שולחן ערוך חושן משפט פב ח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פב · ח · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אם מת המלוה ויורשיו מוציאים השטר והלוה טוען שהוא פרוע נשבעים שבועת היורשים ונוטלים היה המלוה חשוד יש אומרים שהנתבע נשבע היסת ונפטר וי"א שהמלוה נוטל בלא שבועה והכי מסתברא:
מפרשים
נשבעים שבועת היורשים. היינו שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע:
נשבע היסת ונפטר ס"ל שגם לזה יש דין שאר חשודין דכשנגדן נשבע היסת ונפטר כמ"ש הטור בסי' צ"ב סי"ג והמחבר שם ס"ט בשם הרמב"ם והראב"ד והרמ"ה ס"ל דשאני זה ששט"ח מקויים בידו ומן הדין היה לו ליטול בלא שבוע' אלא שרבנן הטילו שבועה עליו והיכ' דלא אפשר כגון זה לא יפסיד עבור זה:
והכי מסתברא. וכן הכריע הטור וע"ל סי' צ"ב בטור ובדברי המחבר ס"ט שכתבו הפלוגת' ולא הכריע אבל ג"כ כתבו סברא זו באחרונה ועד"ר מ"ש בישוב דברי הט"ו אהדדי דכאן פסקו דנוטל בלא שבוע' ובא"ע סימן צ"ו סי"ב פסק באלמנה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר וחלקתי דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' מממון בעלה או דבעל אתפס' צררי מ"ה ס"ל דכשהי' חשודה דכשנגדה נשבע ונפטר משא"כ כאן דאיירי בשאר שטרות וגם דברי הרי"ף הקשיתי אהדדי וישבתיהו שם בדריש' ע"ש:
(יח) והלוה טוען שהוא פרוע. ואומר אשתבעו לי דאל"כ אין היורשים צריכים לישבע וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ה' וע"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ספר ב' סי' רל"ו ובתשובת מהר"א ן' חיים סי' ק"ט דף קנ"ח:
(יט) והכי מסתברא. הקשה בסמ"ע דבא"ע סי' צ"ו סי"ב פסק הטור באשה החשודה שכנגדה נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' מממון בעלה או דבעל' אתפסי צררי מ"ה שכנגדו נשבע ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות עכ"ל ולי נראה לתרץ דשאני כתובה משטר דבשלמא בהלוא' ס"ל להטור שעבודא דאורייתא וכדלעיל סי' ל"ט ס"ק ב' ואפילו למ"ד שעבודא דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאורייתא חייב לשלם לו מה שהלוה לו בשטר אפילו בלא שבועה אלא ששבועה זו תקנת חכמים היא ובחשוד אוקמה אדאורייתא אבל בכתובה איפכא הוא דמדאוריית' לית לה כתובה כלל אלא דרבנן תקינו כתובה לאשה וכמ"ש הטור בא"ע סי' ס"ו דכתובת אשה דרבנן והלכך הם אמרו והם אמרו לא תפרע אלא בשבועה ואם היא חשודה אוקמה אדאורייתא ולית לה כתובה וע' בב"י בא"ע סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי ויש נ"מ בין תירוץ שלי לתירוץ הסמ"ע דלהסמ"ע אפילו כשחייב לה ממון דינא הכי ולדידי דוקא בכתובה ואפשר גם להסמ"ע לא חיישינן לצררי רק בכתובה ודוק:
שוב ראיתי בדריש' בא"ע סי' צ"ו סכ"ח שכ' וז"ל ובלאו הכי נראה דלק"מ דדוקא במלוה הבא לגבות מן הלוה דמן הדין אין צריך לישבע מ"ה הקילו בחשוד משא"כ בשבועות הללו דאפי' לא טענו היורשים או הבעל שישבע הבית דין טוענים להם עבורם מ"ה לא פטרינן גם לחשוד בלא שבועה עכ"ל ולא נהירא לי כלל דהא אין בין מלוה לאשה דגם באשה בגרוש' אין צריך לישבע מן הדין אלא בדאמר לה אשתבעי לי ובאלמנה דנפרעת מיתומים גם במלוה הבא ליפרע מיתומים צריך שבועה ובעד אחד מעידה שהיא פרוע או פוגמת וכי האי גוונא גם במלוה צריך לישבע כדאיתא בש"ס וכל הפוסקי' וא"כ בעל כרחך לדבריו צריך לחלק במלוה גופיה בין אמר לי' אשתבע לי ובין פוגם שטרו ובזה אין טעם לחלק דמה בכך ס"ס הכא והכא תקנת' דרבנן הוא וכן משמע להדיא בטור ומחבר כאן ולקמן סי' צ"ב דחד דינא אית להו אפי' כאן גבי חשוד ע"ש ובע"כ בא"ע מיירי כשהבעל חי שהרי כתב שאם היא חשודה הבעל נשבע ונפטר ואם הבעל ג"כ חשוד אין שבוע' ולא תשלומים ובבא ליפרע מן היתומים והוא חשוד גם במלוה אינו נוטל אלא היתומים פטורים כדלקמן ס"ס צ"ב עיין שם:
(יד) מסתבר': הקש' בסמ"ע דבאבן העזר סי' צ"ו סי"ב פסק באשה החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' ממון בעלה או דהבעל אתפסה צררי מ"ה נשבע שכנגדה ונפטר משא"כ כאן דמיירי בשאר שטרות ע"כ ולי נרא' לתרץ דשאני כתוב' משטר דבשלמ' בהלוא' ס"ל שעבוד' דאוריית' וכמ"ש בסי' ל"ט ואפי' למ"ד שעבוד' דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאוריית' חייב לשלם מה שהלו' לו בשטר בלא שבוע' אלא שתקנת חכמים הוא שישבע ובחשוד אוקמוה אדאוריית' אבל בכתוב' דלית לה כלל מדאוריית' רק דרבנן תקינו לה כתוב' וכמ"ש הט"ו באבן העזר סי' ס"ו הלכך הם אמרו כו' לא תפרע אלא בשבוע' ובחשוד' אוקמה אדאוריית' ולית לה כתוב' וע' בב"י באבן העזר סי' צ"ב סי"ג ותמצא סיוע לדברי עכ"ל הש"ך וע"ש מ"ש עוד בזה (גם הט"ז מחלק כעין זה ע"ש).
(ד) הי' המלו' חשוד מדכתב הרמב"ם שהנתבע נשבע היסת ולא כתב שישבע בנק"ח כמו גבי חשוד דכשנגדו נשבע בנק"ח דאפכוהו אשכנגדו אבל כאן תקנת' לתקנת' לא עבדינן אלא הא דמפסיד המלו' הוא משום שבא ליטול ולהכי היכא דא"י לישבע הפסיד זכותו לגמרי ושאני אפוקי ממונ' מאוקמי ממונ' ולהכי אין הנתבע צריך לישבע בנק"ח אלא היסת וניחא בזה סוגיות הש"ס פרק שבועת הדיינין דף מ"ח דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבוע' כו' בדרבנן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן ומשמע דקאי על כל השבועות דדבריהם ואפי' שבועת הנוטלין וע' ש"ך שהשיג מזה על תשובת מוהרש"ך דכתב די"ל המוחזק קים לי כהרמב"ם ובש"ך הביא מדברי הש"ס הנזכר דלא כרמב"ם ולפי דעת הרמב"ם דנתבע נשבע היסת א"כ גם שבועת הנוטלין חלוק מדין שבועת התור' דגבי שבועת התור' שמו השבוע' אאידך ובשבוע' דדבריהם לא שמו השבוע' אשכנגדו אלא דבשבוע' דדבריהם גופייהו איכא חילוק דבשבועת היסת נפטר המלו' ובשבועת הנוטלין מפסיד המלו' אבל בזה שבוע' דדבריהם דלא עבדינן תקנת' לתקנת' דליהוי שכנגדו נשבע ונוטל וע"ש בש"ך סי' צ"ב דהבי' ראי' מלשון רש"י דלא ס"ל כרמב"ם בפרק הכותב ההיא אתתא דמחייב' שבוע' וחשוד' הוי ופירש"י דנתחייב' שבוע' שהי' אדם תובע' ממון וכופרת ע"ש ומשמע דאתי לאפוקי דלא נימא דאחייב' שבועת כתובת' ע"ש ולפי מ"ש לאו דאי' דהתם אפכ' רבה אשכנגד' ולפי דעת הרמב"ם ליכא היפוך אלא הנתבע נשבע היסת ואין זה היפוך מש"ה הוצרך רש"י לפרש דהי' אדם תובעה. אמנם מדברי הרי"ף בתשוב' הובא באשר"י פ' הכותב מבואר דפוגם שטרו שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר וע"ש דמשמע הוי היפוך לגמרי בנק"ח ולדידי' צ"ל דהא דאמרי' בשבוע' דרבנן לא עבדינן תקנת' לתקנת' היינו בשבועת היסת ולא בשבועת הנוטלים אבל לדברי הרמב"ם שפיר מצי קאי על כל השבועות דדבריהם וכמ"ש:
(ה) נוטל בלא שבוע' ע' סמ"ע שהקש' מאה"ע סי' צ"ו דפוסק באלמנ' החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ובש"ך מחלק בין שעבוד כתוב' לשעבוד חוב דשעבוד חוב הוא דאוריית' משא"כ כתוב' דרבנן והם אמרו דצריך לשבע על כתובת' והם אמרו דתפסיד אם לא תשבע ע"ש וכ"כ בט"ז באה"ע שם וע"ש שכת' ויש ראי' לזה ממ"ש הב"י בשם הרשב"א והרמב"ן דאם האלמנ' נשתט' אין היורשין יורשין כתובת' כיון שאינ' יכול' לישבע והובא ברמ"א סעיף א' והא בשאר חובות ל"א דאם נשתט' המלו' שיוכל הלו' לומר בעינ' שבוע' מהמלו' והוא לאו בר שבוע' ואדרב' מצינו הרב' קולות בח"מ סי' פ"ב שישלם בלא שבוע' אלא דהכא שאני מטעם שזכרתי עכ"ל ואע"ג דהכא בח"מ בט"ז אינו רוצ' לחלק בין כתוב' לחוב ע"ש באה"ע שפיר קא ניחא ליה לחלק בין כתוב' לחוב וכמ"ש ש"ך וקשה לדבריהם שיש לחלק בין חוב לכתוב' בהא דכת' הרא"ש פ' כל הנשבעין דחשוד הבא ליטול מיתומים אינו נוטל מהא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבוע' לבניו אלמא דשבועות יתומים חמיר' וה"ה בחשוד ויש מביאים ראי' מהא דאמרי' פרק השולח דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' לפי שהית' חשוד' בעיניו ע"כ ומאי ראי' מכתוב' לחוב וכבר תקש' דבר זה בחידושי פ"י והניח בצ"ע על דברי הש"ך. אמנם בעיקר ראיית הט"ז מדברי תשובת הרשב"א מנשחט' לאו ראי' היא דהתם מיירי הרשב"א באלמנ' שיצא' מדעת' ויורשי' תובעין כתובת' מיורשי הבעל ויורשי הבעל אינם רוצים ליתן לה ע"ש שכ' הדין עם יורשי הבעל חדא דאין אלמנ' גוב' כתובת' אלא בשבוע' ע"ש והיכא דבא ליטול מיתומים גם בשאר חוב אינו נוטל אם הוא חשוד וכמ"ש בש"ע סי' צ"ב ע"ש אלא מ"ש הט"ז בפשיטות דבשאר חוב אם נשתט' המלו' א"י הלו' לומר בעינ' שבוע' יש להסתפק בו דאפשר כיון דהלו' טוען ברי פרעתי והמלו' שמא דא"י לטעון ברי א"כ הרי היא כההיא דסי' נ"ט לוה ברי ומלו' שמא המלו' מפסיד אלא לפי מה שאמרו בפ' אלו נערות דף ל"ו גבי חרשת ושוט' דאין להם טענת בתולים ואוקמה כר"ג ופריך אימר דאמר ר"ג היכ' דקא טענ' איהי כו' אין כיון דאמר ר"ג מהימנ' כגון זה פתח פיך לאלם ואכתי צ"ע וע"ש בתוס' ד"ה החרשת והשוט' ויורשי המלו' דנוטלים בשטר היינו משום דבאים בטענת אביהם וטענינן להו טענת' דאביהן אבל לדידי' לא ואפי' שמא גרוע דלא ה"ל למידע לא טענינן עבורו גם מסוגי' דחרשת שם לאו ראי' לפמ"ש תוס' שם ע"ש ואי נימא דנשתט' לאו שמא הוא ומשום דפתח פיך לאלם א"כ נרא' דנוטל אפי' לדעת הרמב"ם דנרא' דרמב"ם לא קאמר משום משואיל"מ דהא מתוך ל"א אלא בשבועת התור' וא"כ ע"כ אינו אלא משום קנס דקנסו לחשוד וכמ"ש תוס' פ' כל הנתבעין דף מ"ז דה"ה משואיל"מ בשניהן חשודין דמפסיד התובע חצי אע"ג דאינו אלא שבוע' דרבנן משום דקנסו לחשוד ע"ש וע"כ טעמ' דרמב"ם נמי משום קנס הוא וא"כ בנשתט' נוטל בלא שבוע' גם להרמב"ם ודברי הרשב"א משום דבא ליטול מיתומים וגבי שבועת יתומים החמירו והט"ז דמדמ' נשתט' לחשוד לדעת הרמב"ם אינו מוכרח וכמ"ש: