שולחן ערוך חושן משפט קד ו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קד · ו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
הא דבמקרקעי שייך קדימה דוקא כשהיו בידו קודם שלוה אבל אם קנאם אחר שלו' מבעל חוב הרבה אע"פ ששעבד לכל אחד מהם מה שעתיד לקנות אין בהם דין קדימה אלא כולם שוי' וכל הקודם וגבה זכה אפילו הוא אחרון:
מפרשים
הא דמקרקעי צריך קדימה. ט"ס הוא וצ"ל והא דבמקרקעי "שייך קדימה וכן הוא בטור ע"ש ס"ז:
דוקא כשהיו בידו קודם כו'. דאז חל שיעבודו דמלוה מיד על אותו שדה קודם שלוה מהשני משא"כ כשקנה בתר הכי דכשקנה חל השיעבוד דתרוויהו בהדדי עליו וכבר כתבתי דאם קנה ביני ביני אחר שלוה מהראשון קודם שלוה מהשני ולא כתב להראשון דאקני אז השני זכה לגבות ממנו לבדו שהרי בשעת הלוותו דהשני הית' בידו ועליו הלוהו אם לא שכתב להראשון דאקני וכמ"ש המחבר בסעיף שאחר זה וע' בא"ה סי' ק"ב מדין כתובות אשה וב"ח:
(יג) דוקא כשהיו בידו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"ט עד וכבר כתבתי דאם קנה ביני ביני אחר שלוה מן הראשון וקודם שלוה מן השני ולא כתב לראשון דאקני אז השני זכה לגבות ממנו לבדו ובספר גידולי תרומה שער מ"ג ריש דף קצ"ו כתב דזכה הראשון לבד לסברת הרשב"א ורב האי דלקמן סעיף י"ג ולא נהירא לי גם דברי הסמ"ע אין נ"ל אלא נ"ל דיחלוקו ודו"ק וע"ל סקי"ד ועיין תשובת מהרשד"ם סי' ר"י:
(יד) וכל הקודם וגבה זכה. כ' ב"י דמשמע מדברי פוסקים אפי' שגבה שלא בב"ד ודלא כמ"ש נ"י פרק מי שמת בשם קצת מפרשים דאי תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה. ולפענ"ד דינו של הנ"י אמת גבי תפיסה דהיינו כשתפס שלא מדעת הלוה או המוכר וכל הפוסקים אפי' אותן החולקים על ה"ר יונה מודים בזה דלשון מה שגבה גבה משמע או שהגבהו ב"ד או שהגבהו הלוה עצמו אבל כשתפס מעצמו לא והכי קי"ל בכל דוכתא דתפיסה ל"מ בקרקע וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' נ"ח וסי' צ"ו ותדע דאל"כ היאך יתרצו הפוסקים הא דאמרי' בש"ס ס"פ מי שמת דבע"ח גובה חצי השבח מלוקח משום דהוי כלוה ולוה וקנה ונתבאר לק' ר"ס קט"ו וראיה זו הביא הרא"ש פ' הכותב בשם ר' יונה והיא ראיה ברורה א"ו הם מפרשים דשאני התם שהלוקח מוחזק בשבח שלא ע"פ ב"ד ולא ע"פ המוכר שהרי המוכר לא שם ליה השבח ה"ל כתפיסה דלא מהני כן נ"ל ודו"ק. שוב מצאתי בתשו' ן' לב ספר א' דף מ"ט ע"א שגם הוא כתב שסברת רוב הפוסקים היא דלא כנ"י ולא שת לבו למ"ש:
גם לא הביא כלל דברי הרא"ש בפרק הכותב הנ"ל ונראה שלא ראה דברי הרא"ש בזה גם בלא"ה הרי הר' יונה והרא"ש חולקים ונראה דאישתמיטתיה לן' לב דבריהם שהרי לא הביאם כלל שם ע"ש:
(טז) בידו: דאז חל שיעבוד המלו' מיד על אותו שדה קודם שלוה מהשני אבל כשקנה בתר הכי חל שעבוד דתרווייהו בהדדי עליו וכבר כתבתי דאם קנה ביני ביני אחר שלוה מראשון קודם שלוה מהשני ולא כתב לראשון דאקני אז זכה השני לגבות לבדו שהרי בשעת הלואתו הית' בידו ועליו הלוהו אם לא שכתב לראשון דאקני וע' בא"ה סי' ק"ב מדין כתובת אשה ובע"ח עכ"ל הסמ"ע ודעת הש"ך דאם קנה ביני ביני כו' יחלוקו וע' בתשובת מהרשד"ם סי' ר"י.
(יז) וגבה: כתב ב"י דמשמע מדברי הפוסקים אפי' אם גבה שלא בב"ד ודלא כמ"ש הנ"י בשם קצת מפרשים דאי תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה ע"כ והש"ך כתב דנ"ל דינו של הנ"י אמת כשתפס שלא מדעת המלו' או המוכר כו' ע"ש.
(ט) הא דבמקרקעי שייך קדימ' כו' אבל אם קנאם ע' סמ"ע שהעלה דאם קנה ביני וביני לשני משתעבד לראשון לא משתעבד דלראשון הוי דאקני ולשני לא הוי דאקני ואם כתב לראשון דאקני משתעבד לראשון וע"ש. ובש"ך האריך בזה דכל מיניה אפי' לא כתב דאקני לתרוייהו משתעבד וחולקין אפי' כתב לא' דאקני ולשני לא כתב דאקני דמיני' א"צ דאקני אא"כ יצאו מרשותו כגון שמכרו לאחר דאז זוכ' בו לבדו מי שיש לו דאקני וע"ש ולענ"ד נרא' כסברת הסמ"ע דכיון דמי שיש לו דאקני הרי יש לו שעבוד בגוף הנכסים וזה שאין לו דאקני אין לו שעבוד על הנכסים אלא מיניה הוא דגביי' משום פריעת בע"ח מצו' ומתורת מלו' ע"פ וכמ"ש בפ' מי שמת דף קנ"ז דאי נימא דאקני לא משתעבד קשה ממתני' דנפל הבית עליו ועל מורישיו ומשני מצו' על היתומים לפרוע חובות אביהם ופריך מלוה ע"פ היא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלו' ע"פ אינו גוב' מיורשין וא"כ מוכח דהיכ' דלית ליה דאקני אינו אלא מלו' ע"פ וא"כ לא מיבעי' למ"ד מלו' ע"פ מוקדם ומלו' בשטר מאוחר מלו' בשטר מאוחר גוב' כולו והוא דעת הרי"ף ודעימי' א"כ ה"נ וודאי גוב' זה שיש לו דאקני דהוי כמו מלו' בשטר נגד זה שאין לו דאקני אלא אפי' לדעת הש"ע בסעיף י"ג דמלו' ע"פ קודמת למלו' בשטר מאוחר היינו למ"ד שיעבודא דאורייתא ומלקוחות הוא דלא גביא משום פסידא ולגבי לוה בשטר אוקמוהו אדינ' של תורה דמלו' ע"פ קודם כיון דשיעבוד' דאוריית' ונשתעבדו הנכסים למלו' ע"פ קודם למלו' בשטר אבל דאקני מן התור' לא נשתעבדו כלל דלא אמרי' נכסוהי דבר אינש אינן ערבין בי' אלא אותן הנכסים שהיו בשע' הלווא' ולא אותן שקנ' אח"כ ואינו אלא מד"ס וזה כשכתב לו דאקני וזה דאין לו דאקני ומיניה לא בתורת שיעבודא דאוריית' שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצו' כמו למ"ד שיעבוד' לאו דאוריית' דמיני' גבי' בע"כ משום מצו' וכיון דלזה נשתעבדו הנכסים שקנ' אח"כ איך מצי למעבד מצו' בממונו של אחרים. וא"כ דברי הסמ"ע נכונים וכן העלה הבדק הבית דמי שיש לו שעבוד דאקני הוא קודם לשני שאין לו דאקני וה"ה היכא דקנה ביני וביני ולשניהן אין להם דאקני השני קדים דלשני נשתעבדו הנכסים דלא הוי דאקני ואפי' במלו' ע"פ דשיעבוד' דאורייתא להש"ע בסעיף י"ג דבמלו' ע"פ נמי אין דין קדימ' ולראשון דהוי דאקני אין לו דין שעבוד כלל לא מדאורייתא ולא מדרבנן וכמ"ש ואינו אלא משום מצו' כדאיתא בפ' הכותב למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ואין כופין לזה שיקיים מצותו בשעבודו של חבירו ובתומים כתב דכיון דשעבודא דאורייתא א"כ אפי' קנה אח"כ בעת הקנין חל השיעבוד והביא ראי' מדברי תוס' בכורות פ' יש בכור בשמעת' בנו לפדות כתבו להדיא אם קנה אחר שחל פדיונו מ"מ לא שייך דאקני דתיכף כשקנה חל שעבוד פדיון בן דכמלו' בשטר דמי וכו' וש"ד תיכף חל בעת שקנ' ודברים הללו הם דברי התוס' הנ"ל ע"ש. ואין זה ענין דומה לדברי תו' שם והוא דשם כתבו לענין פדיון הבן דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיובא ומעת שנעש' בן י"ג חל עליו החיוב לפדותו וכן לעולם חל עליו החיוב לפדותו והוי כהלו' וחזר והלו' וא"כ גם אחר שקנ' חזר והלו' משא"כ בחוב לא נתחייב אלא בשע' שלקח המעות או בשע' שחתם על השט"ח ואח"כ מחויב לפרוע מה שנתחייב אז בשע' שנתחייב ומה שקנה אחר שעה שנתחייב הוי דאקני ואינו משועבד כלל מן התור' וכמ"ש בסי' קי"ב ס"ק א' ועמ"ש בסי' מ"ג סק"ד ובסי' ס"ו ס"ב:
(י) וכל הקודם וגבה זכה אפילו הוא אחרון ע' בטור שכת' בשם הר"ר יונה דוקא כשגב' ע"פ ב"ד אבל אי מעצמו גבה אפי' ע"י שומא דליכא למימר מאן שם לך מה שגבה לא גבה וכתב א"א הרא"ש ז"ל נראין הדברים במקרקע אבל במטלטלין מה שגבה גבה אפי' במטלטלין וע' ב"י שכתב דרבינו ירוחם כתב בשם הרמ"ה דבכל ענין מה שגבה גבה ומלשון זה שהעתקתי יתבאר דאפי' שלא בב"ד נמי וכן נרא' פשוט דברי הרמב"ם והרי"ף שסתמו ולא חילקו וכתב הה"מ שהרשב"א הסכים לדברי הרמב"ם והשתא כיון דכל הני רבוותא קיימא בחדא שיטה קי"ל כוותייהו ודלא כמ"ש הנ"י בר"פ י"נ בשם קצת מפרשים דאי תפס טפי מפלגא מפקינן מיניה עכ"ל ובש"ך כתב דהנימוקי מיירי כשתפס שלא מדעת הלו' וכל הפוסקים מודו לזה דלשון מה שגבה גבה משמע או שהגבהו ב"ד או שהגבהו הלו' עצמו והכי קי"ל בכל דוכתי דתפיס' לא מהני בקרקע ותדע דאל"כ איך יתרצו הפוסקים הא דאמרי' בש"ס דבע"ח גובה חצי שבח מהלוקח וראי' זה הביא הרא"ש פרק הכותב בשם הר"ר יונה אלא ודאי שאני התם שהלוקח מוחזק בשבח שלא ע"פ ב"ד ולא ע"פ מוכר שהרי המוכר לא שם ליה השבח עכ"ל. ואכתי תיקשי כיון דמדעת הלו' מהני א"כ הלוקח נמי הוי מוחזק ע"פ המוכר דהוא קנה הקרקע עם כל השבח שישביח מן המוכר והבע"ח שיש לו חלק בשבח אינו אלא משום שעשו אותו כאלו חזר וקנה השבח מן הלוקח וחזר ומכרו לו וכמ"ש הטור בסי' קט"ו וא"כ הרי הוא בא לו מן המוכר גם מ"ש הש"ך דע"פ הלו' מהני לא ראינו זה מפורש בפוסקים ומדברי הר"ר יונה מבואר דוקא ע"פ ב"ד וכ"כ הרא"ש פ' הכותב בשם הר"ר יונה אע"פ שהלוקח מוחזק בשבחו כיון שבא לידו שלא בכח ב"ד ע"ש ונהי דבמטלטלין ודאי מהני ע"פ הלו' היינו דוקא במטלטלין אבל בקרקע לעולם לא מהני אלא ע"פ ב"ד ואלו הי' מהני ע"פ הלו' הוי הטור כתב ע"פ ב"ד או ע"פ הלו' ובעיקר הקושיא לדעת הרמ"ה דס"ל בכל ענין מה שגבה גבה וא"כ היכא בע"ח גובה חצי שבח נרא' דלוקח לא חשיב מוחזק כלל דהא דעת הראב"ד והרמב"ן דאם אין הקרקע שוה כל חובו אין הלוקח יכול לסלקו בזוזי כפי שיעור דהב"ח מצי אמר לדידי שוה כל חובי וכן הוא בש"ע סי' קט"ו ע"ש וא"כ הלוקח לא מצי שקיל בגוף הקרקע שיעור שבח אלא הב"ח נוטל כל הקרקע ויהיב ליה דמי שיעור שבח וכדאמרי' פ' הגוזל קמא ג' שמין להם את השבח בע"ח ולקוחות ע"ש ואע"ג דמוקי לה התם בעשאו אפותקי היינו היכא דחובו כשיעור ארע' לחוד מצי הלוקח לסלקו בזוזי וכדאי' התם אבל כי מסיק שיעור ארעא ושבח' אין הלוקח מצי סלוקי ליה בזוזי דאומר לדידי שוה כל חובי וא"כ כיון דנוטל הב"ח כל הקרקע ויהיב ליה ללוקח דמי' כפי שיעור שבחא תו לא הוי הלוקח מוחזק דהא ארעא לגוביינ' קאי וכמ"ש בפ' המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו ולא אמרו מה שגבה גבה אלא היכא דיש לו זכות בגוף הקרקע אבל בשבח שביד הלוקח אין הלוקח מוחזק דהא צריך להחזירו ליד בע"ח ואין לו אלא דמים אלא כיון דעכשיו אכתי אין המלו' מוחזק ואין זה מחמת ספק דנימ' ביה ארעא לגוביינ' קיימ' כההי' דיתומים אומרים אנו השבחנו דהוי המלו' מוחזק משום דהוי מלתא דספיק' אבל זה לאו מלת' דספיק' מש"ה אין המלו' נוטל רק חצי שבח כיון דלאו תפיס הוא והלוקח נוטל חצי ולא מצי תפיס לכולה שבח דכיון דצריך לחזור הקרקע ואינו נוטל אלא דמי חצי שבח ודו"ק. וע' בנ"י שכת' בפ' מי שמת במלו' ולוה דאמרינן יחלוקו ואם קדם ותפס אפי' הראשון טפי מפלג' מפקינן מיניה ע"כ וקשה דאי משום ספיק' א"כ בע"ח יטול כל השבח כיון דארעא לגוביינ' קאי וכמ"ש והוי דינ' דיתומים אמרו אנו השבחנו דהוי המלו' מוחזק ועוד ק' דאי משום ספיק' דקמא לחוד הוא א"כ אמאי יחלוקו בשוה יטול קמא ג' חלקים והאחרון רביע כיון דאין הספק אלא במחציתו והוי כדינ' דזה אומר כולה שלי וז"א חצי שלי וצ"ע. ולכן ירא' דהך חלוקה לאו מחמת ספיקא אלא דינא הכי הוי דדאקני לתרווייהו משתעבד ומ"ה לא הוי המלו' מוחזק כיון דלאו מחמת ספיק' הוא והא דמהני תפיס' כיון דלתרווייהו משתעבד בשוה בשלמא במטלטלין לאו בני שעבוד וחזיי' כולה להאי וכולה להאי מש"ה מהני תפיס' אבל בקרקע דבת שעבוד ולתרווייהו משתעבד היכי תופס שעבודו של חבירו היינו כמ"ש הה"מ פ"ב ממלו' אבל הקרקעות שקנה אח"כ כולן שוין וכל שקדם וזכה זכה וכת' הה"מ ז"ל ז"א מבואר בגמ' בביאור אבל נרא' בטעמו שלא אמרו אלא בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אבל בשוין כיון ששעבוד שניהן שוה דברי הכל מה שגבה גבה: