באר היטב על חושן משפט קג
סעיף א
עריכה(א) הזמן: עמ"ש בשם הסמ"ע בסי' ק"א ס"ק ו' ע"ש.
(ב) שומתן: ההכרז' לא הית' אלא לטובת הלו' אולי ימצא מי שיתן בה יותר. סמ"ע.
(ג) והכרזה: עמ"ש לעיל סי' צ"ח ס"ק י"ג ע"ש.
סעיף ג
עריכה(ד) אין: ע' בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות שניות סי' כ"ח.
סעיף ד
עריכה(ה) וטעו: וה"ה אם טעו ומכרו בכל שהוא ביוקר משויו דחוזר בו הלוקח כמ"ש בסוף סימן ק"ט ובסי' קפ"ב. סמ"ע (וע' בט"ז).
סעיף ה
עריכה(ו) עמו: דהיינו גוד או איגוד וכשאין המלו' רוצה לקנות לעצמו ורוצה למכור הכל הוי נמי בכלל גוד כו' דמה לי אם קונה לעצמו או מוכרו לאחר שהרי הרשות בידו לקנותו ולחזור למכרו ועוד נ"ל דכאן מיירי שאין מוצאין מי שיקח לכך אומר המלו' מכור לי וכן הוא בבעה"ת להדיא ומביאו ב"י וזה ברור. גם אין הלו' יכול לומר נשתמש בו בשותפות זמן נגד זמן לפי ערך עכ"ל הש"ך.
(ז) למשכנו: ובתשו' רשב"א ובר"י איתא או משכירין וכתב בד"מ דהיינו להשכירו שיעלה בפעם א' דמי החוב אבל אם א"י להשכירו רק שנה אחת בדבר מועט אין ממתינין ללוה דא"כ ננעול דלת כו' ויותר נ"ל דמיירי שמשכירין שיתן השוכר מיד השכירות דאל"כ כיון ששכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אינו בדין שנמתין כ"כ ונרא' שלכך השמיט המחבר השכירות משום דאינו שכיח לשלם מיד ולכן מוכרים או ממשכנים. ש"ך.
(ח) לכוף: כתב הסמ"ע דהיינו כשרוצה דוקא מעות אבל אם נתן הבריר' למלו' וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד כשיעור והמותר ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואתן לך דמי המכיר' כתב הטור דשומעין לו ומסיק המחבר דאם טרף מלוקח שומעין ללוקח גם בכי הא דאין נותן להמלו' הבריר' ואצ"ל דיש פלוגתא בזה בין הטור להמחבר כו' והש"ך כתב דאילו ראה דברי הב"י בבד"ה לא כתב כן דשם מבואר להדיא דפליגי כו' ע"ש מה שמסיק לדינא.
(ט) במעות: כ"כ בעל המאור ולקמן סימן קט"ו ס"ב הבאתי שהרמב"ן השיג עליו דאין הלוקח יכול לכופו ולענין הלכה כתבתי שם דלק"מ מהשגת הרמב"ן ושדברי בעל המאור נ"ל עיקר ע"ש. ש"ך.
סעיף ו
עריכה(י) משכונה: ר"ל אפי' אינו יודע בעדים ומבורר שכלה הזמן אלא שהוא אומר כן מאמינים ליה כשהיא משכונה מוחזקת בידו פי' ג' שנים במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ולכך דוק' במשכון מוחזק הוא דמהימן ולא באפותיקי מפורש עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דהעיקר כסבר' הראשונ' כדמוכח בש"ס פ' כל שעה דף ל"א ע"ש ודוק וע' בתשו' מהרשד"ם סי' ר"נ.
(יא) למכרה: ואע"ג דבמשכון ומטלטלים כ' הטור לעיל סי' ע"ג סי"ט לא ימכרנו אלא בב"ד הא מסיק שם דל"ד ב"ד אלא ג' שמאין כו' וכאן נמי מיירי דימכרנה ע"פ ג' שמאין אלא שלא נטל רשות מב"ד ובזה פליגי כאן כיון דקרקע היא דחשובה יותר כ"כ הסמ"ע (והט"ז כתב דדבריו תמוהין דודאי לא הוה שתיק המחבר לבאר דמיירי בג' שמאין אלא נרא' דלק"מ דשאני מטלטלים דלא ה"ל כח בשעת מכירה למכור דשמא יוציאם הלוקח ולא יוכל אח"כ לברר אם הם שוים יותר משא"כ בקרקע דהיא לפנינו ויוכל לברר שמכר בדין ושאינה שוה יותר עכ"ל).
סעיף ז
עריכה(יב) נהגו: עיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש בזה ע"ש.
סעיף ח
עריכה(יג) מנכין: כת' הסמ"ע דצ"ע שהרא"ש כ"כ בתשו' במי שירד לנכסי יתומים קודם שתבעה לדין ומטעם שאין נפרעין מהן אלא בשבוע' וכל שלא נשבע אין לו זכות בהן דמי יימר דמשתבע ועומדים הנכסים ברשות היתומים מש"ה מנכין הפירות שאכל בחובו ולמה כתבו המחבר כאן סתם דמשמע דס"ל כן בכל מלוה ולוה ונרא' כו' (ולק"מ ע"פ מ"ש המחבר בבד"ה וז"ל ונרא' דל"ד יתומים כו' דאפי' שאר כל אדם כל שירד בלא רשות ב"ד אינה הורדה כו' אלא משום דמעשה שהי' ביתומים הי' כתב כן עכ"ל) וע' בתשובת רשד"ם חח"מ סימן ר"ג.
סעיף ט
עריכה(יד) מסלקין: משמע שא"צ קנייה אחרת אלא סלוק בעלמא וכ"כ הנ"י פ"ק דב"מ שכן נרא' מדברי רמב"ם אלו ושכן פירש הר"ן. ש"ך *).
(טו) הוצאתו: בטור כתב דיש פלוגתא בזה בין הגאונים וכתב ב"י דמספק דיינינן קולא לנתבע ע"כ וכאן פסק דאינו נוטל הוצאתו משמע דס"ל דהלוה שבידו לסלק להמלו' מקרי מוחזק בקרקע ולי נרא' איפכא דהמלו' שקיבלהו בשומת ב"ד והחליטוהו לו מקרי מוחזק ומשה"נ אוכל פירות השדה אלא שחז"ל תקנו שאם השיגה יד הלוה או יורשיו דצריך לחזור ולמוכרו לו לכן הלוה מקרי תובע ומוציא ומספק צריך ליתן לו מה שהוציא אם חפץ בקרקעו עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב דהעיקר כפסק המחבר ע"ש דמביא ראי' לזה והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב על דבריו ודחה ראייתו ע"ש באורך).
(טז) נשבע: פי' הסמ"ע דנשבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצא' וכדין שותף היורד ברשות כו' ע"כ ואינו נכון דמה ענין חלק בשבח לכאן וכי שותף הוא אלא נוטל כשאר שתלי העיר בשבח כמו היורד ברשות בסי' שע"ה וע"ש בסמ"ע עכ"ל הש"ך (וע' מ"ש הט"ז בזה).
(יז) מאליו: כתב הסמ"ע נרא' דדקדק וכת' כגון שנתייקר דאילו נשבח קרקע מאיליה כגון ארעא ואסקא שרטון או דקלא ואלים כיון דניכר השבח שהושבח בעודו ביד המלו' צריך ליתן לו השבח ע"כ ולי נרא' דבארעא ומסקא שרטון כו' נמי הוי כרבית והכי איתא להדיא בהרא"ש פ"ק דב"מ גבי המוכר שדה ונמצאת שאינו שלו ע"ש ועוד תימא על הסמ"ע דלדבריו בשבח היתר על הוצא' כיון דניכר השבח ה"ל ליתן למלו' כל השבח במכ"ש דדקלא ואלים אלא ודאי כמ"ש וע' בתשובת מהר"א ששון סי' קנ"ז ובתשובת רש"ך ס"ב סי' פ"א עכ"ל הש"ך.
(יח) כלל: כתב הסמ"ע ואפי' אם ירצה ליתן לו דמי השבח וההוצא' ומטעם שקנאה בשינוי אבל השביחה ממילא שייך ביה הטוב והישר ולא שייך לומר שקנאה בשינוי דיש לומר דמזלא דלוה גרם והש"ך השיג עליו וכת' דנ"ל דבכה"ג גם הרא"ש ס"ל דהדרא וע"ש באורך.
(יט) היוקר: ז"ל הרא"ש דלא מסתבר כלל שיצפה הלוה אם יתיקרו הקרקעות שיבא ויפדה ואיכא נעילת דלת בפני הלוין עכ"ל. סמ"ע.
(כ) מרצונו: כתב הסמ"ע דב"י הוכיח מלשון רש"י דכל היכא דאטרוחי להביאו לב"ד אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"כ. והש"ך כת' דנ"ל איפכא מדברי רש"י דכל שלא שמוה ב"ד בע"כ של לוה אע"פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרוחי בי דינא ולא הדרא וע"ש.
סעיף י
עריכה(כא) בק"ק: דאם שמוה לראשון בר' מצי הבתרא למימר כיון דאתית עלי מכח המלו' שלך ולו היית צריך ליתן ר' תנם לי ג"כ ואם שמוה לבתרא בר' יאמר לו לאו טוב וישר הוא דאפסידנא. סמ"ע.
(כב) נתנה: (הטעם מבואר בתוספות דאע"ג דאמרי' בעלמא מה מכר ראשון לשני כל זכות כו' מ"מ שאני הכא דמן הדין אף הוא א"צ להחזיר אלא משום הישר והטוב הלכך השני לא מהדר אך ק"ל מההיא דסי' שי"ב סי"ג מכר הבית כו' אין הב' יכול להוציאו עד שיודיעו מקודם שהרי השוכר אומר לו אין כחך יותר כו' ומאי שנא מהכא והא התם ג"כ אינו מחוייב להודיע מן התור' וי"ל דהתם פשע במה שלא הודיעו משא"כ הכא שלא פשע מידי לא תקנו בזה משום הישר והטוב. ט"ז).
(כג) ששמוה: פירוש ששמה הבע"ח מדעתו בלא ב"ד דה"ל כאילו מכרה לו. סמ"ע וש"ך.
(כד) אינה: כת' הש"ך תימא דבאבן העזר סי' צ"א ס"ג כת' המחבר גופיה כלשון הטור דס"ל דירושה ממילא חוזרת וצ"ע. ולענין דינא נרא' כמו שפסק כאן (וע' באבן העזר שם בבית שמואל ע"ש).
(כה) אחד: דוקא בירושה דממילא הדין כן אבל בהוריש מחיים לאחד מבניו במהיום ולאחר מותו שיקח הבן שדה זו בראש מלבד חלק ירושתו עם אחיו אע"פ שיש בו צד ירושה לא אמרינן דבמקום מוריש קאי אלא דאדעתא דארעא נחית כיון שנתנה לו מחיים. סמ"ע.
(כו) בחלקו: (והט"ז מפקפק על דין זה וכתב שלא ירד לסוף דעת הרא"ש בזה ע"ש ביאור דבריו בראיה).
(כז) לאשה: הש"ך הביא דברי מהרש"ל בתשובה סי' נ' דהיינו דוקא בחוב אבל שמו לה בכתובתה לא הדרא ועיקר ראייתו מפרק אלמנה ניזונית דאמרי' לה מאן שם לך וכו' והרמ"א בתשובה סעיף ח' חולק עליו ודחה ראייתו ע"ש והוא כתב דנ"ל שא"צ לכל זה אלא דיש חילוק בין אם אמרינן דשומא הדרא או דמעיקרא ליתא ויש נ"מ טובא בינייהו וע"ש (עיין במשנה למלך פכ"ב מהל' מלוה הלכה ט"ז ע"ש).
(כח) כלוקח: עיין בסמ"ע ובש"ך שהאריכו בזה (ועיין באבן העזר סי' צ"א בבית שמואל שם ס"ק ט' ע"ש).
(כט) כשמתה: והב"ח כתב כאן ובאבן העזר סוף סימן צ"א דגם להרא"ש והטור לאו דוקא כשמתה ע"ש וכן נ"ל עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל באבן העזר סי' צ' סעיף ט' דאפי' גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' נ"מ אפי' בחייה כו' ואע"ג דבחייה לית ליה אלא פרי וקיי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא דכשמתה הוי לוקח למפרע משעת נישואין וה"ל כקונה הגוף מחיים וכ"מ בהחובל סוף דף פ"ח ע"ש ובזה נראה לע"ד ליישב מה שהקשו התוספות סוף פרק יש נוחלין על הרשב"ם ע"ש ד"ה והיורש ודו"ק עכ"ל הש"ך והנה דברי המחבר ורמ"א בכאן ובאבן העזר סי' צ"א המה תמוהים מאד ועיין בספרי מנורת זכריה שם בארתי הכל על נכון גם מ"ש הש"ך דאף כשלא מתה מקרי הבעל לוקח והביא ראיה מאבן העזר סימן נ' דאפי' גוף הקרקע כו' לא דק. כי זה מפורש בש"ס בפרק יש נוחלין מאחר דאינהו אפסידו אנפשייהו ולקחו מאשה היושבת תחת בעלה וגם איכא פסידא לבעלה כ"ע מודו דמקרי לוקח אבל בשומא דלית לבעל שום היזק בפירות בחייה לא מקרי לוקח ודו"ק. (א"ה אף שאינני כדאי לחוות דעתי להכריע דברי הגדול ומה לבן ננס לגבי ענק עם כל זה תורה היא וללמוד אני צריך והנני מתאבק בעפר רגלי הגאון המנוח ז"ל ואומר שכבודו במקומו מונח ושותא דמרה לא ידענא במה שהשיג על הש"ך ממה דאמרינן בגמרא דלקוחות אפסידו כו' איך יעלה על הדעת שמהרב בעל הש"ך נעלמו דברי הש"ס במה שהוא עסוק והיא בין עיניו אלא דהאמת באשר הוא דלא אמרו בגמרא כן אלא דהיכי דל"ת למה תקנו להבעל שיהא כלוקח במקום פסידא דלקוחות ע"ז תירצו דאינהו אפסידו כו' וא"כ כיון דמצינו להרא"ש והטור דס"ל דאפי' בחייה עשאוהו לבעל כלוקח מדמוציא גוף הקרקע ה"ה לענין שומא כן ומה שסיים הגאון ז"ל אבל בשומא דלית לבעל שום היזק כו' הלא הפוך דבריו מבואר בתוס' ס"פ י"נ ד"ה התם וז"ל וא"ת דאמר בריש המפקיד שמו לה לאשה ואנסיבה כו' אע"ג דאיכא פסידא ללוה כו' וי"ל כיון דבדין לא הדר אלא משום ועשית הישר והטוב לא חשיב כ"כ פסידא עכ"ל וכדומה לזה כתבו בפ' המפקיד דף ל"ה ד"ה זבנה והט"ז הביא דבריהם בסי' זה כמ"ש בשמו ס"ק כ"ב ע"ש וכל המעיין בש"ך ס"ק י"ט ישפוט בצדק שרוב דברי אלה נכללו במ"ש שם והוא עצמו נשמר מזה והחזיק דבריו דכאן וע"ל סי' קי"ב ס"ה וק"ל).
סעיף יא
עריכה(ל) שנאבד: (הטור לא כ' או שנאבד רק שהפקדון היה ברשותו משמע דס"ל דוקא בכה"ג הוי שומא בטעות משא"כ בנאבד לא הדרא אם מכרה וכן הוא דעת רש"י ור"ת אלא שהנ"י כתב בשם הר"מ והר"ן דה"ה נאבד ותמיהני שפסק כאן כן דמהראוי להקל כדעת רש"י דמספק קי"ל קולא לנתבע דלא הדרא השומא אם מכרה. ט"ז).
(לא) המלוה: (אבל הלוה א"י לכוף לשום אדם שיחזיר לו אם מכרה או הורישה דאיהו פשע שלא נתן המעות ואפי' אשתכח שלא ידע אז מהמעות מ"מ כיון דלפעמים חביב לאדם טפי מעות מזומנים ומגבה לבע"ח קרקע הוי שפיר שם שומא עלי' ולא הדרא אי זבנה או הורישה. שם).