הגהות רבי עקיבא איגר/חושן משפט/סימן קד

סימן קד

[שו"ע] ושתק מוציאין מידו. נ"ב ואין יכול לסלק לבע"ח מוקדם בזוזי וגרע מלוקח כך מתבאר מדברי התוס' כתובות דף צ"ד ע"א ד"ה שנמצאת ע"ש ובמהרש"ל שם:

[הגה] וכ"ז במלוה בשטר. נ"ב מבש"ט ומע"פ שבאו לגבות מיתומים אם המבש"ט מודה למע"פ אם אין נכסים לשניהם יחלוקו כיון דמודה אבל אם הנכסים מספיקנן לשניהם נוטל המבש"ט כל חובו דאומר הרי נכסים לפניך אף דא"י לגבות מיתומים עפ"י הודאתו של בעהש"ט כ"כ בס' בית מאיר סי' ק"ה:

[סמ"ע אות טו] ה"ל כמכר לו. נ"ב אף למאי דפסקי' לקמן סי"ג כדעת ר"ה דמע"פ מקודם מוקדם למבש"ט מאוחר י"ל דהתם כיון דגם למע"פ יש לו שעבוד דאוריית' משא"כ הכא בדאיקני משו"ה ס"ל ג"כ להב"י דבלוה ולוה וקנה וכ' ל"א דאיקני הוא דגובה הכל ודעת הש"ך דס"ל בס"ק ט"ו דבלוה ולוה וקנה וכ' ל"א דאיקני וכן בלוה וקנה ולוה דיחלוקו היינו דבכל ענין שטר לא הוי כמכר אלא מע"פ הוא קודם מכח שעבוד דאוריית' אבל הכא דליכא שעבוד דאוריית' אין כאן דין קדימה וחולקי' ואולם כ"ז לשיטת ר"ה אבל לשיטת הרי"ף דמבש"ט מאוחר קודם למלוה ע"פ מוקדם דשעבוד הוי כמכר בזה לכאורה ודאי הדין הכא כסמ"ע דבלוה וקנה ולוה דלבתר' משתעבד ובלוה ולוה וקנה וכ' ל"א דאיקני דהוי קודם וכ"כ ג"כ במ"ל לשיטת הש"ך דהכריע בסי' ק"ב כהרי"ף וכאן פסק דיחלוקו טעמי' בעי' ועיין:

[ש"ך אות יב] ובתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח. נ"ב וב"ח חח"מ סי' ח' ובשו"ת מהרח"ש סי' נ"ד:

[ש"ך אות יד] כנ"ל ודו"ק. נ"ב וכ"פ הב"י בעצמו בשולחנו הטהור באה"ע סי' ק"ב ס"ג דבקרקע לא מהני תפס כי אם בב"ד:

[ש"ך אות טו באמציעותו] ובא לגבות ממנו משתעבד לשניהם בשוה. נ"ב וכ"כ בפשיטות בשו"ת מהרשד"ם סי' קמ"ה:

[ש"ך בא"ד] וראי' ברורה לדברי מדברי ר"י. נ"ב עיין בשו"ת מבי"ט ח"א סי' קמ"ט:

[ש"ך אות יז] לגבות מבני חרי ודלא כהר"ן. נ"ב בפשיטו' י"ל דאנן קי"ל דיחלוקו מכח אידך סברא שכתבו תוס' בשם ר"ת דכיון דשניהם אמת עכ"פ משום נעילת דלת תקנו דחולקים ועיין בפ"י שם דמדינא הוא דהוי דררא דממונא דבכה"ג שודא עדיף כמו במחליף. ונ"מ לדינא בשטר שיש בו קנין דלסברת הר"ן קי"ל בזה דעבדינן שודא כמ"ש הר"ן להדי' ולסברת ר"ת הנ"ל גם בזה הדין דיחלוקו ומלבד זה צ"ל הכי דהא מוכח דאנן לא קי"ל כסברת הרי"ף והר"ן דהשעבוד לא מתחיל אלא מסוף היום משעת דמוכח מתוכו ממאי דפסקי' לעיל סי' מ"ג סכ"ג ראובן ושמעון וכו' ולסברת הנ"ל מהראוי דשמעון יטרוף מאייר ואילך דאף אם שטרי מא' בניסן כיון דכ' ניסן סתמא לא חל שם שעבוד עד סוף ניסן כיון דאין מוכח מתוכו ואף דמ"מ הוי שמעון מע"פ מניסן וקודם לראובן כדפסקי' הכא דמע"פ מוקדם קודם למבש"ט מאוחר ז"א דהא כיון דגבה ראובן אין כאן עוד זכות לשמעון בקרקע של ראובן דמלוה בשט"מ שקדם וגבה מה שגבה גבה ול"ש לומר הנחנו כיון דאף אם יברר עתה שיש בו בא' בניסן א"י לטרוף מראובן שקדם וגבה אע"כ דשמעון הוי מבש"ט משעה שבא השטר לידו והכא היינו טעמא דיחלוקו דהוי דררא דממונא ודו"ק:

[שו"ע] אם כשיתחלק הממון הנמצא. נ"ב עיין בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קנ"ו שהעלה לעיקר כדעת הצ"צ דאם יש לבע"ח א' שני שטרות גובי' לפי השטרות ואם הוא חילופים דמנהג הסוחרים דכתוב בו (לויט וועקסעל שטיהל) כיון דמנהג הסוחרים לפרע לפי ממון ויש למנהג הזה יסוד לדעת ר"ח מש"ה בזה שקיבל עליו מנהג הסוחרי' בענין הפרעון אין לזוז ממנהגם עיי"ש ועיין בשו"ת הנ"ל ח"ב סי' קס"ב בב' וג' בעלי בתים שנתנו כ"א תיבה סחורה להוליכו ביומא דשוקי ונאנס מן העגלן בדרך ואין שומת הסחורה שוה ותבעו שלשתן את העגלן לפני ערכאות ויצא פשר סך מה לשלם ונפל מחלוקת ביניהם בענין החלוקה והעלה דיחלוקו לפי ערך שיווי הסחורות ודומה למתנה לקמן סי' קי"א ס"ח ומסברת הסמ"ע שם ס"ק י"ח וה"ה בנדון זה:

[ש"ך אות כ] אבל בשעבד לו נכסים בפירוש. נ"ב בשו"ת פמ"א ח"ב סי' ק"א כתב דכן פסק הוא להלכה ולמעשה:

[שו"ע] ונפל הבית עליו ועל מורישיו. נ"ב בבעה"ת שער מ"ח ס"ח כ' דדוקא במורישיו אביו בזה אמרינן מכח אבוהו דאבא קאתינ' אבל בירש מאחי אביו בע"ח דאביו גובה המנו עיי"ש ועיין בתשובת שב יעקב חח"מ סי' י"ח: