שולחן ערוך חושן משפט קכט ה
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קכט · ה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
כשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין או בשעת מתן מעות או בב"ד כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מדרכים הללו שאין חילוק ביניהם אלא לענין שעבוד כתובה (או נדוניא לחתן) כמו שנתבאר בטור אבן העזר (סי' ק"ב סעיף ו') כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה אפילו מנכסים בני חורין אפילו כתב לו שטר:
- הגה: ואפילו נתן לו תקיעת כף אם הוא במקום שלא נהגו לקנות בכך (רי"ו נתיב ג' ח"ה) ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו (ד"ע) וע"ל סי' ע"ג סעיף ח' מי שנתן מתנה לחבירו ואמר ליתנה לו לאחר זמן והעמיד לו ערב י"א דהוי כערב בשעת מתן מעות (ר' ירוחם נתיב ט"ו ח"א ותוספות פ' הניזקין) ויש חולקין (הגהות מרדכי שם ותשו' רשב"א אלף ט"ז):
מפרשים
אלא לענין שיעבוד כתובה. פי' דבערב בלא קבלנות אינו משתעבד (להטור בלא קנין אף דהוא בשעת מתן מעות ולהרמב"ם והמחבר אפי' בקנין אינו משתעבד ע"ש) משום דסבר מצוה קעבד ולא מידי חסר' דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב נדוניא איכ' נמי טעם דסבר מצוה קעבידנא וליכא טעם למיתב טן דו ומ"ה איתא בה פלוגתא שם באבן עזר אי נתחייב בערב ומ"ה השמיטו המחבר והמציאו מור"ם ז"ל וק"ל אבל לכ"ע יכול לחזור בו ערב נדוניא קודם הנשואין ואפי' קנו מידו כיון דעדיין לא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור והמחבר בריש סימן קל"א ע"ש גם בא"ע סי' ק"ב סעי' ו' כ"כ מור"ם בפשיטות ע"ש ☜ וערבות דידן הן בשביל הקנס דאין יכולין לחזור משום בושת ולא ערבים בשביל הנדוניא וק"ל (הג"ה כתוב במישרי' נתיב כ"ז חלק א' הנות' מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין עכ"ל. גם זה נלמד מדין ערב דכתובה ונדוניא):
כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה אפי' מנכסי בנ"ח אפי' כתב לו שטר. דקדק וכתב בל' היכא דבעי קנין כו' אפי' כתב לו שטר ולא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ"ד דבעי קנין לא מהני שטר ור"ל אפי' כתב לו שטר בפני עצמו ועיין בטור שכתב בזה כל' המחבר ומה שסתם המחבר אח"כ בס"ז דאם כתבו אחר חתימת העדי' אינו גובה אלא מבנ"ח וש"מ דמבנ"ח מיהא מגבי גבי שם איירי בדקנו מידו וקאי אמ"ש לפני זה וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק:
אם הוא במקום שלא נהגו לקנות בכך. ע"ל סי' ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנות בכך:
ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו ☜. ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבין את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אי משתעבד מדין ערבות זה נ"ל ברור וכ"כ הריב"ש בסי' של"ה בהדיא הני חילוקי' והביאו הב"י ובד"מ בסי' ר"ז סכ"ב ע"ש ומור"ם כתבו לקמן בסי' ר"ט ס"ד ע"ש ולא כמ"ש בע"ש דכתב הוא דבכה"ג דאינו מתחייב בתורת ערבות אלא מכח קיום שבועתו אם פרע להמלוה אי"צ הלוה לחזור ולפרוע לו כיון דלא מכח ערבות בא עליו החיוב עיין שם. ואינו נראה לדינא כיון שעל פי הלוה נתן לו תקיעת כפו להמלוה לפרוע ונתחייב לשלם לו ה"ל כאלו בקש ממנו הלוה ופרע בעבורו ונהי דאין שם ערב עליו מ"מ כה"ג חייב לפחות להפרע חובו בציוויו וק"ל כמ"ש לעיל ס"ב בסי' זה:
מי שנתן מתנה לחבירו כו' עד ויש חולקין ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה ומשום דליכא למימר בזה בההיא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש:
(יב) כל היכא דבעי קנין אי לא קני מיניה אינו גובה אפי' מבני חורין אפי' כ' לו שטר. ולא כ' בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא כמ"ש בס"ד וכו' עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא. כתוב במשרי' נתיב כ"ז ח"א הנותן מעות למחצי' שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אף על גב דלאו מידי חסריה מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מ"מ ותמצאנו בדיני רבית עכ"ל ר"י ע"ש ורצה לומר שהנותן העמיד ערב להמקבל בעד השבח השייך בעד טרחתו והלכך ה"ל כערב בשעת מתן מעות דאף ע"ג דהשבח אינו בעין מכל מקום אי לאו דקבל עליה השבח לא היה מקבל לטרוח בעסק זה והוה ליה כאלו שכרו בכך וכך שיעסוק לו עסק פלוני אבל המקבל אסור להיות ערב בעד השבח וגם אם העמיד ערב ה"ל לגבי השבח השייך לנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין וכמ"ש בספרי ש"ך ביורה דעה סימן ק"ע ס"ק ה' גבי ריבית ע"ש ודוק:
(יג) אם הוא במקום שלא נהגו לקנות. ע"ל סימן ר"א ס"ב דיש מקומות דנוהגין התגרים לקנו' בכך עכ"ל סמ"ע ושם איירי בת"כ שאין עמו שבועה וכמ"ש הוא בעצמו שם להדיא וק"ל וי"ל דס"ל דלא גרע זה מסיטומת' וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך ודוק:
(יד) ומ"מ כופין אותו לקיים שבועתו. ונ"מ אם מת זה שתקע כפו דאין מחייבים את יורשיו משום שבועה ואפי' בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתין לקיים שבועתו וגם אם נשאל על שבועתו והתירוהו בדיעבד מהני לדעת ר"ת משא"כ אם משתעבד מדין ערבות וזה נ"ל ברור עכ"ל הסמ"ע וע"ש:
(טו) מי שנתן מתנה לחברו עד ויש חולקין. ע"ש ברי"ו דכתב דהסברא ראשונה עיקר ונראה טעמו משום דבשעת המתנה נחשבו כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר ליה כסברא האחרונה משום דליכא למימר בזה בההוא הנאה דמהימן ליה כו' ע"ש עכ"ל סמ"ע ולעד"נ כהע"ש וכן נראה להדיא דעת הראב"ד ובעה"ת ריש שער ל"ה והבאתי לשונו לעיל סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ומ"ש ברי"ו נט"ו ח"א וראשון נראה עיקר תוספות פ' הניזקין אין מדברי התוס' ראיה דאף על גב דהתוספות מפרשים דתרתי בעינן היינו משום דמשמע להו דערב דכתובה לא משתעבד אפי' בקנין משום דמצוה קעביד ולא מידי חסרי' וכמו שמפרשים בעה"ת שם ורוב המפרשים וכמו שנתבאר בא"ע סימן קע"ב סעיף ו' א"כ היכא דמידי חסריה אע"ג דמצוה קעביד וכן היכא דלאו מצוה קעביד משתעבד מיהו כל חד כדיני' והיכי דהוי במתנה דלאו מידי חסריה והוי כלאחר מתן מעות קנין מיהא בעי ודוק:
(י) כתובה: פירוש דערב סתם אינו משתעבד משום דסבר מצוה קעביד ולאו מידי חסריה דהא טב למיתב טן דו אבל בקבלן חייב אפי' בלא קנין ובערב בנדוניא איכא נמי טעם דמצוה קעבידנא ואית בי' פלוגתא באבן העזר אי נתחייב או לא ומ"מ לכ"ע ערב דנדוניא יכול לחזור בו קודם הנישואין ואפי' קנו מידו כיון דלא נעשה מעשה על פיו ונלמד במכ"ש ממ"ש הטור בריש סימן קל"א ע"ש גם באבן העזר סימן ק"ב ס"ו כ"כ הרמ"א בפשיטות עכ"ל הסמ"ע (ועיין בתשו' הגאון ח"צ ז"ל סימן נ"א).
(יא) דבעי: והא דלא כתב בקיצור דלא מהני בדין זה שטר משום דבזה יש פלוגתא בס"ד ולא בא כאן אלא לומר דלמ"ד דבעי קנין אפי' כתב לו שטר בפ"ע לא מהני ומ"ש בס"ז דאם כתבו אחר חתימת העדים דמבנ"ח מיהא גבי. שם איירי בדקנו מידו עכ"ל הסמ"ע ואינו מוכרח דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא. ש"ך.
(יב) בכך: ע"ל סימן רמ"א ס"ב דיש מקומות דנוהגים התגרים לקנות בכך כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דשם איירי בת"כ שאין עמו שבועה וכמ"ש הסמ"ע עצמו שם להדיא וי"ל דס"ל דלא גרע זה מסיטומתא וצריכין בניו לקיים אף כשמת במקום שנהגו בכך עכ"ל (וז"ל הכנה"ג כתבתי בתשוב' דאם נהגו הסוחרים להתחייב בלא קנין אפי' שלא בשעת מתן מעות מנהגם מנהג).
(יג) שבועתו: עיין מ"ש הסמ"ע והט"ז בזה ע"ש.
(יד) חולקין: ברי"ו כת' דסברא הראשונה עיקר ונרא' דטעמו משום דבשעת המתנה נחשב כשעת מתן מעות ולא כע"ש דמסתבר לי' כסברא האחרונ' משום דליכא למימר בזה בההוא הנא' דמהימן לי' כו' ע"ש עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך כתב דנרא' לו כהע"ש וכן נרא' להדיא דעת הראב"ד ובעה"ת ומה שהביא רי"ו מדברי התוס' פרק הניזקין אין ראי' משם כו' ע"ש.
(ב) כל היכא דבעי קנין כתב במישרים הנותן מעות למחצית שכר ונעשה לו ערב בעד השבח אע"ג דלאו מידי חסריה, מכל מקום כיון דלאו מצוה קעביד, משתעבד בלא קנין כדין ערב בשעת מתן מעות. והובא בסמ"ע. ובש"ך פירש, שהנותן העמיד הערב כו' דאם המקבל העיסקא העמיד הערב ה"ל לגבי השבח השייך להנותן ערב שלא בשעת מתן מעות דאינו משתעבד אלא בקנין ע"ש.
ולעד"נ דבעיסקא כיון דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון וחלק הריוח שעולה ממחצית הפקדון הוי ממש של הנותן כיון שעוסק עליו והעמיד ערב שכל מה שיהיה בידו חלק הנותן יחזיר לו ה"ל כאלו העמיד ערב שאם ילוה לו לאחר זמן יחזיר לו, ואע"ג דהשתא אינו מלוהו, והכא נמי האי שבחא דנותן מלוהו אחר כך על פי ציווי הערב, כיון דחלק הנותן הניח בידו. והא דכתב הב"י ביו"ד בסימן ק"ט בשם המרדכי דערב על ריבית בעי קנין, דהוי כמו ערב שלא בשעת מתן מעות. שם מיירי בריבית של נכרי דעלמא ואינו של הנותן משום הכי בעי קנין. ולכן נראה, דאם ידוע שהיה ריוח מעיסקא, מחויב הערב לשלם לנותן את חלק הריוח שהגיע ליד המקבל אפילו בלא קנין. ועיין מה שכתבנו בסימן פ"א ס"ק (כ"ט) [ל'] מזה, והוא ברור: