שולחן ערוך חושן משפט קג י
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קג · י · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
קרקע ששמו אותה לבעל חוב ואח"כ שמוה ב"ד לבעל חוב של זה המלוה הרי זו חוזרת ולא יהא כחו גדול מכח בע"ח הראשון ומיהו בזה יפה כחו שאם שמוה לראשון במאה ושמוה לשני בק"ק או אם שמוה לראשון בק"ק ולשני במאה לעולם לא יחזירנה אלא בק"ק קרקע ששמו לבע"ח ומכרה הבע"ח או נתנה במתנה או ששמוה לבעל חוב מדעתו (ר"ן ונ"י ותוס') או שמת והורישה אינה חוזרת:
- הגה: וי"א דאם מת והורישה חוזרת אם אין כאן אלא יורש א' אבל אם היו כאן יורשין הרבה וחלקו ונפל לאחד בחלקו שוב אינה חוזרת (טור בשם הרא"ש):
שמו קרקע לאשה ונשאת או ששמו ממנה ונשאת בעל בנכסי אשתו כלוקח הוא ולא מחזיר ולא מחזירין לו.
- (וי"א דוקא כשמתה האשה) (טור סכ"ח וב"י בשם רש"י והרא"ש):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
לעולם לא יחזירנו אלא בק"ק דאם שמוה לראשון בק"ק מצי בתרא למימר כיון דאתית עלי מכח המלוה שלך וכיון דליה היית צריך ליתן מאתים תנם לי ג"כ. ואם שמוה לבתראי בק"ק יאמר לו לאו טוב וישר הוא דאפסדינ':
קרקע ששמו כו'. ז"ל הגמרא זבנה אורתה יהבה במתנ' אינה הדרה וטעם דדוקא ב"ח אית ביה משום הטוב והישר דאמרינן לא היה לך עליו אלא מעות והרי הן לך אבל הני אדעתא דארעא נחתי:
או ששמה לב"ח מדעתו כצ"ל ובס"י גרסי "ששמוה וט"ס הוא וכן הוא ברמב"ם ספ"ב (ספכ"ב) דמלוה ור"ל שהמלוה שמה מדעתו למלוה שלו וכיון שעשאה מדעתו בלא ב"ד ה"ל כאלו מכרה לו מ"ה אינה הדרא מידו ודוקא כששמוה ב"ד מידו ליד מלוה שלו כתב בר"ס דחוזרת וק"ל:
או שמת והוריש' אינה חוזרת. כ"כ הרמב"ם שם וס"ל דאף דהשוו יורש דלוה ללוה עצמו להיות השומא הדרא גם לו אבל יורש דמלוה אינו כמלוה דדוקא ממלוה גופו הדרא השומא ולא מיורשו וע"ז כתב מור"ם די"א (הוא הרא"ש והטור) חולקים וס"ל "דאורתה הנאמרת בגמ' דאינו הדרא היינו דוקא בהוריש' מחיים דומיא דזבנ' ויהבה במתנה או לאחר מית' ויהי' לו יורשים ושדות הרבה כדמסיק וכמו שאפרש:
אם אין כאן אלא יורש א' כו'. דוקא בירושה דממילא הדין כן אבל בהוריש מחיים לאחד מבניו במהיום ולאחר מותו שלאחר מותו יקח אותו הבן שדה זו בראש זולת חלק ירושתו שיירש עם אחיו אם יהי' להן מה לירש אע"פ שיש בו צד ירושה לא אמרינן יורש במקום מוריש קאי אלא כיון דמחיים ניתנה אמרינן דאדעתא דארעא נחית וקי"ל:
וחלקו ונפל כו'. פי' חלקו השדות ביניהן ונפלה שדה זו לאחד או לשנים מבניו והאחרים לקחו שדות אחרות נגד זה שלקחו אלו ירושה זו ג"כ אינה חוזרת מטעם דלא מיקרי ירושה דממילא אלא כזבינא דהא קי"ל אחין שחלקו כלקוחות נינהו ונמצא אותו שירש שדה אביו מכר חלק שהי' לו בקרקע שגבה אביו בחובו לאחיו ואחיו מכר לו החלק שהי' לו בקרקע של אביו וה"ל כזבינא דלא הדרא דאדעתא דארעא נחית מי שנפל לחלקו השומא שיהי' לו בקרקע כמו לאחיו ולא שירש אחיו קרקע והוא מעות ואם לא הניח המלוה אלא בן א' ל"ש ה"ט ועכ"פ צריך להחזיר השומא כל זה מוכח בדברי הרא"ש והטור ועפ"ר ושם מבואר:
בעל בנכסי אשתו כלוקח הוא "לא "מחזיר ולא מחזירין לו כצ"ל וכן הוא במיימוני והמחבר העתיק כאן לשון הרמב"ם דס"ל דהאי דינא הנאמר בגמ' מיירי דוקא כשלא מתה האשה וכ"כ המ"מ שם בס"פ כ"ב דמלוה ע"ש דכ' אמ"ש הרמב"ם שם דלא מחזיר משום דכלוקח עשאוהו חז"ל דאם הי' זכותו דבעל מכח יורש הי' צריך להדר דהא עדיין אינו יורש בחיי אשתו וגם לא מהדרינן לי' לפי שהוא כלוקח אחר השומא וגם לאשתו לא מהדרינן לפי שאנו חושבין אותה כמכרה לבעלה משא"כ אם הי' יורש אז הוה מהדרינן להאשה שהרי אינו יורשה בחייה א"נ היינו מחזירין לו אם הי' יורש לפי שאף ליורש מהדרין כו' ע"ש. וע"ז מסיק מור"ם וכתב די"א (והוא הטור והרא"ש) דאדרבא דוקא כשמתה האשה אמרו בגמ' הדין דלא מהדר ולא מהדרינן לי' ולא כשהוא עדיין בחיי' ולטעמיה אזיל דס"ל דגם יורש דהמלוה צריך להחזיר כמ"ש לפני זה ומש"ה דוקא כיון דבעל הוה כלוקח אמרו דלא מהדר הא אי הוה יורש הוי לי' כיורש דממילא דמהדר וכן נמי הוה מהדרינן לי' דהא מהדרינן ליורש דלוה אבל בחיי' ה"ל כירושה דמחיים ואף אם הי' יורש לא הוה מהדר וכנ"ל ועפ"ר מה שכתבתי עוד מזה. גם שם כתבתי דאפי' אם לא כתבו לו השדה בנכסי צ"ב אלא נשאר בידה לנכסי מלוג שלה אפ"ה הדין כן. גם כתבתי טעם והוא מתוס' פרק המפקיד (דף ל"ה ע"א) דאע"ג דאמרינן בעלמא דפעמים דין לוקח יש לו ופעמים דין יורש ועבדינן לי' לבעל הטוב לו יותר הני מילי היכא דלית בי' פסידא לאחריני אבל הכא אי עבדי לי' ליורש להחזיר לו מה ששמו מאשתו הוה בו פסידא לזה שנישום לו השדה ע"ש ועיין לקמן בטור ובדברי המחבר בסי' קי"ב דשם כתבו וסתמו דבעל בנכסי אשתו לוקח הוה ועמ"ש שם:
ש"ך - שפתי כהן
(טז) או ששמוה לב"ח משמע דר"ל ששמה הב"ח לב"ח מדעתו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"א וכן נרא' שמפרש הרמב"ם הש"ס אגבייה איהו בחובו כו' והוא פי' נכון אבל רש"י ונ"י והט"ו ור"י מפרשים כמ"ש הרב בסמוך סעיף ט' ונרא' דלענין דינא לא פליגי וזיל בתר טעמא ודוק:
(יז) והורישה אינה חוזרת תימא דבא"ע סי' צ"א סעיף ג' כתב המחבר גופיה כלשון הטור דהוא בשטת הרא"ש דס"ל דירושה ממילא חוזרת וצ"ע ולענין דינא נראה כמו שפסק כאן וכמ"ש לקמן:
(יח) שמו קרקע לאשה כו'. כתב מהרש"ל בתשובה סי' נ' דהיינו דוקא בחובו אבל שמו לה בכתובתה לא הדרא (ומביאו הב"ח ועיקר ראייתו מפ' אלמנה ניזונית דף צ"ח ע"א) דקאמר התם אברייתא דקתני אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דטעמא משום דאמרינן לה מאן שם לך ותיפוק ליה משום דשומא הדרא והרב רמ"א בתשו' חולק שם עליו והוא ג"כ בתשו' רמ"א סי' ח' ומוקי להך דאלמנה ניזונית בהשביחה או נתייקרה ומהרש"ל שם כתב דדוחק לאוקמי סתם תלמודא בהשביחה או נתייקרה והביא ראיה מתרומת הדשן סי' של"ט דבנה יסוד על זה וכתב דדוחק לאוקמי הא דקאמר סתמא דש"ס דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם כו' דהיינו בהשביח' או נתייקרה וא"כ ה"ה הכא והרב רמ"א שם משמע דס"ל דאין זה דוחק ומצאתי בהרא"ש פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מאריה כו' כתב דמפרש לה נמי לפי פשוטה בנתייקר' ע"ש ובמרדכי פ' הכותב הביא דברי ראבי"ה והא דאמרי' מאן שם לך והשומא בטל כדאיתא התם ונ"מ אם נתייקר' כו' ומ"מ לפע"ד א"צ לכל זה דהא באלמנה נזונית אמרינן לא עשתה ולא כלום היינו דהשומא מעיקרא ליתא ונ"מ טובא בין אי השומא מעיקרא ליתא ובין שומא הדרא כגון במטלטלין דל"ש שומא הדרא ושייך לו' לא עשתה ולא כלום משום דמאן שם לך ואע"ג דמשמע התם בגמ' דבקרקע מיירי דקאמר התם לעולם דאכריז ומטלטלי' א"צ הכרזה מ"מ נ"מ במה שהשומא מעיקרא ליתא גם לענין מטלטלים עוד יש נ"מ דאפי' הפירות שנטלה מן הקרקע משע' ששמה לעצמה צריכה להחזיר כיון שהשומ' מעיקרא ליתא ואי משום שומא הדרא אינה צריכה להחזיר למפרע רק דהדרא מהשתא ועוד נ"מ דאי משום שומא הדרא היו היתומים צריכים לשלם לה מעות לפדות הקרקע אבל עכשיו שהשומא לאו כלום הי' נותנים להאלמנה קרקע אחרת איזו קרקע שירצו ועוד נ"מ אי זבנה או אורת' דשומא לא הדרא ועכשיו דלא עשתה ולא כלום המכירה והירושה שלא כדין היה והדרא ועוד נ"מ טובי אבל אה"נ דאפי' שמה לה בכתובת' הדרא וכן עיקר:
(יט) בעל בנכסי אשתו כלוקח הוא. כתב בסמ"ע מיירי דוקא כשלא מתה כו' ר"ל דבש"ס דהוצרך טעמא דבעל לוקח הוי ע"כ מיירי דוקא כשלא מתה האשה דאם מתה אפי' הוי יורש לא הוי מהדר להרמב"ם אבל פשיטא דגם להרמב"ם אפי' מתה הדין כן דלא מהדר ולא מהדרי' לי' ודוק:
שם אבל בחייה ה"ל כירושה דמחיים כו'. לא ידענ' מי הזקיקו לזה וגם אינו נכון ודוק:
ע"ש דאפי' לא כתבו הנכסים בנכסי צ"ב כו' כ"כ רש"י והוא מוכח בש"ס במאי דקאמר התם דאמר ר' יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכר' בנכסי מלוג כו' ע"ש ואפי' להי"א שכ' מור"ם דוקא כשמתה היינו דוקא בנכסי מלוג אבל בנכסי צ"ב פשיטא דלכ"ע אף בחייה לוקח הוי כיון שחייב באחריותן וכמו שנתבאר בא"ע סי' פ"ה וכ"כ בסמ"ע לקמן ס"ס קי"ב ודלא כדמשמע בע"ש כאן דאף בנכסי צ"ב פליגי הי"א ע"ש:
עוד שם אבל הכא אי עבדי לי' ליורש כו' הוי פסידא כו' אמת שתוס' כתבו שם כן וז"ל ואף ע"פ דבפרק יש נוחלין (דף קל"ט ע"ב) מסיק דטבא ליה עבדי לי' או יורש או לוקח הא אמרי' התם בר היכא דאיכא פסידא דמלוה עכ"ל אבל אין זה נראה בעיני ואע"פ שאין אני כדאי לחלוק על דברי התוס' מ"מ אומר אני מה שהורוני מן השמים דלא אמרי' התם בפרק יש נוחלין אלא היכא דאיכא פסידא לאחרינא לא שוויה לוקח אלא הניחוהו להיות יורש כדין תורה אבל לומר במקום פסידא להיות לוקח ולא יורש לעקור דברי תורה דהא קי"ל הבעל יורש את אשתו דבר תורה זה לא יתכן והא ראי' דהא גבי יובל אמרינן התם דהוי כיורש משום פסידא דידיה ואין מחזיר ירושת אשתו ביובל אע"ג דהוי פסידא למוכרים דאי הוי כלוקח הוי מחזיר להם ביובל א"ו משום פסידא דידהו לא עקרו דברי תורה דהוי כיורש ואע"פ דיש לישב ולומר דהכא כיון דשומא לא הדרא אלא מדרבנן עקרו דברי תורה ועשאוהו כלוקח דהם אמרו והם אמרו מ"מ אין נ"ל כן ועוד דא"כ מנ"ל לתלמודא למימר הכי בפשיטות בעל בנכסי אשתו לוקח הוי דאמר ר' יוסי ב"ח כו' דילמא הכא הוי כיורש כמו בעלמא דהא הא דרבי יוסי ב"ח נמי לאו בכל דוכתי אלא באשה שמכר' דלקוחות אינהו דאפסיד אנפשייהו דלא איבעי להו למיזבן מאיתתא דיתבא תותי גברא וכדאיתא בפ' יש נוחלין שם והעיקר נ"ל כמ"ש בהגהת מרדכי פרק המפקיד דשאני הכא כיון ששמו ממנו קודם שנשאת אלא שעדיין צריך תיקון ור"ל וכיון ששמו ממנה קודם שנשאת א"כ לא זכתה היא גופה בקרקע זו קודם מיתה בעוד שהיתה תחת הבעל. וא"כ אפי' לאחר מיתה הוי ראוי וגם הוי כמלוה ואין הבעל יורש מלוה ולא ראוי אלא מוחזק כמו שנתבאר בא"ע ריש סי' צ' וא"כ אפי' הוי בעל יורש לא הוי מהדרינן לי הכא וא"כ הא דנקט תלמודא בעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא איצטריך אלא משום לא מהדר והפך ממ"ש התוס' דמשום לא מהדר' לי' איצטריך ולא משום לא מהדר כו' אבל אי הוי יורש הוי מהדר וכמ"ש הרא"ש דירושה ממילא חוזרת וזבנה או אורת' דלעיל היינו שהוריש' מחיים מיהו לפענ"ד לישנא דתלמודא דזבנה או אורתא לא משמע הכי וגם בכמה דוכתי אמרינן בש"ס אורתא והיינו אפי' ממילא לכך נ"ל כדעת התוס' והרמב"ם פרק כ"ב מהלכות מלוה וסמ"ג עשין צ"ד סוף דף קע"ח ושאר פוסקים דאפי' ירושה ממילא אינה חוזרת וכן מוכח דעת הרב המגיד ודלא כמו שכתב נימוקי יוסף לדעת הרמב"ם ע"ש ושאני בעל אי הוי אמרינן דהוי כיורש הוי מהדר דל"ש ביה אדעתא דארעא נחית כיון דהיה לו חלק ג"כ בפירות מחיים. עוד נ"ל דהכי פירושו דש"סשמו לה לאשה ואינסבא או שמו מינה דאשה ואינסבא ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח הוי כו' דכד דייקת למה לא קאמר תלמודא נמי ברישא ומתה ואע"פ שי"ל דארישא נמי קאי מ"מ נראה דדוק' קאמר בסיפא ומתה דאי בחייה מהדרי לי' דלא הוי כלוקח לפסידא דידיה וברישא דוקא לא מתה דאי מתה אפי' יורש לא מהדר דאפי' ירושה ממילא אינה חוזרת אבל כשלא מתה אם כן חשבינן ליה כלוקח ולא מהדר ואי לא הוי כלוקח היתה האשה צריכה להחזיר ומייתי מדרבי יוסי בר חנינא דלוקח הוי אפי' מחיים מדמוציא מיד הלקוחות אלמא דהוי כלוקח ראשון והלכך לא מהדר וכן פירש הרב המגיד הסוגיא דמיירי בחייה אלא שפירש גם הסיפא בחייה וצ"ל שלא היה גורס בגמרא ומתה אלא כמו שהוא ברי"ף ולפענ"ד עיקר כמו שכתבתי וגם נראה דרש"י והרא"ש והט"ו דפירשו במתה פליגי אהרב המגיד בזה וסבירא להו דבחייה מהדרינן לה דלא הוי לוקח לפסידא דידיה אבל היכא דשמו לה לאשה מודים דאפי' בחייה לא מהדר וכמ"ש למעלה ודוק:
(כ) וי"א דוקא כשמתה כו'. והב"ח כתב כאן ובא"ע ס"ס צ"א דגם להרא"ש והטור לאו דוקא כשמתה ע"ש וכן נ"ל עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל בא"ע סימן צ' ס"ט דאפילו גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' בנכסי מלוג אפי' בחייה והביא הרב בהגה' שם ס"ט דעתם וכן דעת הרשב"א והר"ן בפרק נערה שנתפתתה ובא"ע שם כתבתי די"ל שגם הרמב"ם סובר כן ודלא כטור ושאר אחרונים ע"ש ואע"ג דבחייה לית לי' אלא פירי וקי"ל קנין הפירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות אלמא דכשמת' הוי לוקח למפרע משעת נשואין וה"ל כקונה הגוף מחיים וכן משמע בהחובל (סוף דף פ"ח) ע"ש ובזה נרא' לפע"ד לישב מה שהקשו התוס' ס"פ יש נוחלין דף קל"ט ריש ע"ב על רשב"ם ע"ש ודוק אבל היכא דשמו מינה דאשה ואינסב' נ"ל דלהרא"ש וטור דוקא מתה אבל בחייה מהדרי' לה דלא שוויה כלוקח לריעות' וכמו שכתב לקמן וא"כ הנכסים שלה ומהדרי' לה אבל מתה דלא הוי יורש דהוי כראוי וכמלוה שאין הבעל יורש ראוי או מלוה והלכך לא מהדרינן לה וכמ"ש לקמן ודוק:
באר היטב
(כא) בק"ק: דאם שמוה לראשון בר' מצי הבתרא למימר כיון דאתית עלי מכח המלו' שלך ולו היית צריך ליתן ר' תנם לי ג"כ ואם שמוה לבתרא בר' יאמר לו לאו טוב וישר הוא דאפסידנא. סמ"ע.
(כב) נתנה: (הטעם מבואר בתוספות דאע"ג דאמרי' בעלמא מה מכר ראשון לשני כל זכות כו' מ"מ שאני הכא דמן הדין אף הוא א"צ להחזיר אלא משום הישר והטוב הלכך השני לא מהדר אך ק"ל מההיא דסי' שי"ב סי"ג מכר הבית כו' אין הב' יכול להוציאו עד שיודיעו מקודם שהרי השוכר אומר לו אין כחך יותר כו' ומאי שנא מהכא והא התם ג"כ אינו מחוייב להודיע מן התור' וי"ל דהתם פשע במה שלא הודיעו משא"כ הכא שלא פשע מידי לא תקנו בזה משום הישר והטוב. ט"ז).
(כג) ששמוה: פירוש ששמה הבע"ח מדעתו בלא ב"ד דה"ל כאילו מכרה לו. סמ"ע וש"ך.
(כד) אינה: כת' הש"ך תימא דבאבן העזר סי' צ"א ס"ג כת' המחבר גופיה כלשון הטור דס"ל דירושה ממילא חוזרת וצ"ע. ולענין דינא נרא' כמו שפסק כאן (וע' באבן העזר שם בבית שמואל ע"ש).
(כה) אחד: דוקא בירושה דממילא הדין כן אבל בהוריש מחיים לאחד מבניו במהיום ולאחר מותו שיקח הבן שדה זו בראש מלבד חלק ירושתו עם אחיו אע"פ שיש בו צד ירושה לא אמרינן דבמקום מוריש קאי אלא דאדעתא דארעא נחית כיון שנתנה לו מחיים. סמ"ע.
(כו) בחלקו: (והט"ז מפקפק על דין זה וכתב שלא ירד לסוף דעת הרא"ש בזה ע"ש ביאור דבריו בראיה).
(כז) לאשה: הש"ך הביא דברי מהרש"ל בתשובה סי' נ' דהיינו דוקא בחוב אבל שמו לה בכתובתה לא הדרא ועיקר ראייתו מפרק אלמנה ניזונית דאמרי' לה מאן שם לך וכו' והרמ"א בתשובה סעיף ח' חולק עליו ודחה ראייתו ע"ש והוא כתב דנ"ל שא"צ לכל זה אלא דיש חילוק בין אם אמרינן דשומא הדרא או דמעיקרא ליתא ויש נ"מ טובא בינייהו וע"ש (עיין במשנה למלך פכ"ב מהל' מלוה הלכה ט"ז ע"ש).
(כח) כלוקח: עיין בסמ"ע ובש"ך שהאריכו בזה (ועיין באבן העזר סי' צ"א בבית שמואל שם ס"ק ט' ע"ש).
(כט) כשמתה: והב"ח כתב כאן ובאבן העזר סוף סימן צ"א דגם להרא"ש והטור לאו דוקא כשמתה ע"ש וכן נ"ל עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל באבן העזר סי' צ' סעיף ט' דאפי' גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' נ"מ אפי' בחייה כו' ואע"ג דבחייה לית ליה אלא פרי וקיי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא דכשמתה הוי לוקח למפרע משעת נישואין וה"ל כקונה הגוף מחיים וכ"מ בהחובל סוף דף פ"ח ע"ש ובזה נראה לע"ד ליישב מה שהקשו התוספות סוף פרק יש נוחלין על הרשב"ם ע"ש ד"ה והיורש ודו"ק עכ"ל הש"ך והנה דברי המחבר ורמ"א בכאן ובאבן העזר סי' צ"א המה תמוהים מאד ועיין בספרי מנורת זכריה שם בארתי הכל על נכון גם מ"ש הש"ך דאף כשלא מתה מקרי הבעל לוקח והביא ראיה מאבן העזר סימן נ' דאפי' גוף הקרקע כו' לא דק. כי זה מפורש בש"ס בפרק יש נוחלין מאחר דאינהו אפסידו אנפשייהו ולקחו מאשה היושבת תחת בעלה וגם איכא פסידא לבעלה כ"ע מודו דמקרי לוקח אבל בשומא דלית לבעל שום היזק בפירות בחייה לא מקרי לוקח ודו"ק. (א"ה אף שאינני כדאי לחוות דעתי להכריע דברי הגדול ומה לבן ננס לגבי ענק עם כל זה תורה היא וללמוד אני צריך והנני מתאבק בעפר רגלי הגאון המנוח ז"ל ואומר שכבודו במקומו מונח ושותא דמרה לא ידענא במה שהשיג על הש"ך ממה דאמרינן בגמרא דלקוחות אפסידו כו' איך יעלה על הדעת שמהרב בעל הש"ך נעלמו דברי הש"ס במה שהוא עסוק והיא בין עיניו אלא דהאמת באשר הוא דלא אמרו בגמרא כן אלא דהיכי דל"ת למה תקנו להבעל שיהא כלוקח במקום פסידא דלקוחות ע"ז תירצו דאינהו אפסידו כו' וא"כ כיון דמצינו להרא"ש והטור דס"ל דאפי' בחייה עשאוהו לבעל כלוקח מדמוציא גוף הקרקע ה"ה לענין שומא כן ומה שסיים הגאון ז"ל אבל בשומא דלית לבעל שום היזק כו' הלא הפוך דבריו מבואר בתוס' ס"פ י"נ ד"ה התם וז"ל וא"ת דאמר בריש המפקיד שמו לה לאשה ואנסיבה כו' אע"ג דאיכא פסידא ללוה כו' וי"ל כיון דבדין לא הדר אלא משום ועשית הישר והטוב לא חשיב כ"כ פסידא עכ"ל וכדומה לזה כתבו בפ' המפקיד דף ל"ה ד"ה זבנה והט"ז הביא דבריהם בסי' זה כמ"ש בשמו ס"ק כ"ב ע"ש וכל המעיין בש"ך ס"ק י"ט ישפוט בצדק שרוב דברי אלה נכללו במ"ש שם והוא עצמו נשמר מזה והחזיק דבריו דכאן וע"ל סי' קי"ב ס"ה וק"ל).
קצות החושן
(ז) אבל אם היו כאן הרב' יורשים וחלקו ונפל לא' בחלקו שוב אינה חוזרת היינו משום דקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן וע' בש"ך שחולק ע"ז וראייתו מהא דאמרינן ריש פ' הגוזל ומאכיל דאמרו מת והוריש לבניו לא הוי שינוי רשות והתם מיירי מיורשים הרבה דהגוזל ומאכיל את בניו תנן ואפ"ה לא מחשבינן להו ללוקח נגד הגזלן ול"נ דהא דלא הוי שינוי רשות גבי גזלן באחין שחלקו דקי"ל האחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם בטלה מחלוקת וכרב בפ"ק דב"ק דף ח' וכן פסק בש"ע בסי' קע"ה וע"ש וכיון דאם יבא הנגזל ויטול יחזיר על האחר לא הוי שינוי רשות דהיכ' דהמוכר קיבל עליו אחריות לא הוי שינוי רשות וכמ"ש הרמ"א בסי' שס"א ע"ש אבל הכא דאפי' באחריות הוי שנוי רשות והוי לוקח להכי גבי אחין שחלקו נמי דהוי כמו לקוחות אחר שחלקו שוב אינה חוזרת וק"ל ועמ"ש בסי' ק"ח ס"א:
(ח) בעל בנכסי אשתו לוקח הוי בפ' המפקיד דף ל"ה שמו לה לאשה ואינסב' או שמו מינה דאשה ואינסיב' ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא מיהדר ולא מהדרינן ליה דאמר ר"י בר חנינא באושא התקינו האשה שמכר' בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מן הלקוחות וכתבו שם תוס' ד"ה לוקח הוי וז"ל אפי' אי הוי יורש לא מהדר כדאמר זבנה אורתא כו' אלא משום לא מהדרינן נקטי' דאי הוי יורש מהדרינן שהבן פודה קרקע של אביו ואע"ג דבפ' י"נ מסיק דטבא ליה עבדי ליה או יורש או לוקח הא אמרינן התם היכא דאיכא פסידא דלקוחות לא עבדי טבא ולכך הכא לא הוי כיורש משום פסידא דמלו' ולא מהדר ממ"נ דאפי' יורש הוי לא מהדר ודר"י בר חנינא מפרש התם דלקוחות אפסדו אנפשייהו עכ"ל תו'. והנה לשיטת הפוסקים דגם יורש מהדר וזבנה אורתא היינו ירושה דמחיים א"כ נ"ל בעל לוקח הוי גם בטעמא דלא מהדר וכ"כ בסמ"ע ובש"ך כתב וז"ל אבל הכא אי עביד לזה יורש כו' הוי פסידא כו' אמת שהתוספות כתב שם כן אבל אין זה נראה בעיני ואף ע"פ שאין אני כדאי לחלוק על דברי תו' מ"מ אומר אני מה שהורוני מן השמים דלא אמר התם בפ' י"נ אלא היכא דאיכא פסידא לאחריני לא שויה לוקח. אבל הניחוהו להיות יורש כדין תורה. אבל לומר במקום פסידא להיות לוקח ולא יורש לעקור דברי תורה דהא קי"ל הבעל יורש את אשתו דבר תורה זה לא יתכן והא ראיה דהא גבי יובל אמרינן התם דהוי כיורש משום פסידא דידיה ואין מחזיר ירושת אשתו ביובל אע"ג דהוי פסידא למוכרים. אלא ודאי משום פסידא דידהו לא עקרי דבר תורה דהוי כיורש וע"ש ולכן העלה כפי' המרדכי דשאני הכא כיון ששמו מינה קודם שנשאת אפי' אי הוי יורש לא מהדרינן ליה משום דהוי ראוי וע"ש שהאריך. ולענ"ד נראה ליישב דברי תוס' והוא דגבי יובל אמרו שם דהוי כיורש משום פסידא דידיה. אבל אי לא הוי פסידא דידיה הוי עקרו לדין תורה והוי שויה כלוקח משום פסידא דאחריני כמו שעקרו לדין תורה ושוי לוקח משום פסידא דידיה ה"נ הוי דינו כלוקח במקום דליכא פסידא דידיה ואיכא פסידא לאחרינ'. אלא משום דגבי יובל איכא פסידא דידיה נמי להכי אוקמי' אדיני' להיות כיורש א"כ הכא מה דלא מהדרי' ליה דלא נקרא פסידא דידיה וכמ"ש תוס' בפ' י"נ שהקשו בהא דאמרי' בפ' המפקיד שמו לאש' ואינסב' או שמו מינה דאשה ואינסבה לא מהדר ולא מהדרינן משום דבעל לוקח הוי דהא איכא פסידא לאחרינא דהיינו ללוה דלא מהדר ליה וי"ל כיון דבדין לא הדר אלא משום ועשית הישר והטוב לא חשיבה כ"כ פסידא ע"ש וא"כ כיון דזה לא הוי פסידא מה דלא מהדרינן משום ועשית הישר והטוב א"כ ניחא הא דלא מהדרינן לבעל ועשאוהו כלוקח ומשום פסידא דאחרינא והא דלא אוקמוהו אדין תורה כמו גבי יובל וגבי יובל נמי לא הניחוהו על דין תורה אלא משום פסידא דידיה וכמו שאמרו שם בפי' בש"ס גבי יובל כיורש משום פסידא דידיה וא"כ היכא דליכא פסידא דידיה כיון דאינו אלא משום ועשית וכמ"ש א"כ לא קרוי פסידא ולא ק' כלל מיובל דהתם אית פסידא דידיה והכא ליכא פסידא עקרוה משום פסידא דאחריני שויה כלוקח וכו' וע"ש בתוס' ס"פ י"נ שכתבו דהך לישנא דשויה רבנן כיורש הניחוהו על דין תורה ולא עקרוהו ומהיכא תיתי יעקרוהו ועוד למה לי טעמא דמפרש בש"ס משום פסידא דידיה ע"כ דה"א דלעקרוהו משום פסידא דמוכרים אלא משום פסידא דידיה הניחוהו ולא עקרוהו וא"כ הכא דלא נקרא פסידא מה דלא מהדרינן ליה ולמלוה ודאי פסידא איכא מש"ה עקרוהו וז"ב והב"ש באה"ע סי' צ"א סק"ח כ' וז"ל אין מחזירין לו השומא דדינ' כלוקח אבל אם היה דינו כיורש היו מחזירין לו בין בחייו בין לאחר מיתה דקי"ל דמחזירין יורש הלוה והא דלא אמרינן משום פסידא דידיה הוי כיורש כתבו תו' בפ' המפקיד משום דחיישינן לפסידא דמלוה אע"ג דכתב בס"פ י"נ דלא הוי פסידא כ"כ כמ"ש בסמוך היינו להוציא מבעל אבל להוציא מן המלו' חיישינן לפסידא וכ"כ הב"ח עכ"ל ואין לדבריו אלו ביאור אלא הפי' הוא דהא לא מהדרינן ליה משום ועשית הישר זה לא מיקרי פסידא כיון דבלא"ה לא הדרא שומא מדינא. אבל פסידא דמלוה ודאי הוי אם יצטרך להחזיר כיון דאדרבא מדינא א"צ להחזיר וא"כ ודאי הוי לדידיה פסידא:
(ט) דוקא כשמתה האשה עיין ש"ך שכתב ז"ל והב"ח כתב כאן ובאה"ע סי' צ"א דגם להרא"ש והטור ל"ד מתה האשה וכן נ"ל עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל באה"ע סימן צ' דאפי' גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' בנ"מ בחיים וכן דעת הרשב"א והר"ן פרק נערה ואע"ג דמחיים לית ליה אלא פירי וקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון דלבתר תקנת אוש' הבעל מוציא מיד הלקוחות אלמא דכשמתה הוי לוקח למפרע והוי כלוקח מקיים וכ"מ בהחובל דף ע"ח מ"ש גם הב"ש באה"ע סי' צ"א כ' וז"ל מ"ש הרמ"א ומתה למד זאת מדברי הב"י דמפרש כן דברי הטור ואינו מוכרח וכמ"ש הב"ח וכן נ"ל דהא דין זה נובע מתקנת אושא ושם מבואר אפי' בחיים דינו כלוקח עכ"ל:
אמנם אחר העיון נראה דלא קשה מתקנת אושא דלא התקינו באושא שיהיה הבעל כלוקח הגוף מחיים דהגוף של האשה ולבעל אין לו אלא פירות והא דמוציא מיד הלוקח כבר כתב רש"י בפרק החובל דף פ"ח באושא התקינו דאע"ג דבעלמא לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמוה רבנן לשעבודא משום איבה ע"ש והיינו כמו לר"י דאי"ל קנין פירות כקנין הגוף הבן שמכר בנכסי אביו ומת הבן דהמכיר' בטל משום דקנין פירות שיש לאב מעכב את הגוף למכור ה"ה לדידן נמי נהי דקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף באושא התקינו שיהיה אלים קנין פירות דבעל לעכב מכירת הגוף וכן מוכח בפרק החובל שם לימא תקנת אושא תנאי הוא דתני חדא עבדי מלוג יוצאין בשן ועין לאשה אבל לא לאיש ותניא אידך לא לאיש ולא לאשה סברוה דכ"ע קנין פירות לאו כקנין הגוף מאי לאו בהא קמפלגי מ"ד לאשה ל"ל תקנת אושא ומ"ד לא לאיש ולא לאשה אית ליה תקנת אושא וכתב רש"י ז"ל סברוה בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף והכא ה"ט דמ"ד לא לאיש ולא לאשה דאי"ל תקנת אושא הלכך משום איש לא נפיק דלא קלי לגופא ממש משום אשה נמי לא נפיק דאלים שעבודי' למיהוי כקנין הגוף עכ"ל וכ"כ רש"י לקמן אבע"א כאן קודם תקנה כאן לאחר תקנה ז"ל קודם התקנה הוי שעבודי' קיל כשאר קנין פירות דקים לן דלא כקנין הגוף דמי ע"ש וכן מוכח דאין לו לבעל גם אחר תקנת אושא אלא פירות דאי נימא דאחר תקנת אושא הוי לוקח הגוף מחיים א"כ מאן דאית ליה תקנת אושא למה אין יוצאין לאיש אע"כ דגם לאחר תקנת אושא אין לו לבעל אלא פירות אלא דתקנת אושא אלים לשעבודי' דפירות שיהיה כקנין אע"ג דשאר קנין פירות אינו כקנין הגוף:
ולפ"ז ניחא דסברי הרא"ש והטור דהבעל מוציא בחיים הגוף והיינו משום דאלמוה רבנן קנין פירותיו דליהוי כמו קנין הגוף ובטל מכירתה אבל לעולם הגוף של האשה וע' מ"ש נפקותא בזה האחרונים כגון לענין פרוזבל אם הלוקח יכול לכתוב והוא אינו מעכב את המכיר' משום הגוף אלא משום דקנין פירותיו מעכב וכמ"ש אבל הכא לענין שומא הדרא היכא דשמו מינה ואינסב' והי' בחיי' השומא הדרא לה כיון דהגוף שלה ואין לבעל אלא פירות וז"פ דהך מלתא. אמנם מדברי התוס' לא נראה כן עיין לדבריהם פרק נערה ד"נ ד"ה הבעל מוציא מיד הלקוחות וז"ל אליביה דר"י דאמר קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא אלא לר"ל ואליביה דר"ל מסיק לה בפרק החובל א"נ דכתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסייך אבל אם כ' דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן אין לומר דהא תנן פרק הכותב דאם מכרה ונתנה קיים עכ"ל ומשמע מזה דתקנת אושא היה על הגוף שהוא דבעל דאי לאלומי קנין פירותיו כקנין הגוף הא מיירי שאין לו פירות מיהו אפשר דגם התו' לא כתבו אלא לר"י אבל לדידן דקי"ל כר"ל לא אתי תקנת אושא אלא במקום פירותיו ומשום דעשו פירותיו כקנין הגוף ואפי' כתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסייך אפ"ה מכרה בטל כיון דאם לא סילק נפשו מפירות היה מכרה בטל השתא נמי דסליק היה דעתו רק מפירות ולא מזכות שיש לו בגוף השדה על ידי פירותיו ומש"ה מכרה בטל וצ"ע:
אבל ק' לפמ"ש בשיטת רש"י דתקנת אושא אינו אלא לאלומי קנין פירותיו דבעל כקנין הגוף ולבטל בזה מכירת האשה א"כ הא דלאחר מיתה הוי לוקח מנלן דהא כ"ע מודו דלאחר מיתה ודאי לוקח הוי כדאמרינן פרק המפקיד בעל לוקח הוי מדר"י ב"ח ולשיטת הרמ"א מיירי לאחר מיתה וכן הא דאמרי' בפ' יש נוחלין גבי אלמנתו ניזונית מנכסיו ומייתי מדר"י ב"ח דבעל לוקח הוי ומנלן דהוי לוקח לאחר מיתה שמא אינו אלא יורש ואפ"ה מעכב המכירה משום קנין פירות שלו וכמו לרבי יוחנן דמעכב האב מכירת הבן ונהי דבפירות דהוי מחיים לוקח שוב לא פקע גם לאחר מיתה וכמ"ש תוס' בפ' י"נ ע"ש אבל על הגוף דלא הוי לוקח מחיים דלמא לאחר מיתה אינו אלא יורש וצ"ע:
ואפשר דאי נימא מדר' יוסי ב"ח דקנין פירות של הבעל הוי כקנין הגוף לא הוי מצי ירית לה כיון דאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק וכדאמרינן כה"ג בס"פ השולח אמר רבא קרא ומתנית' מסייע לריש לקיש מתניתא דתני' בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ופירש"י דאי כקנין הגוף ה"ל ראוי ע"ש וא"כ ה"נ אין הנכסים מוחזקין לאשה כיון שיש לבעל פירות כקנין הגוף ואפי' גבי בכור אמרי' במלוה שעמו פלגי ואינו נוטל כולו והכא דירית כולה ע"כ צ"ל דמתחילת נשואין תיכף נעשה לוקח על הפירו' מחיים ועל הגוף לאחר מיתה וככותב נכסיו בפי' פירי מחיים וגוף לאחר מותו ומוכח דהוי לוקח לאחר מיתה אבל מחיים לא הוי לוקח על הגוף ומ"ש ראיה מב"ח והש"ך והב"ש מתקנת אושא דהוי לוקח מחיים על הגוף כבר כתבנו מדברי רש"י דאינו אלא אלמוה לקנין פירות כקנין הגוף ודו"ק ועמ"ש בסי' קל"ב ועיין פ' מי שהיה נשוי דף צ"ה נכסי לך ואחריך לפ' עמדה וניסת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כמאן כהאי תנא דתני' נכסי לך ואחריך לפ' ירד הראשון ומכר רשב"ג אומר אין לשני אלא מה ששייר ראשון וכן פסק הרמב"ם פי"ב מה' זכי' ובטור וש"ע לקמן סי' רמ"ח ובטור וש"ע אה"ע סימן צ"א ולפמ"ש דבעל לא קנה לגוף אלא לאחר מיתה אמאי אין לאחריך במקום בעל הא אמרי' בפ' י"נ דף קל"ז ומודה שאם נתנה במתנת שכ"מ לא עשה כלום מ"ט אמר אביי מתנת שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ע"כ ומשום דאחריך עם גמר מיתה שאין הראשון צריך לה קונה ואם כן קשה ה"נ כבר קדמו אחריך דהא לבעל אין לו קנין בגוף הנכסים אלא לאחר מיתה:
ונרא' דכיון דכבר עשו מתקנת אושא לקנין פירות דבעל דמחיים שיהי' כקנין הגוף ולבטל מכירת האשה ה"נ לא מצי קני אחריך עם גמר מיתה לקנות גוף הנכסים כיון דכבר קדמו הבעל בקנין פירות מחיים א"כ אין לאחריך בפירות כיון דכבר קדמו הבעל ואין לשני אלא מה ששייר ראשון ובגוף הנכסים נמי לא מצי זכי כיון דקנין פירות של הבעל כקנין הגוף ומעכב מלזכות בקנין הגוף של הנכסים ודו"ק:
אמנם נראה דהא דנקט הטור דוקא כשמתה האשה לא קאי אלא היכא דשמו מינה ואינסב' דבזה אי הוי מחיים שומא הדרא לה כיון דהגוף שלה אבל היכא דשמו לה ואינסב' בזה אפי' מחיים נמי לא הדרא ללוה דכיון דבעל לוקח הוי לפירות מחיים וקנין פירות שלו כקנין הגוף לא מצי הדר ללוה הגוף ולפמ"ש בסק"ה דשומא הדרא צריך קנין מחדש ממלוה ללוה והיא לא תוכל למכור כיון שהבעל מעכב ובזה מיושב נמי מה שמדקדק הש"ך בלשון הש"ס דנקט שמו לה לאשה ואינסב' שמו מינה דאשה ואינסב' ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח מדרבי יוסי ב"ח ולמה לא נקטי ברישא ומתה וע"ש ולפמ"ש ניחא דברישא אפי' מחיים לא מהדר ללוה כיון דצריך קנין חדש והבעל מעכב. ועש"ך במ"ש לפי' המרדכי דמשום לא מהדרינן ליה לא צ"ל לוקח אלא אפי' אי יורש הוי לא מהדרי' ליה כשמתה כיון דהוי ראוי וע"ש ואע"ג דבכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל וכדאי' ס"פ השולח מ"מ הכא כיון דהמלוה יכול למוכרו לאחר ודאי הוי ראוי וכמו שאמרו בפ' י"נ דף קכ"ה גבי עובדא דסבתא דהוי ראוי ואמר רבא מסתברא טעמא דבני מערבא דאי קדם סבתא וזבנה זבינ' זביני וא"כ ה"נ כיון דאי קדם וזבנה זבינ' זביני דהא מלוקח לא הדרא. ולשיטת התוס' דיורש נמי לא מהדר וכי נקטי' משום לא מהדרינן ליה א"כ צ"ל דבעל לוקח הוי מחיים דהא לאחר מיתה בלא"ה לא מהדרי' ליה כיון דה"ל ראוי ולהרא"ש דסובר דיורש נמי מהדר א"כ איכ' למימר איפכא דמשום לא מהדר נקטי' דהוי לוקח דאי הוי יורש היה צריך להחזיר אבל משום לא מהדרי' ליה לא צ"ל לוקח דהא מחיים אינו לוקח ולאחר מיתה ה"ל ראוי. ולפמ"ש ניחא הא דכ' הרמ"א דוקא כשמתה ובס' קי"ג משמע דאפי' מחיים הוי לוקח דהרמ"א לא קאמר אלא לענין לא מהדרינן ליה דאי הוי מחיים הוי מהדרינן ליה כיון דהגוף שוה בחיים וכמ"ש אבל איהו לא מהדר אפי' בחיים וכמו שכ' דקנין פירות דיש לבעל מבטל מכירת האשה ללוה ולהכי בסי' קי"ב נמי לא מצי בע"ח גבי מגוף הנכסים כיון דבעל לוקח הוי והיא היא תקנת אושא שיהיה קנין פירות של הבעל מבטל זכיית האחר בגוף הנכסי' והבעל מוציא מיד הלקוחות אפי' מחיים וכמ"ש וע' תוס' ס"פ יש נוחלין שכתבו ולרשב"א נראה דכיון דתיקנו רבנן דבעל מוציא מיד הלקוחות לטובתו היכא דליכא פסידא לאחרינא לא פלוג ותקנו בכ"מ שהאש' מכרה הבעל מוציא אפי' במקום שחבלו באחרים לא פלוג רבנן בתקנתא וכן כ' רמב"ן בחידושיו וא"כ בע"ח ודאי לא מצי גבי גוף הנכסים וכמ"ש וע' סמ"ע שהקשה בסי' קי"ב ומפרש בסימן קי"ב מיירי בנכסי צאן ברזל וכאן מיירי בנכסי מלוג. ותמהני דאיך נימא דב"ח גבי מנכסי מלוג בחייה הא בפ' החובל מייתי ראיה לתקנת אושא מדתנן העבד והאשה פגיעתן רעה ואי איתא תזבין נכסי מלוג ותיתיב ליה וע"ש ומבואר דאי אי' לתקנת אושא אין הב"ח גובה מנכסי מלוג ואפי' בחייה וכן מבואר בטור וש"ע בסי' תכ"ד באשה שחבלה תזבין נכסי מלוג בטובת הנאה ע"ש אבל שיטול הנחבל מחיים לא מצינו שום חולק וא"כ ה"ה דבע"ח אינו נוטל מנכסי מלוג מחיים מטעמא שכתבנו וע"ש בסי' קי"ב סק"ז ובסי' קל"ב סק"א: