ש"ך על חושן משפט עה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) התובע את חבירו כו'. אסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו ואע"פ שהוא זכאי כגון מי שהי' נושה בחבירו מנה לא יטעננו מאתים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה ויגלגל עליו ממקום אחר הי' נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בבית דין ואודה לו במנה בינו לביני כדי שלא אתחייב לו שבועת התור' היו שלש' נושים מנה בא' וכפר בהן לא יהי' א' תובע ושנים מעידים וכשיוציאו ממנו חלוקו. הי' טוענו מנה ע"פ עד אחד וכפר בו לא יאמר לאחד בא אני ואתה ונעידנו ונוציא גזלה מתחת ידו. כל זה מתבאר מהש"ס פ' שבועת העדות (דף ל"א ע"א) והתוס' דשבועות פ' ה' ורמב"ם סוף הל' טוען ונטען וסמ"ג עשין ק"ז. ולא ידעתי למה לא הזכירו הטור והמחבר בשום מקום דינים אלו:
(ב) אומרים לו ברר דבריך כו'. ואם בירר טענתו ואמר שיש לו עדים ע"ל סי' ע' סעיף ב'. כתב בד"מ וז"ל כתב מהר"ד כהן בתשובותיו בית ב' חדר א' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו להניחו ביד שליש ואח"כ ידונו דכל מילתא דעבידא לגלויי לא מטרחינא ב"ד דילמא יזכה הנתבע ונמצא מחזיק כדין כו' וע"ל סי' ע"ב בדין תפיסה לא משמע כן עכ"ל ד"מ ולא ידעתי היאך לא משמע כן בסי' ע"ב ונראה עיקר כמהרד"ך וכן המנהג:
(ג) או הזיק ממונך. אמור האיך נתחייב לך שהרי אפשר שידמה שהוא חייב כגון שחשדו שגנבו או שאמר לו שאתן לך מנה וכיוצא בזה עכ"ל הרמב"ם וכתב הסמ"ע ס"ק א' דהטור והמחבר קיצרו בהעתקת ל' רמב"ם במ"ש הלוית לו או הפקדת בידו או הזיק ממונך דמה לי הלואה ומה לי פקדון או הזיקו אלא ר"ל ברר דבריך אם הלוית או הפקדת או הזיקך או לא הי' שום א' מהן אלא שאתה חושדו שגנב לך כו' עכ"ל ולפע"ד לא קצרו כלום דכוונת הרמב"ם לומר שהב"ד חוששים שידמה שהוא חייב כגון שחשדו שגנבו כו' אבל אין כוונתו שהב"ד יאמרו לו אלא שאתה חושדו שגנב כו' רק שאומרים לו ברר דבריך הלוית או הפקדת כו' וכשישיב הלויתי סגי ואם תבעו מפני שחשדו שגנב כו' ישיב האמת אני חושדו כו' כן נ"ל. גם מ"ש בסמ"ע שבפרישה הוכיח דהטור ס"ל דמוכח מדברי הרמב"ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר אלא גם משום חשד שאנו חושדים אותו שתבע לו מה שאין בידו כו' לא ידענא הוכחה בטור:
(ד) צריך לברר דבריו. ואומרים ב"ד לנטען השב על טענתו ופי' התשובה כמו שפירש זה טענתו ואמור אם לוית ממנו אם לא לוית הפקיד אצלך או לא הפקיד גזלתו או לא גזלתו שכרתו או לא שכרתו וכן בשאר הטענות ומפני מה אין מקבלין ממנו תשובה זו שמא טועה הוא בדעתו ויבא להשבע על שקר שהרי אפשר שהלוהו כמי שטען והחזיר זה את החוב לבנו או לאשתו או שנתן לו במתנה כנגד החב וידמה בדעתו שנפטר מן החוב לפיכך אומרים לו היאך תאמר איני חייב כלום שמא אתה מתחייב מן הדין לשלם ואין אתה יודע אלא הודיע לדיינים פירוש הדברים והם יודיעוך אם אתה חייב או אין אתה חייב עכ"ל רמב"ם וכתב הב"ח שנרא' מדבריו שאם התובע תבעו בסתם והוא משיב ג"כ בסתם אין ב"ד נזקקין לא' יותר מלחברו אלא אומרים לשניהם פירשו טענותיכם ואם אינם מפרשים לא זה ולא זה חזר הדין כאלו פירשו שניהם טענותיהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו בסתם מנה יש לי אצל פלוני והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב"ד לתובע אומר לו מאיזה פנים הלוית או הפקדת כו':
(ה) דשמא טועה כו'. כתב בד"מ ובסמ"ע ס"ק ב' בשם הנ"י פ' המוכר בית דף קצ"ג ע"א דלא דייקי' בדבריו של אדם שיהיו כנגדו אם לא אמרן ממש ולעולם אמרינן דדרך שטות הוא דיבר ללא צורך ע"כ וחפשתיו ולא מצאתיו:
(ו) אם נראה לדיין כו'. כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סי' ה' באם הנתבע ביקש שהרובע יברר דבריו והתובע אינו רוצה דלא ישביעו להנתבע כי שבועת היסת תקנת חכמים היא ולא ישביענה אלא בטענה מבוררת ע"כ ומביאו ב"י וד"מ וסמ"ע ס"ק ה' ונראה דמיירי שהב"ד מסופקים ואינן יכולים לעמוד על דעת התובע אם יש לו רמאות בדבר דאי נראה להם שיש לו רמאות בדבר אפי' בשבועה דאוריי' דלאו תקנת חכמים היא לא משבעינן לי' ואם נראה להם שאין רמאות בדבר אפי' בהיסת משבעינן ליה אלא ודאי כדאמרן
סעיף ב
עריכה(ז) חייב לישבע מן התורה. אמרינן בש"ס בכמה דוכתי מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה דאין אדם מעיז בפני בעל חובו והאי בכולי בעי דלכפריה והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו והאי בכולי בעי דלודי ליה והאי דלא אודי ליה אשתמוטי הוא דקמשתמיט מיניה סבר עד דהוי לי זוזא ופרענא לי' ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכא דלודי ליה בכולי:
(ח) ואם יש א' שמסייע וכו'. דיני עד מסייע יתבאר על נכון לקמן סי' פ"ז סעיף ו' עמ"ש שם:
סעיף ג
עריכה(ט) מנה היה לאביך בידי כו'. כ' הסמ"ע וז"ל והא דקאמר לאביך אין לומר משום דאלו אמר כן לחבריה יכול לומר ידעתי מזה ודעתי היה לתבוע לך הכל דהא כתב הטור בסי' פ"ז ס"ז (והמחבר שם סעיף י"ד) בכיוצא בזה חלוקים דרואין אנו אם כמערים קדם הנתבע או לא וה"ל לחלק ג"כ כאן בהכי אלא אורחא דמילתא נקט לאביך דמסתמא המלוה או המפקיד תובע פקדונו או הלואתו משא"כ אביו שמת וכ"כ התוספת ע"פ שיטת פירושם אלא שלפ"ז גם בסמוך ס"ו הל"ל אביך הלויני כו' ושם נקט לשון הטור הלויתני כו' עכ"ל ודבריו סתומים גם מ"ש אלא שלפ"ז גם בסמוך ס"ו הל"ל אביך הלויני כו' לא ידענא מאי קאמר אבל אני אפרש דלקמן סי' פ"ח סעיף ל"ב כתבו הטור והמחבר א"ל מנה לך או לאביך בידי ופרעתי מחצה והשיב זה לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני יודע אני שלא פרעת כלום פטור ואפי' משבועת היסת שאינו אלא כמשיב אבדה ע"כ ושם לא חלקו בין מערים או לא משום כיון שזה עצמו מודה שלא הי' זכור אם כן אינו כמערים משא"כ כאן שאומר ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל אפי' לא הזכרתני (שוב מצאתי בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעות מחלק בהדיא כמ"ש וז"ל בס"ק ח' אין לומר כו' יכול לומר ידעתי כו' ור"ל לאפוקי אם אמר הזכרתני דלכ"ע הוי כמשיב אבדה כיון דהוא הזכירו וכמ"ש בס"ס פ"ח ודו"ק עכ"ל בסוף הספר) ומ"מ אינו מוכרח שיהיה בזה חילוק בין כמערים או כמודה דדוקא לקמן סי' פ"ח סעיף י"ד מחלקינן בהכי משום שתבעו מתחלה חטים מה שאין כן הכא שלא היתה תביעה מתחלה כלל וכן נראה לכאורה מדברי בעה"ת שער ז' ח"ב בשם הרמב"ן וז"ל ויש לנו לברר לוה שאמר למלוה מעצמו מנה לך בידי ופרעתיך מחצה השיבו מלוה לא הייתי נזכר אך אתה הזכרתני ונזכרתי שהלויתיך מנה ולא פרעת לי מי אמרי' ה"ז מודה במקצת ונשבע או לא ובזה השיב הרמב"ן ז"ל זו בידינו הוא שאין מודה מקצת חייב אלא כשקדמה תביעה להודאה אפי' בנזכר מעצמו כגון שהודה לו בנ' ואמר לו מנה שלם אתה חייב פטור כדאמרי' בשבוע' הדיינים טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים אם כמודה פטור שמעת מיניה שאע"פ שהשלים דבריו ונמצא טענ' חטים ושעורים והודאה באחד מהם פטור משום דבעינן טענה שלמה ואחר כך הודה במקצת ולשון חכמים נמי כך הוא מודה מקצת הטענה כו' (וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות פ' הנזקין) משמע שהשאלה היתה בטוען הזכרתני והרמב"ן השיב דאפי' בנזכר מעצמו לא הוי מודה מקצת כיון שלא קדמה תביעה להודאה ומייתי ראיה מטענו חטים והודה לו בשעורים ולא מחלק בהודה לו נ' ונזכר שחייב לו ק' בין מודה כמערים משום דדוקא בטענו חטים כיון שהיתה מקצת תביעה יש לחלק בהכי משא"כ בהודה לו בנ' שלא היתה שום תביעה כלל בכל ענין פטור ואפי' אם תמצא לומר דבכאן נמי יש לחלק בין כמערים או כמודה (וכן לרב האי גאון שהבאתי לקמן סוף סי' פ"ח דאפי' ביורש יש לחלק בין כמערים או כמודה ע"ש) מ"מ נשמע דהיכא דאין הדיין יכול לידע אם הודה כמערים או כמודה והוא אומר ידעתי שאתה חייב לי ובדעתי הי' לתבוע ממך מנה פטור מש"ד ובשבוע' היסת נראה דחייב וכמ"ש לקמן סי' פ"ח סעיף ל"ב דלענין שבוע' היסת לא בעינן שתקדים תביעה להודאה ואפי' להטור והמחבר שם דוקא שטוען לא הייתי זכור אז פטור משבועת היסת משא"כ הכא שטוען ידעתי וטוען ברי חייב היסת ואולי יש לפרש גם דברי הסמ"ע לענין דינא כדפי' ודוק:
(י) פטור כו'. דהוי כמשיב אבידה ועמ"ש לקמן ספ"ח סל"ב בשם רב האי ושאר פוסקים באריכות מדינים אלו:
סעיף ד
עריכה(יא) וישבע מן התורה על השאר כו'. עמ"ש לקמן סי' פ"ז ריש סעיף ה':
(יב) אבל אם כתבו שטר כו'. פי' ואין הלוה מודה על מה שבשטר או קנין וע"ז כ' הב"י ואינו נראה בעיני דאע"ג דשטר הוה הילך היינו היכא דמודה מה שבשטר (דבכה"ג מודה הב"י דשטר הוי הילך וכמש"ל סי' פ"ח סכ"ח ע"ש) והב"י מציין מ"ש הגה' מרדכי ודוקא בעדות בע"פ כו' ע"ש דהגהת מרדכי מיירי להדיא שאין הלוה מודה דלא כהב"ח שהשיג על הב"י וסבר שמציין למעלה בשטר דקא מודה עיין בב"י ובהגהת מרדכי שם ותראה שכן הוא והיש מי שחולק שכתב הר"ב הוא הב"י ומביאו בד"מ והיינו שכתב הב"י וד"מ ועיין בהר"ן ר"פ שבועת הדיינים ר"ל דלא פטר התם אלא משום שעבוד קרקעות משמע לכאורה הא לאו הכי לא הוי הילך ונפקא מינה במקום דלית ליה קרקע דאע"ג דאנן קי"ל דאע"ג דלית ליה קרקע ה"ל שטר הילך כמ"ש לקמן סי' פ"ח סכ"ח ס"ק מ"ז היינו דוקא היכא דקא מודה אבל אם אינו מודה לא שייך הילך אלא אם כן יש לו קרקע דאז פטור משום שעבוד קרקעות או משום דכיון שאינו יכול לכפור הוי קרקע הילך כמו שפי' רש"י רפ"ק דמציעא וכן נראה עיקר לדינא ומדברי הסמ"ע ס"ק י' וי"א. נראה שהבין דברי הר"ב דמיירי בשטר שעבוד קרקעות דלסברא הראשונה הוי הילך משום שטר ש"ק והסברא האחרונה חולקת בזה וגם נראה מדבריו דבשטר אין חילוק בין מודה או לא וזה אינו וכמ"ש ועוד דא"כ קשה דכאן כתב הר"ב ב' דעות ולקמן ר"ס פ"ז כתב הר"ב וי"א דמשכון חשיב הילך דהא אפי' שטר חשיב הילך משמע דבשטר ליכא מאן דפליג אלא ודאי כדפרישית ודוק:
(יג) ויש מי שחולק. כו' כתב הסמ"ע עמ"ש ר"ס פ"ז דנראה דהדין עם החולקים עכ"ל ונ"ל דר"ל החולקים הראשונים דהוי הילך כמ"ש בסמ"ע לקמן סי' פ"ז ס"ק י' דשטר הוי הילך ולפי מה דפרישית דכאן מיירי באינו מודה הדין עם החולקים האחרונים:
(יד) כשתבע מלוה כו'. משמע דבמלוה אפי' ראו עדים בידו אותן מעות עצמן בשעה שכפר לא הוחזק כפרן דיש לומר אשתמוטי קמשתמיט והי' צריך המעות לאיזה עסק אחר:
(טו) אבל אם תבעו חפצים כו'. ה"ה מעות של פקדון אלא אורחא דמילתא נקט דמעות מן הדרך שנותן אותו ביד הנאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר וכמ"ש בסמוך עכ"ל סמ"ע ואלו ראה דברי המחבר בבדק הבית לא כתב כן שכתב שם על דברי הטור וז"ל ודברי רבינו אינם מדוקדקים שכתב אבל טענו מנה של פקדון כו' ובמה יודע שאותם מעות היו של פקדון וצ"ל שטענו חפצים שוים מנה והעדים מעידי' שראו עתה בידו מאותם חפצים שוה נ' ועי"ל דבטענו מעות וראו בידו היינו לו' שהודה בפניהם שיש בידו נ' של פקדון וכעין תשובת הרא"ש שאכתוב בסמוך עכ"ל הרי דבכוון שינה המחבר ל' הטור וכתב חפצים דמעות במה יודע שאותם מעות היו של פקדון גם מ"ש הסמ"ע שנותן אותו ביד הנאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר כו' לא ברירא לי וכמ"ש בס"ק י"ז וע"ק לי שמעות של פקדון אפי' מעידים העדים שהם אותם המעות עצמם היאך שייך לו' הוחזק כפרן הא גם בהו י"ל אשתמוטי קמשתמיט כמו בהלוא' וכמ"ש לקמן סי' רצ"ב סעיף ז' בשם התוס' פ' אלו מציאות ריש דף כ"ט דאפי' הם בעין יכול לשלם לו מעות אחרים וכדבריהם מוכח בש"ס פרק המפקיד (דף מ"ג ע"א) ואם הפקידם צרורים וחתומים בענין שאסור להשתמש בהן כמו שנתבאר בסי' רצ"ב שם אם כן דמי ממש לחפצים ואולי ט"ס יש בסמ"ע כאן ודבור זה צ"ל על מה שכתב המחבר ברישא בד"א שתבע מלוה כו' או קאי אסיפא דסיפא וה"ק וה"ה מעות של פקדון כשצרורי' וחתומי' בעינן ראו בידו וא"כ כוונתו לענין הדין כמו שכתבתי ולפי זה י"ל דגם הטור מיירי במנה שהפקיד לו צרורים וחתומים וא"צ לדחוק כמו שכ' בב"ה גם בלאו הכי ל"ק מה שהקשה בב"ה דהא י"ל שראו עדים שהפקיד בידו נ' ולא זזה ידם מן המעות עד עתה או שחתמו המעות מיד בענין שידוע להם בבירור שיש בידו נ' של פקדון אך משום דעדיין קשה הא כיון שמותר להשתמש במעות י"ל אישתמוטי קמשתמיט ולא הוחזק כפרן לכן מה"ט א"א לפרש מנה אלא בצרורים וחתומים או כעין תשובת הרא"ש וכמ"ש בס"ק י"ז ודו"ק:
(טז) שראו בידו כשנתבע מאותן חפצים. ה"ג ולא גרסינן כשנשבע דכשנשבע גם במלוה פסול ושכנגדו נשבע ונוטל וכמו שמוסכם מכל הפוסקים וכמ"ש הטור והמחבר גופיה להדיא לקמן סי' צ"ב ס"ד וכ"כ הסמ"ע:
(יז) כשנתבע כו'. אבל אם לא ראוהו בידו בשעה שכפר בב"ד אף שראו בידו קודם לכן לא הוחזק כפרן דדלמא נאבד ממנו ואשתמוטי קמשתמיט עד שימצאנו הלכך נשבע שבועת התורה ונפטר כמו במלוה ודוקא כשהפקיד בידו חפצים או מעות שלא להשביחן בעינן ראו עתה בידו אבל אם נתן בידו מעות להתעסק בהן ולהשביחן הוחזק כפרן אפי' לא ראוהו עתה בידו וכמ"ש הרא"ש בתשוב' והמחבר לעיל סי' ל' סעיף ה' שהרי לא הופקד בידו חפץ מבורר שיאמר לא ידעתי היכן הוא אלא מעות הפקידו אצלו ואע"ג דלהשביחן נתנו לו ונתנו לו ג"כ להוציאן מ"מ ה"ל לגלות הדבר שהוציאן ולא הי' צריך לשלם מיד משא"כ בלוה שצריך לשלם מיד לכך משתמיט עד שיהי' לו מעות כן כתב הסמ"ע לעיל סי' ל' ס"ק י"ח וכאן ס"ק י"ג. ולפי ע"ד נראה דאף בלהשביחן כל היכא שי"ל שנאבד המעות לפי שעה אינו פסול דהי' סבור משתמיטנ' עד דבחישנא (דליכא למימר דאע"ג דנאבד חייב באחריות' דהא בעיסקא פטור כדלקמן סי' ק"ח סעיף ד' ועוד דליכא למימר שקבל עליו אחריות דא"כ מכ"ש דלא מפסל דהא ה"ל לוה ושייך אשתמוטי קמשתמיט אלא כמ"ש ודוק) ואי משום שלא אמר שהוציאן אין לפסלו דדילמא לא הי' רוצה לומר כן שיחייבהו בחנם שבאמת נאבדו ממנו ויהא פטור ועוד דלא מסתבר לפסלו בשביל שלא אמר דבר שאינו אמת אלא תשובת הרא"ש והמחבר סי' ל' מיירי שאותן חמשים זהובים הם ביד ראובן והם ממעות של שמעון שנתן להנתבע להשביחן ואח"כ כפר שלא נתן לו שמעון כלום ובאו עדים שהוד' וידוע שהי' אז אותם נ' זהובים ביד ראובן כגון שיש ביד הנתבע שטר עליו או שהלוה אותם לראובן בעדים לזמן פלוני והוא בתוך הזמן וכה"ג רק כדי שלא תקשה דהלא אין העדים מעידים שהיה בביתו ממש לכך קאמר הרא"ש דדוקא בחפץ מבורר צריך שיעידו שהי' בביתו ממש משא"כ כשנתן לו מעות להשביחן ואולי גם כוונת הסמ"ע כן אלא דר"ל אמאי יהא פסול דלמא משתמיט שלא יצטרך לשלם מיד ואי משום שהוציאן לא הוי שולח יד בהכי כיון שניתנו לו להוציאן ולהשביחן לכך קאמר דהא לא היה צריך לשלם מיד אלא שפשט דבריו לא משמע כן וגם לא ה"ל לחלק בין להשביחן ושלא להשביחן דהא בלהשביחן גופי' יש חילוק וכמ"ש גם מלשונו בס"ק י"ג לא משמע כן ועכ"פ מה שכתבתי נ"ל ברור לדינא ודוק:
(יח) והתובע נשבע ונוטל היינו משום שלא הוחזק כפרן רק על המקצת מ"ה צריך לישבע על השאר דלאותו ממון הוחזק כפרן ולא לממון אחר כמ"ש בסימן ע"ט ס"ה משא"כ כשהוחזק כפרן על כל הממון דאז זה שכנגדו נוטל בלא שבועה וכמ"ש בסי' ע"ט ס"ח וכן נ"ל לעיל בסימן ל' ס"ה דסתם וכתב הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ק"ק ור"ל בלא שבועה היינו ג"כ שהוחזק כפרן על כולו עכ"ל סמ"ע. וראש דבריו פשוט. וסוף דבריו תמוה דפשיטא דגם בסי' ל' ס"ה לא הוחזק כפרן רק במקצת ואינו נוטל אלא בשבועה (וכן הוא להדיא בתשו' הרא"ש החדשים שנדפסו בשנת שס"ז) ומ"ש סתם היינו משום דלא מיירי התם אלא מדין צירוף עדות אבל מדין שבועה לא איירי התם. שוב מצאתי בס' גדולי תרומה דף ס"א האריך בזה והניח דברי תשובת הרא"ש בצ"ע ולפעד"נ פשוט כדפי':
סעיף ה
עריכה(יט) ודוקא שהכירו כו'. אבל אם נתחייב כו'. בסמ"ע סימן פ"ז ס"ק ט"ז נראה שהבין החילוק בין שני הדינים האלו דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו או שנתחייב ע"פ ב"ד כגון שטען פרעתיך כך וכך לפי שנתתי עבורך רבית והב"ד מכירים שאין המלוה חייב לשלם לו הרבית לפי שהוא רבית קצוצה וכה"ג ע"ש ולפעד"נ דאם נתחייב ע"פ ב"ד אף ע"פ שלא הודה בכלום חייב שבועת התורה דהאיך יעלה על הדעת דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים והא בכל דוכתא ב"ד חשוב טפי מעדים וגם כל הקלים וחמורים דילפינן בש"ס העדאת עדים מפיו שייכי טפי בב"ד ע"ש. והכי משמע נמי ממ"ש הרמב"ם ספ"ד מה' גזלה בשם יש גאונים דאם אמר על המקצת אין חטפי ודידי חטפי והי' ע"א שחטף ועל המקצת אומר לא חטפתי חייב ש"ד כיון דנתחייב במקצת לשלם ע"פ ב"ד והובא בטור לק' סי' שס"ד ובסמ"ג ובמרדכי ורבי ירוחם וכמ"ש לק' סי' פ"ז סעיף ה' ס"ק י"א ונהי דהרמב"ם פליג שם וס"ל דאינו חייב אלא היסת וכן פסק המחבר סי' שס"ד סעיף ו' היינו משו' דאין הב"ד יודעים בבירור שחייב לו שהרי הוא כופר עדיין ולא נתחייב ע"פ עדים ולא ע"פ הדין רק מכח ע"א משום שאיל"מ אבל כשהב"ד יודעים בבירור שחייב לו לפי שאותו פרעון לא חשיב פרעון ע"פ הדין וכה"ג פשיטא דגם הרמב"ם מודה דלא מסתבר כלל לו' דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים (וכן משמע להדיא מדברי העיר שושן לק' סימן שס"ד סעיף ו' עיין שם) והכי משמע נמי מדאמרינן בש"ס רפ"ק דמציעא אר' חייא קמייתא ותנא תונא שנים אוחזין בטלית כו' והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי כו' ונהי דמסיק התם בש"ס דליכא ראיה ממתני' היינו משום הקושיא דפריך התם כי היכא דאנן סהדי בהאי אנן סהדי בהאי כו' אבל אי לאו הך פירכא הוה בית דין חשוב כמו העדאת עדים מטעמא דאנן סהדי. ואף ע"ג דמודינא דהיכא דלא נתחייב אלא מתוך שאינו נאמן לא מיקרי מודה מקצת כגון בהך דסוף פרק ד' מהלכות גזלה שכ' הרמב"ם וכן אם טענו ק' ואמר ליה על נ' אל תפרעני אלא בעדים וא"ל פרעתיך וכן אם טענו ק' וא"ל נ' להד"ם ונ' איני יודע אם הלויתני ויש לו ע"א שהלוה לו נ' וכן בטען על כל הק' להד"ם והביא ע"א שלוה נ' ואמר לויתי ופרעתי דחייב בנ' מכח מתוך שאיל"מ ואינו חייב ש"ד על השאר מטעם שכתב הרמב"ם וכן כל כה"ג וכמ"ש לקמן סי' פ"ז (וא"כ) ליכא לאקשויי דהא אנן סהדי וכדפריך בפ"ק דמציעא היינו משום דכיון שאין הב"ד יודעים בבירור שחייב לו רק שאנו פוסקים כן מכח מתוך שאיל"מ ואינו נאמן לא שייך לומר אנן סהדי דהא מ"מ יכול להיות שאומר אמת ובפרק קמא דמציעא כיון דהאי תפיס ביה הוה כאלו אנו יודעים בבירור שהוא שלו אבל אי תימא דאפי' הבית דין יודעים בבירור גמור שחייב לו נ' כגון שטעה הלוה בדין אינו חייב שבוע' התורה א"כ היאך מדמה בש"ס אנן סהדי דב"ד להעדאת עדים אלא ודאי כדאמרן והלכך אם ראובן תובע לשמעון ק' וזה אומר נ' פרעתיך ונ' נתתי עבורך רבית והבית דין מכירים שהנ' רבית אסור לשמעון ליקח מפני שהוא רבית קצוצה ונמצא שנתחייב שמעון לשלם חמשים ע"פ מה שהכירו הבית דין מתוך הודאתו שהודה שהלוה לו מאה ולא פרעו עדיין רק חמשים לפי דבריו חייב שבועת התורה שהרי הבית דין עדים במה שהודה שנשאר עליו וכן אם ראובן תובע לשמעון ק' והוא משיב נ' פרעתיך בעצמי ונ' אתה חייב לי מפני שנעשית לי ערב בעד פלוני בעד נ' והב"ד מכירים שהערבות הוא אינו ערבות כגון שנתערב לאחר מתן מעות וכה"ג או שאומר נ' פרעתיך שהמחתיך במעמד שלשתן אצל פלוני והב"ד מכירים שאותו המחא' אינו כלום לפי שלא הי' לו לשמעון אצל אותו פלוני כלום בשעה שהמחהו וכדלק' ר"ס קכ"ו וכל כהאי גוונא חייב שבועת התורה שהרי נתחייב בבירור ע"פ הדין וא"כ הב"ד עדים עליו במה שנשאר חייב והכי משמע להדיא מדברי הבעל התרומות והמחבר והר"ב שכתבו ומתוך טענתם הכירו הב"ד שעדיין חייב לו מאותן שתי הלואות ך' דינרים כו' ואי כהבנת הסמ"ע ה"ל למימר ומתוך טענתם נמצא שהוד' שעדיין חייב לו ך' דינרים כו' ועוד שכתבו ה"ל כשנים מעידים כו' ואי כהבנת הסמ"ע ל"ל למימר דה"ל כשנים מעידים תיפוק ליה דהוי הודאת פיו דמה לי אם הודה בפני ב"ד בתחלת טענתו או הודה בסוף טענתו פשיטא דבכל גוונא מודה מקצת הוא. ועוד שכתבו שהרי הב"ד עדים במה שהודע כו' ואם איתא הל"ל שהרי הודה שנשאר חייב כך וכך כו' וכן הר"ב כ' ודוק' שהכירו הב"ד שהודה עדיין כו' ואם איתא הל"ל ודוק' שהודה שעדיין חייב במקצת כו' אלא ודאי כוונת הבעה"ת והרב והמחבר לו' שהוא אינו מודה בכלום רק אומר נ' פרעתיך כך ונ' פרעתיך מחמת שנתתי עבורך רבית או שנעשית לי ערב בעד פלוני או שהמחתיך במעמד ג' וכה"ג והב"ד מכירים שעדיין חייב לו נ' לפי חשבונו לפי שאותו פרעון שנתן בעדו רבית או שנעשה לו ערב או שהמחהו לא חשיב פרעון א"כ הב"ד עדים במה שהודה שלא פרעו ממש רק שלפי דעתו היה חשוב פרעון והב"ד עדים במה שהודה שנשאר עדיין חייב לו כך וכך וחייב שבועת התורה והרשב"א בתשוב' שהביא ב"י לק' ר"ס פ"ז שכתב בענין נתתי עבורך רבית דלא חשיב מודה מקצת נ"ל שהמעשה היה שראובן תבע לשמעון שהלוהו ק' והשיב שמעון על הכל להד"ם ועוד שאתה חייב לי נ' בעבור שנתתי עבורך רבית ובא ע"א שהלוה לו נ' והשיב על הנ' פרעתיך בענין דהוי משואיל"מ על הנ' וראובן מודה לו שנתן עבורו רבית נ' ומ"מ אלו היה כדברי שמעון שפרע לו הנ' שמעיד העד היה שמעון פטור ועתה נתחייב במקצת מכח מתוך שאיל"מ ואלו היינו מחייבים לראובן שיחזיר לו הרבית הי' שמעון כופר בכל לפי שהי' מנכה הנ' מה שנתחייב לו ע"פ העד מחמת הנ' שנתחייב לו ראובן בעד רבית ופסק הרשב"א דאע"פ שראובן מודה שאמר לו להלות ברבית רבית קצוצה היא ומתחייב שמעון באותו סך הרבית לענין שאינו יכול לנכות לו ומ"מ אין חיוב זה עושהו מודה מקצת כיון שלא נתחייב בנ' אלא מתוך טענת הכפיר' שהרי אמר על הכל איני חייב לך רק שנתחייב ע"פ עד א' ודוק. ואפי' אם תמצא לו' שדעת הרשב"א אינו כן מ"מ לדינא נראה עיקר כמ"ש הבע"ת ועל כן המחבר והר"ב כתבו כאן כדברי בעה"ת ולא הביאו בש"ע דברי הרשב"א בזה דאם טוען נתתי עבורך רבית כו' וגם בד"מ לא הביאו נראה דס"ל כבעה"ת בזה וכן עיקר (וכן משמע מדברי הר"ן פרק שבועת הדיינים שהבאתי לק' סי' פ"ז ס"ה ע"ש) ועיין מ"ש עוד מדינים אלו לק' סי' פ"ז סעיף ה' ס"ק י"ב:
סעיף ו
עריכה(כ) והילך פטור. הטעם דמה שנותן לו ה"ל כמאן דנקט ליה התובע בביתו מותר ה"ל כופר בכל וע"ל סי' פ"ז ס"ק י"ב:
סעיף ז
עריכה(כא) יש לי בידך כנגדו כסות וכלים כו'. בב"י ובד"מ כתבו דאם טוען שיש בידו כסות וכלים בפקדון דאז אינו יכול לישבע נגדו אא"כ כפר בו התובע אבל אם טוען נאנסו הרי התובע פטור בש"ד והנתבע אינו יכול לישבע שיש בידו כנגדו עכ"ל סמ"ע וכתבו הר"ב בהג"ה סי' ע"ב סעיף י"ז ועמ"ש שם:
(כב) אבל אתה מחלתו כו'. משמע דאינו נאמן לטעון טענת יש לי בידך כנגדו או מחלתו או נתתו כו' אלא במגו דלהד"ם או במגו דפרעתי וכן משמע מדברי הר"ב לעיל סי' ע' סוף סעיף א' וכן כ' המרדכי פ"ק דב"ב בשם מהר"מ וכתב שגם דעת הרמב"ן כן ובתשו' מהר"ר אלי' ן' חיים סי' כ"א השיג עליו שלא נראה כן מדברי הרמב"ם שכ' ר"פ א' מה' טוען הטוען מטלטלים על חברו וכפר בכל ואמר להד"ם או שהודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך או שאומר אמת שהי' לך אצלי אבל מחלתו לי או נתתו לי או מכרתו לי או החזרתי לך כו' בכל אלו ישבע היסת ויפטר ע"כ מדכתב טענת המחילה בכלל טענות המועילות בעצמם להפטר כגון טענת פרעתי או החזרתי משמע דטענת מחילה מועלת בפני עצמה אפי' בלא מגו עכ"ד ולא ירדתי לסוף דעתו דהא הרמב"ם נקט נמי נתת או מכרת לי ובכה"ג פשיטא דאינו נאמן אלא במגו וכמו שמוכח בש"ס בכמה דוכתי ומוסכם מכל הפוסקי' לעיל סי' ע"ב וכמה דוכתי וברמב"ם גופיה בפ"ט מה' טוען בהרבה מקומות דאינו נאמן לטעון נתת או מכרת לי אלא במגו דלהד"ם או החזרתי אם כן ע"כ נתת לי או מכרת לי לא הוי דומיא דהחזרתי א"כ הרמב"ם דנקט מחלת לי או נתת לי או מכרת לי כו' משמע דמחלת לי דומיא דנתת או מכרת לי כו' וכ"כ הר"ב בהג"ה לקמן ר"ס ע"ח דאינו נאמן לטעון מחלת לי היכא שהוא תוך זמנו היינו מטעם שכתב המרדכי שם דאינו נאמן לטעון מחלת אלא במגו ואע"ג דלקמן סי' פ"ב סי"א יש אומרים דיכול הלוה לטעון מחלת לי אע"ג שיש שטר ביד המלוה היינו לענין להשביעו למלוה כי היכא שהיה טוען פרעתיך ועמ"ש לקמן סימן פ"ז סוף סעיף כ"ז ס"ק ס' [ס"ח]:
(כג) ואפי' ב' מעידים כו' נאמן כו' במגו דפרעתי דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים כדלעיל ר"ס ע' וכתב בפסקי מהרא"י סי' פ"ד דה"ה אם טוען אביך חייב לי כנגדו נאמן במגו אע"פ שבטענה זו אינו יודע שמשקר ובמגו היה מעיז אמרי' שפיר מגו כה"ג ומביאו ב"י וד"מ וכן כתב בקצרה בתשו' מבי"ט ח"א סי' קפ"ז ופשוט הוא וכן מצאתי בריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ואף אם היה משה חי והיה תובעו הכוס היה נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דה"ל מגו דמעיז אפ"ה בשבועה מיהו מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן במגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי ואע"ג דאי אמר לקוחים הם בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטריה משבועה כי ההיא דרבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענ' ישבע כו' וכההיא דר"פ כל הנשבעים שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה ניהמני' מגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה מהימן וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו וכן הסכמת האחרונים ז"ל עכ"ל ועיין מ"ש לקמן ס"ס פ"ב בדיני מגו באות ו' ועיין מ"ש לק' סי' צ"ב סעיף ב':
סעיף ח
עריכה(כד) שגזלתני. או גנבתני חע"ג דלדברי התובע חשוד הוא משביעינן ליה כיון שלא נעשה חשוד ע"פ עדים כדלקמן סי' צ"ב ובב"י הביא דברי תלמידי רשב"א מחלוקת הגדולים אם יש להשביעו כשטוען לקחת ממני רבית וכן הוא בחדושי ריטב"א ריש מציעא והסכמת הפוסקים דיכול להשביעו כמו שנתבאר בי"ד ס"ס קס"ט ולקמן סי' פ"ב סעיף י' ועמ"ש שם וע"ל סי' פ"ז סכ"ה בהג"ה ס"ק נ"א:
סעיף ט
עריכה(כה) שהלויתיך כו'. וה"ה שגזלתני שאין חילוק בין גזלה או פקדון והלואה בכל דינים אלו וע"ל סימן שס"ה:
(כו) לצאת ידי שמים ישלם כו'. כתב הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיניה שאין תפיס' מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים. ונ"ל דהא נקט תפס בעדים היינו משום שהתובע טוען ברי והוא הדין בסעיף י' באומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך (וכן לקמן סי' ע"ו סעיף א' וכה"ג) דחייב לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים כיון שאין התובע טוען ברי ודו"ק:
(כז) חייב לשלם. משום דכיון דודאי חייב לו וספק אם החזיר לו בכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ונראה דאפי' ספק הפרעון הוא קודם ההלואה כגון שהיה לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיעה הלוה לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא היה שוה רק חמשים והלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ואפשר היה שוה מאה ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהמאה שהלויתני יצאו בק' של דמי הפקדון אפ"ה חייב הלוה לשלם לו חמשים דמכל מקום הוי ליה החיוב ברי והפטור ספק ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף. וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים:
(כח) ואין התובע צריך לישבע. כיון דהנתבע טוען שמא דאין נשבעים אפי' היסת על טענת שמא כדלקמן סעיף י"ז:
(כט) ואם חזר כו' נאמן בשבועה. ומהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' נ"ה כ' דדין זה אינו אלא לשערי רב אלפס שפסק באיני יודע אם פרעתיך צריך התובע לישבע א"כ לא הוי ממש כחוזר וטוען שהרי עדיין לא נתחייב לו דדלמא לא ישבע אבל לפי מאי דקי"ל דנוטל בלא שבוע' אינו חוזר וטוען כלל אף שזה אינו קרוי חוזר וטוען ממש שהרי בתחל' היה נסתפק אם פרע או לא ואח"כ נזכר מ"מ מאחר דדינו לשלם בלא שבועה אין לך חוזר וטוען גדול מזה עכ"ל וע"ל סי' ע"ט סעיף ט' ומ"ש שם:
סעיף י
עריכה(ל) לא תבעו כו' ואיני יודע אם החזרתי לך פטור. ואפי' אם הלה משיב לו אח"כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאין אני יודע מהלואה פטור. כן משמע מסתימת דברי הפוסקים שלא חילקו בכך וכן יש להוכיח מן הש"ס פ' הגוזל בתרא דאל"כ לא הוי צריך להוציא לישנא דחייב מפשוטו אלא ה"ל לאוקמי בכה"ג ע"ש. אבל שבועת היסת נראה דחייב (ועמש"ל סעיף י"ז בשם תשו' מבי"ט) ול"ד לדלקמן ספ"ח סעיף ל"ב דהתם כיון שטוען ברי שפרעתיך אית ליה מגו והוי משיב אבדה משא"כ הכא שטוען איני יודע וגם בלאו הכי שדיתי נרגא בהך דלקמן סי' פ"ח סל"ב ע"ש ודוק:
סעיף יא
עריכה(לא) והלה אומר ודאי לי כו'. אבל אם לא אמר ל' ודאי לא ומטעם שיתבאר עכ"ל סמ"ע ולפעד"נ דלשון ודאי בטור ומחבר הוא לאו דוקא (ובמרדכי יש לפרש ל' ודאי שהב"ד יודעים בו שבודאי א"ל שאינו חייב לו) וכן מוכח מהראייה שבתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' קל"ה והובא בהרא"ש ומרדכי פרק יש נוחלין ובתשו' הרמב"ן סי' קי"ז דלאו אחונ' את כו' וכן משמע עוד ממ"ש המרדכי אחר תשוב' מהר"מ וז"ל וראיי' ממי שטענו חטים והודה לו בשעורי' פטור ופירש"י שמחל לו שעורי' מדלא טענו אלא חטים עכ"ל וגם בסוף דברי מהר"מ במרדכי שם כתוב אלא ודאי מה שאמר אינך חייב לי מחל לו בלבב שלם ולא כתב ל' ודאי וגם בהרא"ש פרק י"נ (וכן בדברי מהר"מ שבתשובת הרמב"ן סי' קי"ז) לא הזכיר בתחלת דברי מהר"מ ל' ודאי משמע דאין קפידא בכך וכן משמע בתשו' הר"ב סי' ל"ג דף פ"ב ע"א וע"ב ע"ש:
(לב) אע"פ שיודע בוודאי שהוא חייב לו כו'. נראה דר"ל דאפי' בא לצאת ידי שמים פטור כו' ב"ח. וכן משמע ממ"ש אע"פ שיודע בודאי כו' וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' נ"ה:
(לג) דהוי כאלו מחל לו. בטור מסיים בזה ולא הוי מחילה בטעות דכיון שא"ל אני ח"ל ה"ל להשים אל לבו לדקדק והוא לא עשה כן אלא אמר בודאי אינך ח"ל בודאי מחל לו בלב שלם ע"כ ומזה נלמד דאף אם חזר התובע ואמר טעיתי בחשבוני תחלה ועתה דקדקתי ומצאתי שנח"ל לא מהימנינן ליה דה"ל כאלו מחל אדם לחברו בפירוש מה שח"ל ולא יכול לחזור בו עכ"ל סמ"ע והב"ח חולק עליו ומתשו' מהר"מ בטור ובאשר"י ובמרדכי שם נראה לכאורה כהסמ"ע ע"ש ודוק ועיי' בתשו' הרמב"ן סי' קי"ז ובתשו' מבי"ח ח"מ בשאלו' השניות סי' קי"א דף קנ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' שכ"ח:
סעיף יב
עריכה(לד) ועד א' מעיד שהלוהו ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו או שהוא בתוך זמנו כו' כ"כ הסמ"ע ואע"ג דאית ליה מגו מ"מ כיון דהשתא טוען איני יודע ואין נשבעים שבועת התורה באיני יודע ה"ל משואיל"מ וכן משמע בתשו' מהרשד"ם סי' ס' דלא כתשו' מבי"ט ח"א סי"א קנ"א דף ק"ע דפסק דהיינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלית ליה מגו ומה שהביא שם מסי' ע"ט כבר תרצתי שם על מכונו ע"ש וכתב בתשו' מהרשד"ם שם דוקא כשהעד מעיד שהלוהו בודאי אבל לא כשהעד מעיד שראה שמנה לו מעות וע"ש ופשוט הוא:
(לה) איני יודע אם פרעתיך ועד א' מעידו שלא פרע. ובשארית יוסף ובסמ"ע ובב"ח דחקו ליישב דהא בטוען איני יודע אם פרעתיך חייב אפי' בלא עד א' כדלעיל סעיף ט' ובפרט מה שתירץ עוד בש"י דקמ"ל דבע"א אפי' אין מחרימין אין נראה לפע"ד דהעיקר הוא חסר מן הס' וגם הדין אינו כן וכמ"ש בס"ק שאח"ז ונ"ל דמיירי בטוענו ע"פ כדלקמן סעיף כ"ג:
(לו) ה"ל משואיל"מ. כתב בס' גדולי תרומה דף קע"א מדלא כתב כאן דיחרים סתם כמ"ש לקמן בסמוך (סעיף י"ג) משמע דכאן כיון דע"א מסייע לתובע אין להחרים דודאי אין לחשוד כולי האי שיטול זה שלא כדין ושיהיה זה עד חמס כו' עכ"ל ולא נהירא אלא פשיטא דמ"ש לק' קאי אכל מה שהוזכר מקודם נ"ל:
סעיף יג
עריכה(לז) אבל פרעתיך כו' כבר האריכו הסמ"ע והב"ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש כאן ב' עדים נאמן בהיסת דמלוה את חברו בעדים אי"צ לפרעו בעדים וא"כ בעד אחד מעיד שהלוהו ולא פרע ישבע להכחיש העד ונ"ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנה וכיוצא בזה דבכה"ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה"ל משואיל"מ וזה דין אמת:
(לח) וכן אם טען תחלה להד"ם כו'. ומתשובת רשב"א שהובא בב"י וד"מ (וגם בסמ"ע לק' סי' ע"ט ס"ק ך' כתב כן בשם הרשב"א) נראה שחולק על דין זה וס"ל דכיון דאפילו בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן בע"א לא הוי משיאיל"מ ע"ש:
(לט) בכל אלו הוי משואיל"מ. כתב בספר גדולי תרומה דף ס"ח סוף ע"ב דכל היכא דהוי משואיל"מ יכול לישבע היסת לאחר הפרעון כדלקמן סי' פ"ב ס"י ופשוט הוא ומוכח כן להדיא בתשובת הרמב"ן סי' פ"ד והמחבר לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ג ע"ש:
(מ) אבל במקום כו' דנאמן במגו. כלומר נאמן בהיסת במגו וכתב הסמ"ע ס"ק ל"ג דר"ל חבל אם אין העד מעיד שלא זזה ידו דאז יכול לומר פרעתי נאמן לומר ג"כ יש לי כנגדו במגו דפרעתי וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוספות בשמו בפ' חזקת הבתים (דף נ"ד ע"א) דאליביה אינו נאמן לומר יש לי כנגדו במגו דפרעתי מטעם דכיון דעד א' מעיד על ההלואה וזה אינו מכחישו אלא טוען טענה אחרת יש לי כנגדו הוה ליה מגו במקום עדים וכשם שמגו במקום עדים לא אמרינן כן ס"ל דלא אמרינן מגו במקום ע"א אלא דהתורה האמינתו לישבע נגדו ולהכחישו וכאן שמודה לו א"י לישבע ומשלם עכ"ל ולפעד"נ זהו שגגה דודאי גם ריב"ם מודה דהיכא דהי' יכול לטעון פרעתי או החזרתי נאמן דהיאך יעלה על הדעת דעד א' יחייב יותר משני עדים אלא ודאי לא קאמר ריב"ם אלא דאף על גב דהוי מגו מה שהי' מכחיש העד מ"מ התורה האמינתו לענין שבועה ומוכרח הוא לישבע ממש להכחישו או ישלם והיינו משום דכל שאינו נשבע להכחישו אמרי' שהעד עומד במקום שנים והיינו ודאי כמו שנים דבעינן שיעידו שלא זזה וכה"ג וכ"ש א' וכן הוא להדיא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים ובהר"ן פרק כל הנשבעים שכתבו שם ממש כתירוצו של ריב"ם וכתבו שם מיד אח"כ דהיינו דוקא כשהעד מעיד שלח זזה דאל"כ אפי' בשנים הי' נאמן לומר דידי חטפי במגו דהחזרתי ע"ש בהרמב"ן והר"ן והוא ברור:
(מא) חטפת חפץ כו'. עיין עוד מדינים אלו לקמן סי' שס"ד:
(מב) ה"ל משואיל"מ. מכאן נראה בממרמות שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזויף וכיון שיש ע"א שהוא חתימתו לא הוי מגו ואם כן ה"ל משואיל"מ וע"ל סי' נ"א ס"ב ודו"ק:
(מג) משואיל"מ. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הודה שחטפו והתורה האמינו לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואי"ל מ"ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' הוצרך להכחיש העד ולישבע נגדו כ"כ התוס' פ' חזקת הבתים דף ל"ד ע"א בשם ר"י (ועמ"ש לקמן סי' קמ"ו ס"ב) ואע"ג דהתוס' שם הקשו על תירוץ ר"י דא"כ מאי טעמייהו דרב ושמואל דפליגי בפ' הנשבעין אר' אבא מ"מ בפ' שבועת הדיינים דף ל"ב כתבו התו' כדברי ר"י לבד וגם הר"ן בפרק כל הנשבעין כ"כ לחד שנוי וכן הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים ונלפע"ד לתרץ קושיות התוס' דרב ושמואל ס"ל דאע"ג דלית ליה מגו מ"מ כיון שאין העד מכחישו לא חייבה התורה לשלם כיון שא"י לישבע וקי"ל כר' אבא ודוק עוד כתבו התו' שם במסקנת' בשם ריב"ם דאע"ג דהוי מגו מעלי' מ"מ כיון דהתורה האמינתו לעד א' לענין שבועה מוכרח הוא לישבע נגדו או לשלם וגם הרמב"ן והר"ן שם כתבו במסקנתם תירוץ זה ועמ"ש למיל ס"ק מ'. וכתב הסמ"ע בס"ק ל"ד הא דאינו נאמן לומר שלו הוא במגו דהחזרתי לך וכמ"ש מור"ם לפני זה דנאמן היכא דיש לו מגו הטעם כמ"ש המגיד משנה שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביעה או שאמר העד לא זזה ידו מתוך ידי משעת החטיפ' וראיתי שלא החזירו עכ"ל ובאמת לא כתב כן המגיד משנה הטעם שהגוזל מחבירו צריך להחזיר לו בעדים אלא לדעת הרמב"ם אבל לפי מ"ש לק' ס"ס שס"א דלא מוכח מהרמב"ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א"צ להחזיר בעדים א"כ צ"ל התירוצים האחרים. וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין ע"ש וכ"כ ר' ירוחם נתי' ג' ח"ב וז"ל וכתב הרמ"ה כי זה מיירי שעמד העד עמו משעת גזילה עד עתה או שתופס אותו בידו והגזלן לפנינו עתה דאל"כ נאמן לו' דידי גזלתי במגו דיכול לו' החזרתי לך דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים וכ"כ הרמב"ן והרשב"א עכ"ל וע"ל סי' צ' סעיף י"ב ומ"ש שם (ועיין בתשובות מהר"ר יוסף טראני סי' ט):
(מד) י"א כו'. עמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח בהגה"ה ס"ק צ' דכי היכא דפליגי בעד א' ה"ה פליגי בב' עדים וטעם הסברא הראשונה כיון דקי"ל ב"ח קונה משכון א"כ ה"ל המלוה מוחזק ועמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ג דמדברי הרמב"ם והרב המגיד ובעה"ת מוכח כסברא הראשונה ושכן נראה עיקר ושלפע"ד ליכא מאן דפליג בהא ע"ש. ואין להקשות דהא אמרי' בש"ס פרק האומנין ופרק שבועת הדיינין וכן מוסכם מכל הפוסקים דהיינו דוקא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא כבר פירשו התוספ' בפרק כל שעה ובפרק האומנין דכיון דשלא בשעת הלואתו קונה משכון א"כ בשעת הלואתו הוה ליה מוחזק. ועוד תרצתי בסי' ע"ב סכ"ג בע"א ע"ש (וע"ל סי' רע"ח סעיף ז'):
(מה) והשאר איני יודע אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ"כ ב"י בשם מ"כ וכתב בד"מ דנוכל לפרש דר"ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' בודאי איני חייב לך. וכ"כ הב"ח:
(מו) והתובע א"צ לישבע אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב"ח סוף סי' צ"ד דבמחויב שבועה ואיל"מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן לי' דה"ל שבועת שוא ע"ש ואינו נכון:
סעיף יד
עריכה(מז) אלא בשבועה דאורייתא. אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת וליכא כפירת שתי כסף א"נ ליכא דבר שבמדה ושבמשקל א"נ ליכא הודאה ממין הטענה או דא"ל הילך וה"ה נמי לכל הנך שאין נשבעין עליהן מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות לא אמרי' בהו מחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע משלם וה"ה נמי גבי שבועה דעד א' היכא שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע או איכא חד סהדא נמי לא מחויב שבועה הוא עד כאן לשון טור בשם הרמ"ה. ונ"ל מדלא כלל שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון כו' גבי הנך דלעיל והכי הל"ל וה"ה נמי לכל הנך שאין נשבעין עליהם מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות וכן גבי שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע או איכא חד סהדא לא אמרינן בהו מחויב שבועה ואיל"מ וגם מדנקט גבי שבועה דעד א' נמי לא מחוייב שבועה הוא ולא סיים ביה נמי לא אמרינן ביה מ"ש ואיל"מ משמע דר"ל וה"ה גבי שבועה דעד א' היכא שאין הב' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועה התובע כו' נמי לא מחויב שבועה הוא כלל משום שבועה דעד א' ולא אצטריך למימר דלא הוי מ"ש ואיל"מ דיותר מזה אשמועינן דאינו מחוייב שבועה כלל וממילא נשמע דלא הוי מ"ש ואיל"מ והטעם דלעולם אינו חייב שבועה אלא היכא שהי' מודה היה חייב לשלם כפשוטו אבל אם לא היה חייב לשלם רק ע"י שבועת התובע כו' אינו חייב שבועה על כפירתו וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין בשם הר"א גבי ב"ה שאמר לחנווני ליתן לפועליו סלע וחנוני אומר נתתי ופועלים אומרים לא נטלנו דאם ב"ה כופר אין משביעין אותו אפי' היסת משום דליכא כפירת ממון דאפי' כי מודה לו שעשאו שליח אין לו עליו אלא שבועה וכה"ג לאו כפירת ממון הוא עכ"ל והביאו הב"י לק' סי' צ"א ועמ"ש שם בס"ק כ"ו וא"כ ה"ה כשעד אחד מעיד לחנוני שא"ל הבע"ה ליתן לא הוי מ"ש ואם הבע"ה אומר איני יודע לא הוי מ"ש ואיל"מ. וכן כה"ג טובי. ואין להקשות דהא כתב הטור לק' סי' פ"ט סעיף ו' בשם הרמ"ה גבי כשיש עד א' ששכרו ובע"ה אומר שפרעו שצריך לישבע שבועה דאורייתא דהתם יש כפירת ממון שהוא אומר שפרעו ואם היה מודה שלא פרעו היה חייב ממון בלא שבועה מ"ה צריך לישבע עכ"פ היסת נגדו ואפי' בלא עד והלכך מכח העד מחוייב לישבע בנק"ח כעין דאורייתא ולאו שבועה דאורייתא ממש דלעולם אין העד מחייב שבועה כשלא היה התובע נוטל אלא בשבועה אלא שבועה כעין דאורייתא ומטעם שכתב הרב המגיד בשם הרמ"ה מביאו ב"י שם שחזרה שבועת בע"ה מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד א' כשם שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר שכרתיך ונתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה עד כאן לשונו אבל לעולם אינו חייב שבועה היכא שלא היה חייב ממון אם היה מודה אם לא על ידי שבועת התובע ודו"ק:
(מח) אבל אם מן התורה כו'. עיין בטור שכתב בשם הרמ"ה כמה מיני שבועות מענין זה וגם סיים וה"ה נמי גבי שבועה דעד א' היכא שאין השני' מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבוע' התובע אי איכא חד סהדא לא מחויב שבועה הוא דנימא ביה מתוך שאיל"מ עכ"ל סמ"ע וכן היא הגירסא בספרי הב"ח ולפ"ז הלשון כפול דהרי התחיל לומר גבי שבועה דעד א' לכך נ"ל כגירסת כל שאר הספרים שכתוב בהן או איכא חד סהדא ולחנם הגיהו האחרונים אי במקום או וה"פ דלא אמרי' בע"א הוי משואיל"מ אלא היכא שב' מחייבים ממון ממש בעדותן בלי שום סיוע אבל היכא שאין הב' מחייבים ממון אם לא על ידי שבועת התובע כדלק' סימן פ"ט ס"ג דכשיש עדים ששכרו אין מחייבים את הבע"ה ממון עד שישבע השכיר ויטול או איכא חד סהדא כלו' שיש לשכיר חד סהדא שלא פרע דאז נוטל בלא שבועה (ולפי זה מוכח דס"ל להרמ"ה עד מסייע פוטר ואע"ג דהב"י כתב בסימן זה ובס"ס מ"ז דהרמ"ה ס"ל עד מסייע אינו פוטר אין דבריו מוכרחים דבלא"ה מ"ש שם הב"י דה"ר מתתי' שחולק עם הרמ"ה ס"ל עד מסייע פוטר ליתא לפע"ד דהא הבעה"ת ס"ל כה"ר מתתי' וס"ל בהדיא דעד מסייע אינו פוטר אלא ודאי פלוגתייהו לאו בהכי תליא וכמ"ש בסימן מ"ו סל"ז ס"ק ק"ח ע"ש) וכן גבי נגזל לק' סימן צ' סעיף י"ג וכן גבי חנוני שהבאתי בס"ק שלפני זה דלא היה החנוני נוטל כ"א בשבועתו או היה חד סהדא לסיועיה אי טען הבע"ה איני יודע ועד א' אומר שציוהו ליתן לא הוי מ"ש ואי"ל משלם כן נ"ל:
סעיף טו
עריכה(מט) בין שלא היה כו' כיצד הרי שטענו ק' והשיב לו אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אעפ"י שא"י לישבע על העיקר השבועה ודנין בה מתוך שאיל"מ אין דנין כך על הגלגול ר"ל שיתחייב ש"ד על הגלגול כשטוען ברי אין לך בידי כלום ונמצא שגם הגלגול לא יוכל להפך וממילא אם יטעון על הגלגול איני יודע יהיה משואיל"מ קמ"ל דלא חשבינן גלגול כעיקר השבוע' אלא ישבע על הגלגול היסת בין טוען ברי או איני יודע על הגלגול. אבל אין ר"ל אין דנין כך על הגלגול כשטוען ברי אין לך בידי כלום דיהי' משואיל"מ דהא אפי' אי הוי חשבינן לגלגול כמו עיקר שבועה לא הוי משואיל"מ כיון שטוען ברי אלא היה נשבע שבועת התורה ודוק:
(נ) בין שיכול לישבע על עיקר השבועה כו'. כגון טענו מנה והודה לו נ' וכפר לו נ' וכשבא לישבע גלגל עליו דברים אחרים והשיב על הגלגולים אינו יודע ישבע שבועת התורה על הנ' אשר כפר והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהם עכ"ל טור מהראב"ד ובעה"ת שער ל"ח והוא דעת בעל המאור בפרק השואל והרא"ש שם:
(נא) וי"א שכיון כו'. וכן דעת נמוקי יוסף בפרק השואל וכתב שכן הסכימו האחרונים וכן נ"ל עיקר ושכן דעת מר יהודאי גאון עיין שם וכן נראה דעת הרמב"ן בס' המלחמות בפרק השואל וכן מוכח להדיא דעת הרב המגיד שהבאתי לקמן סי' שד"מ דהכא אף בגלגול אמרינן משואיל"מ אלא דכ' דהיכי דעיקר התביעה היא שמא אין אומרים בגלגול משואיל"מ ובסי' שד"ם כתבתי דגם דעת הרמב"ן נראה כן ודעת הפוסקים הנ"ל אינו כן אלא אפי' כשעיקר התביעה היא שמא אמרינן בגלגול משואיל"מ וע"ל סימן צ"ד וסימן שד"ם ומ"ש שם (ודברי ר' ירוחם תמוהים לפע"ד שבנתיב ג' חלק ד' כתב דאין אומרים בגלגול מחוייב שבועה ואיל"מ ובסוף ח"ה כתב גבי ב' עדים דה"ל משואיל"מ וכתב דמכאן מביאים ראייה שאפי' בגלגול אמרי' משואיל"מ וצ"ע):
(נב) שכיון כו'. כתב הסמ"ע דדוקא אסיפא פליגי י"א אלו אבל ברישא כשנתחייב על עיקר תביעה ש"ד ואיל"מ מודה דנשבע על הגלגול היסת ונפטר דהא אין כאן ש"ד כלל שהרי מוכרח לשלם. וכ"כ הב"ח ונכון הוא ובהכי ניחא הא דכתב הטור בסתם לקמן ס"ס צ"ד תשובת הרא"ש שאין כאן גלגול שלא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול עכ"ל ולפ"ז אפי' רוצה לגלגל עליו טענת ודאי א"י לגלגל דנהי דחייב לו לישבע שבועה דרבנן מ"מ מצד גלגול אינו חייב לישבע לענין שיחול עליו שבועה דאורייתא וכל זה דלא כמ"ש בספר שארית יוסף ע"ש כן נלפע"ד:
(נג) קרינן ביה שפיר משואיל"מ. משמע דוקא על הגלגולים הוי משואיל"מ כיון שטוען עליהם איני יודע אבל על הכפיר' נשבע ש"ד ונפטר כיון שטוען ברי וכן משמע יותר בטור ע"ש והטעם דנהי דהגלגול הוי כעיקר שבועה לסברא זו מ"מ בעיקר שבועה זו גופא אלו טענו ק"נ ומודה בנ' וכפר בנ' וטען בנ' איני יודע אע"ג דבנ' ה"ל משואיל"מ מ"מ בנ' שכפר בברי נשבע ש"ד ונפטר ועמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף ל' ס"ק קכ"ח:
סעיף טז
עריכה(נד) לא שנא אמר כו' לא ידענא פטור דדוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משלם אבל ביורש לא ה"ל לידע טור והוא בשטת התוס' והרא"ש ס"פ הכונס ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א טעם אחר לחלק בינו ליורשים:
(נה) אפי' בלא שבועת היורשים פי' שלא פקדנו אבא דהיכא שהיורשים אינם טוענים ברי ובאין להפטר פטורים בלא שבועה כלל וכדלעיל ס"ס ס"ט וסי' ע"א סכ"ב ע"ש:
(נו) הרי הוא כשאר מודה מקצת כו'. דמה לי הוא ומה לי אבוה הכי אמרי' בש"ס וכתב הר"ן פרק כל הנשבעין וז"ל ודאמרי' הכא מה לי הוא מה לי אבוה היינו כגון שטוענו ברי כגון שהודה אביך סמוך למיתתו בפניך וליכא לדחויי בשאין טוען לו ברי שהוא יודע ומש"ה פטרי להו רחמנא ליורשין דפשיטא דפטור דמשיב אבידה הוא וקרא למה לי דהא מודה מקצת בעלמא שהוא חייב היינו משום שאינו מעיז פניו בפני בעל חובו שיודע בו שהוא יודע וכי מסקינן נמי אלא לאו דא"ל מנה ביד אביך היינו נמי כשהוא טוען לו בברי שהוא יודע שהיה שם כשהודה אביו והלה אומר על הנ' אני זוכר ועל השאר אינו יודע דבכה"ג יורשים פטורים דלא הוה להו למירמי אנפשייהו כולי האי וא"ת א"כ דבאיני יודע פטורים והיכא דאמרי נ' אית לך ונ' לית לך חייבים ליהמנינהו כי אמר נ' אית לך ונ' לית לך מגו דאי בעי אמרו אין אנו יודעים י"ל דאי נמי אמרי אין אנו יודעים שבועה בעי שא"י אלא דאבוה כה"ג משלם ואינהו פטורים בשבועה עוד י"ל דמגו דאי בעי אמר איני יודע לאו מגו הוא עכ"ל ומ"ש דכשאין טוען לו ברי דהיינו בפניך הודה לי אביך פשיטא דפטור היורש אפי' אומר נ' אית לך ונ' לית לך בברי משום דמשיב אבדה הוא אין נראה כן מדברי הטור והמחבר ושאר פוסקים שכתבו סתמא שאם היורש אומר חמשים חייב לך ולא יותר הרי הוא כשאר מודה מקצת כו' ולא חילקו בכך ובפרט שלפי דברי הר"ן צ"ל שאומר לו בפניך נעשה זה וזה הוא מציאות רחוק וכל כי האי גוונא הי' להם להפוסקים לפרש ולא לסתום ועוד מוכח כן ממ"ש הטור והמחבר ברישא פטור אפי' בלא שבועה אלא שמחרים סתם כו' ואם איתא שטוענו ברי ה"ל ליורשים לישבע על כל פנים היסת דנהי דהיכא דהיורש בא ליפטר א"צ אפי' היסת כדלעיל ס"ס ס"ט וסי' ע"א סכ"ב ושאר דוכתי היינו היכא שאין המלוה טוענו ברי להיורש מה שאין כן הכא שטענו ברי ואומר לו בפניך נעשה זה ואתה ידעת שממוני בידך לא מסתבר כלל שיפטר מהיסת וכמ"ש לקמן אלא ודאי ברישא מיירי הט"ו בסתמא שאין טוענו ברי אם כן בסיפא ה"ה מיירי בהכי דומיא דרישא אלא נראה דבכל גווני פריך מה לי הוא מה לי אבוה דאף על פי שאין טוענו ברי לא הוה ליה משיב אבידה וכמ"ש הר"ן אח"כ דמגו דאינו יודע לאו מגו הוא א"כ ה"ה מיד שאומר היורש בברי חמשים אית לך וחמשים לית לך א"כ זה מכחישו בברי דאי אפשר שהיורש יאמר ברי חמשים אית לך וחמשים לית לך וזה לא יכחישו בברי שמה שהוא טוען ברי נ' אית לך ונ' לית לך הוא משקר א"כ הרי הוא כשאר מודה מקצת דטעמא מאי לא אמרינן בשאר מודה מקצת דלא הוי משיב אבדה משום דכיון דהשתא מודה ליה מקצת אמרי' דלא רצה להעיז ה"נ כיון דהשתא מודה לו מקצת אמרינן דלא רצה להעיז אלא דתאמר דלהימנוהו ליורש במגו דאי בעי אמר איני יודע ולא היה מעיז וזהו לאו מגו וכמ"ש הר"ן אח"כ דמגו דאינו יודע לאו מגו הוא. וגם במ"ש הר"ן גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שטענו ברי אי לאו דמסתפינא הייתי אומר דדוקא בסתמא מיירי הא בשטוענו ברי מה לי הוא מה לי אבוה והיינו דפריך בפשיטות אי דאמר חמשים אית לך וחמשים לית לך א"כ זה שכנגדו ודאי אומר לו שקר אתה טוען וא"כ מה לי הוא מה לי אבוה כשהתובע מכחישו אלא דא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דבהא אין התובע אומר שקר אתה טוען ופטריה רחמנא אבל אי הוה טוענו בברי בפניך נעש' זה אפי' הוה טוען היורש חמשים אני זוכר וחמשים אין אני זוכר ה"ל משואיל"מ. אך מפירש"י שפי' מה לי הוא מה לי אבוה מאחר שטוען טענת ברי למה אינו יכול לישבע לא משמע הכי וגם מדברי הפוסקים שסתמו וכתבו בכל ענין גבי יורש כשאומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא לא ה"ל משואיל"מ משמע דס"ל כהר"ן בזה. וגם משמע דס"ל דבהא אין היורש חייב שבועה דאוריי' וכשנוי' בתרא דהר"ן ולא כשנויא קמא אך עכ"פ נ"ל דחייב היורש מיה' היסת דבשלמא מש"ד י"ל דאימעט מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים אבל שבועת היסת שתיקן רב נחמן כשזה טוענו ברי ואומר לו אתה ידעת בבירור שממוני בידך בזה אין טעם לחלק בין הוא ליורש כל זה נ"ל ברור ודוק היטב שוב מצאתי כן מבואר להדיא בטור ומחבר לקמן סי' פ"ח ס"כ שכתבו ונשבע היסת על חוב אביו אם טוענו ודאי שיודע שאביו חייב לו. וכן הוא בסמ"ע ס"ק ל"ד ובב"ח ושאר אחרונים שם ע"ש:
(נז) כשאר מודה מקצת. כבר כתבתי הטעם כיון שטוען ברי גרע שהרי הוא ודאי זה אומר לו שקר אתה אומר ונ"ל דאי פקח הוא היורש יטעון שמא ולא יהיה עליו שבועה רק קבלת חרם וליכא בהא משום מדבר שקר תרחק שכתבתי בריש סי' זה וראיה לזה ממ"ש בעה"ת שער ל"ח סוף ח"א בשם הראב"ד דאם טוען על הגלגולים ברי יכול לגלגל וכשטוען שמא אינו יכול לגלגל לפיכך כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלים גלגולי' עליו אם פקח הוא אומר על הגלגולים איני יודע ויפטר משבועה חמורה ויקבל חרם ע"כ ומביאו ב"י לקמן ס"ס צ"ד ופשיטא דהראב"ד לא יהיב עצה כשיהיה איסור בדבר:
סעיף יז
עריכה(נח) כמדומה לי כו'. ואם אמר כמדומה לי שאתה חייב לי מנה והלה אומר פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני פסק בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ג דצריך לישבע היסת ע"ש ואין להקשות מלקמן סי' פ"ח ס"ס ל"ב דהתם אינו טוענו כלל וגם בלאו הכי שדיתי שם נרגא ע"ש מיהו יש לדקדק עליו דיהא נאמן במגו שהיה אומר איני חייב לך שהיה פטור וכמו שהבאתי לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ט בשם הריטב"א בשם מקצת רבותיו דפטרי בכה"ג אף מהיסת ולא דמי לדלקמן ס"ס פ"ח דהתם השתא נזכר שחייב לו בברי משא"כ הכא ע"ש ודוק:
(נט) כיון שתובע אומר שמא והנתבע כו'. מ"ש כיון דהתובע אומר שמא קאי למ"ש מקודם דמ"ה א"צ לישבע היסת אבל לא קאי למ"ש לצאת ידי שמים א"צ דהא בלאו הכי א"צ לצאת י"ש כיון דגם הנתבע טוען ברי. סמ"ע וכ"כ הב"ח. והיינו דלא כתשו' מהר"י טראני סי' קנ"ח דף ר"ג ע"ג וע"ד ע"ש:
(ס) שיכול לומר משטה אני בך הקשה בס' גי' תרומה סוף שער ל"ח דהא טענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והודה לו כדלקמן סי' פ"א סעיף ה' ול"ק מידי דמיירי שתבעו תחלה מנה לי בידך אף שלא היה ברי לו וזה הוד' לו וכן פי' הב"ח (מיהו בבעה"ת גופי' בלאו הכי ניחא שכתבתי לקמן סי' פ"ח ס"ה ס"ק י"ב בשמו דס"ל דמשטה שייכא אף במוד' מעצמו ע"כ) אך יש לדקדק דהא משט' לא טענינ' ליה אא"כ טען הוא בעצמו כדלקמן סי' פ"א סעיף ג' ודוחק לומר דמיירי שטוען משט' אני בך דלישנא לא משמע הכי מדקאמר בפשיטות אין זה טענת ברי כו' וגם מדקאמר שיכול לומר כו' הכי הוה ליה למימר אין זה טענת ברי כשטוען משטה אני בך ונראה דע"כ לא בעינא שיטעון משטה אני בך אלא כשתובעו בברי שהלוה לו משא"כ הכא דהו"ל טענת ספק ואין ב"ד משביעין עליה ואמרינן שיכול לומר משטה אני בך וכן נ"ל לדינא ודו"ק:
(סא) אבל אם טען לחבירו הודית לי מעצמך כו' בסמ"ע ובב"ח פירשו דכאן מיירי בטענת השבעה ולדבריהם צריך לדחוק ולומר דהמחבר סתם כאן כדברי הטור והיינו כסברת הרא"ש ודלא כסברת הרמב"ם שהביא לקמן סי' פ"א סעיף י"ד דבהודה לפני התובע אפי' לא אמר אתם עידי א"י לטעון טענת השבעה ולפעד"נ הדברים כפשטן דמיירי כאן ג"כ מטענת השטא' דומיא דרישא ואין כדאי להוציא הדברים מפשטן משום דקדוקי יתור לשונות קצת ונמצא דין זה אליבא דכ"ע דבטענת השטא' לכ"ע צ"ל אתם עידי אפי' הודה בפני התובע וכדלקמן ר"ס פ"א וק"ל:
(סב) זהו טענת ברי אע"פ שאינו יודע אם חייב לו ויכול להשביעו שלא אמר לעדים אתם עידי עכ"ל טור והוא מבעה"ת שער ל"ו ח"ג והטעם דאף על פי שאינו יודע שחייב לו מכח שהלוה לו וכיוצא בזה רק כיון שנתחייב בהודאת פיו יכול להשביעו דמ"מ כיון שהודה לו באתם עידי ודאי חייב לו בברי שאלו העידו לו עדים שלקח משלו ודאי היה חייב לשלם לו אע"פ שהתובע אינו יודע כ"א ע"פ העדים והכא כיון שהודה באתם עידי והוי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ועיין מ"ש לקמן סי' פ"א סעיף ב' בהג"ה וכן כשיהפך עליו ישבע שהודה לו באתם עידי ויטול אע"פ שאין ידוע לו שחייב לו:
(סג) כשיש רגלים לדבר כו'. וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא היה שם רק אדם אחד יכול להשביעו היסת דזה הוי כטענת ברי לפי שלא היה שם אחר כי אם הוא כן נראה מדברי הרא"ש פ' א"מ גבי ראה סלע שנפל משנים כו' וכ"כ במרדכי פ' א"מ בשם הרב משוזינא (וכ"מ לכאורה בתוספת שם ע"ש) ומשמע שם מדבריו שגם דעת רש"י כן וכן באגודה פ' א"מ וז"ל פי' הקו' וישבענו שבועת היסת כי יטעון טענת ברי מכאן משמע אדם שטען על חבירו גניבה יכול להשביעו עכ"ל אבל באמת לא מוכח מדברי רש"י מידי די"ל דכוונת רש"י (שם דף כ"ז [כ"ו] ריש ע"ב) דההוא לא מייאש משום דסביר משבענא ליה היסת אבל באמת אין הדין כן משא"כ בשלשה דמייאש וכ"כ בעה"ת שער ל"ו ח"ג בשם ה"ר אברהם ב"ר יצחק שהשיב וז"ל אבל איני יודע אינו טענת ברי וגבי סלע שנפלה משנים דלא מייאש מפני שיכול להשביעו בטענת ברי שכתבת שכך פי' ר"ח ז"ל יש בידי פירושו ולא ראינו זה אבל זה ר"ל שמי שנפל ממנו אינו מתייאש כי אומר בדעתו שיכול להשביעו וכן הוא סבור ונמצא שבא בידו לפני יואוש אבל הדין אינו כן עכ"ל וכ"כ במרדכי שם בשם ר"ב דאין משביעין אותו היסת בהך דסלע שנפלה משנים ע"ש. וכה"ג כתב הרמב"ם פ"א מטוען וז"ל אין משביעים היסת על טענת ספק כו' כיצד כמדומה כו' דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו חשבתי מעות ומצאתי חסר שמא אתה הטעיתני בחשבון והנתבע אומר אין לך בידי כלום ה"ז פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ונראה דדברים אלו תלוי' בראות עיני הדיין כשיראה שיש רגלים לדבר שזה מצאו יוכל להשביעו היסת שאולי אף הרמב"ם ופוסקים הנ"ל לא קאמרי אלא כשהתובע עצמו טוען שיש לו רגלים לדבר אבל כשהב"ד רואים שיש רגלים לדבר מודים ותיבה פרוצה מיירי שב"ד רואים שתיבתו פרוצה ונראה להם רגלים לדבר וא"כ ה"ה בשאר דברים כשהב"ד רואים שיש רגלים לדבר יכולים להשביעו היסת ובלאו הכי הא כתב מהרי"ק סוף שורש קפ"ו דיכול הדיין להשביעו במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כדי לברר האמת וכתבו הר"ב לעיל סימן ט"ו סעיף ד':
(סד) יכול להשביעו היסת כו'. כתב הסמ"ע דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' אלו מציאות וכתבו הטור בסי' רס"ב ס"ו ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש דמי שאבדו יחשב לא היה כאן אחר אלא זה ודאי נטלו והיום או למחר אתפוס משלו וכתב שם הרא"ש דכי יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת אינו יכול להוציא ע"ש עכ"ל ותימה האיך יועיל תפיסה להוציא ממון מספק ולקמן סימן רס"ב לא אמרינן אלא דהלה אינו מייאש וחושב שיתפסנו ויטעון ברי ומתוך כך יודה לו המוצא אבל ודאי בטוען שמא לא מהני תפיסה אלא הלה ישבע ויטול את שלו וכ"כ בתשו' מהר"ר שלמה כהן ספר שני סי' ב' דאפי' להראב"ד דמחייב (לקמן סעיף כ"א) שבועה בטוען אמר לי אבא כו' לא מהני תפיסה אפי' בלא עדים שישבע שכך אמר לו אביו כו' ע"ש (ונ"ל ראי' לזה ממאי דאמרינן לקמן ס"ס קל"ד גבי לוקח ויורש של אומן דאם טוען בפני לקחו האומן ממך נאמן ואם אינו טוען כן אלא טוען שהאומן אמר לו שקנאה ממנו צריך להחזיר הכלי ע"ש ודו"ק) ובמרדכי פרק שבועת הדיינים מדמה תיבה פרוצה לאמר לי אבא ע"ש ודו"ק.
סעיף יח
עריכה(סה) כגון שטענו הלויתיך כו'. וה"ה אם טען איני יודע אם פרעתיך והשני ג"כ אינו יודע. כ"כ בתשו' מה"ר שמואל די מורינא סי' א' דף ל"ב ע"א בשם חכם א' והשיג עליו ופסק דבשטר שטענו שניהם ספק חייב הלוה לשלם והביא ראי' מלעיל סי' נ"ט ע"ש ובמלוה ע"פ א"צ לשלם ומ"מ בבא לצאת י"ש חייב והביא ראי' מלעיל סעיף י"ז לצאת י"ש כו' והנתבע לו מודה לו כו' ש"מ דאם גם הנתבע אומר שמא חייב בבא לצאת י"ש ע"ש. ומ"ש בשטר יפה כתב ולחנם דחק להביא ראיתו מלעיל סימן נ"ט שכן מוכח להדיא לקמן סי' פ"ב סוף סעיף ב' ומ"ש ראי' במלוה ע"פ דחייב לצאת י"ש מלעיל סעיף י"ז נ"ל דאין ראי' דברישא קאמר כשהנתבע אומר ברי פשיטא דאינו חייב לצי"ש לכ"ע ואח"כ מבאר דבטוענים שניהם שמא איכא פלוגתא כמ"ש הט"ו כאן בסעיף זה ודו"ק:
(סו) ומשלם לו מה שברור לו כו'. וכאן אין לב"ד לחקור כו' כמו בסעיף שאח"ז דאפי' חייב לו לפחות פרוטה מ"מ על השאר כיון שגם התובע טוען שמא אפי' יודה פטור מהיסת:
(סז) ויש אומרים כו'. ולפע"ד נראה להכריע כסברא הראשונה דפטור אף לצאת י"ש מן הירושלמי ס"פ הגוזל בתרא דאיתא התם גזלתני כו' והלה אומר איני יודע ר' ירמי' סבר מימר חייב להעמיד לו מן הדין ר' יוסי סבר מימר עוד הוא לצאת ידי שמים. הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר איני יודע רב הונא אמר אומרים לו את לית ידע אהן ידע. ונ"ל דה"פ הוצאתי מן הכיס בלי מנין ונתתי לך ואיני יודע כמה והוא אומר ג"כ איני יודע כמה אמר רב הונא אמרי' לו לתובע את לית ידע הוא ידע בתמי'. ומדמייתי מעיקר' פלוגת' דר' ירמי' ור' יוסי בלצי"ש. וגם מוקי התם בירושלמי מיד לעיל מיני' מתני' דקתני חייב היינו בבא לצאת י"ש ובתר הכי אמר סתמא אומרים לו את לית ידע כו' משמע בהוצאתי מן הכיס כו' פטור אף לצאת ידי שמים. כן נלפע"ד:
סעיף יט
עריכה(סח) שתי כסף ופרוטה כו' אבל פחות מזה אפי' יודה בפרוטה לא יתחייב שבועת התור' על השאר כיון דליכא כפיר' ב' כסף וכדלקמן ר"ס פ"ח וא"כ לא יהי' משואיל"מ על השאר שטוען איני יודע רק ישבע היסת שאיני יודע לסברת הטור והמחבר שם סעיף ו' דהיסת משביעי' אפי' על שוה פרוטה ועמ"ש שם:
(סט) הרי הודה במקצת כו'. ולא אמרי' דשמא הוד' יותר מפרוט' ונמצא ליכא כפירה שתי כסף כשטענו ב' כסף ופרוטה דלמה לנו לתלות שהוד' יותר מן ההכרח:
(ע) דבר שהוא אמוד בו המלו' והכי אמרי' לקמן סימן רצ"ח לענין פקדון ע"ש ולקמן אתי כפשוטו כגון אם יטענו שהפקיד אצלו שק מרגליות וידוע שאין זה אמוד במרגליות פטור הנפקד לגמרי דודאי לא הפקיד זה אצלו מרגליות כלל וכן כל כיוצא בזה אבל כאן במלוה צ"ע כגון שתבעו מנה וידוע שאין זה אמוד במנה רק בי' זהובים וכה"ג אי נימא דמכל מקום ה"ל שכנגדו מחויב שבועה ואיל"מ על הי' שהוא אמוד או נימא כיון דמשקר במנה א"כ ה"ל כפרן ואין כאן תביעה ופטור וכן בהפקיד אצלו מעות וכה"ג כשהוא אמוד על מקצת ואינו אמוד על כל מה שתובע. ונראה דמ"מ ה"ל משואיל"מ על מה שהוא אמוד ועמ"ש לקמן סי' צ' סוף סעיף א' עוד מזה:
(עא) ומחרים הלוה סתם כו':
(עב) ונפטר מדיני אדם אבל בדיני שמים חייב כיון שתובע אומר ברי והוא שמא:
(עג) ויש אומרים כו'. בבעה"ת שם שער ל"ח ח"ג מסיק כן בשם הרמב"ן שהשיב לו כן שאי"צ לחקור ומסתמא אין הודאתו בפחות משוה פרוטה ולמד כן מדברי הר"י הלוי והרמב"ם דלעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק מ"ח באומר יודע אני שהי' המשכון שוה יותר וא"י כמה ה"ל משואיל"מ וכן מבואר עוד מדברי הרמב"ן והר"ן והריב"ש שהבאתי שם בס"ק מ"ח וכן נרא' מדברי הרא"ש פ' שבועת הדיינים שהבאתי שם וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחב' לקמן סי' רצ"ב סי"ד (ועמ"ש שם) וכן מדברי הרמב"ם והטור לקמן ר"ס רצ"ח וסי' שפ"ח סוף ס"א וכמה דוכתי וכן נראה עיקר וק"ק על הטור שכתב כאן ב' דעות בזה:
(עד) שהרי אין הודאתו בפחות מש"פ ובפירות כתב הרא"ש פ' שבועת הדיינים דאף בפחות משוה פרוטה קרוי' פירות ואין הודאתו בסתם שוה פרוטה ומביאו הטור לקמן סי' רצ"ב סט"ז ולעיל סי' ע"ב ס"ק נ' השגתי על הרא"ש ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רצ"ב סעיף ב':
סעיף כ
עריכה(עה) בין תבעו ליורשיו שאין חילוק ביניהם אלא כשמשיב היורש נ' ידענא ונ' לא ידענא עכ"ל הטור ובבדק הבית כתב אינו מכוון לדעת האומרים שאין היורשים חייבים לישבע לפטור את עצמם ואף לדברי האומרים שצריך לישבע לפטור את עצמם היינו שבוע' היורשים דוקא אבל לא שבועה אחרת עכ"ל ולק"מ דשאני הכא שהיורש טוען ברי וכדלעיל סעיף ט"ז וכן פי' בסמ"ע:
עוד מוכח לקמן סי' פ"ח סעיף ך' דאם טוען אתה יודע בודאי שאביך חייב ליחייב היורש לישבע היסת שאינו יודע בודאי אם כופר בכל ולפ"ז אם מודה מקצת שטוענו אתה יודע בודאי שאביך חייב לי ק' והוא אומר נ' ידענא בודאי ונ' לא ידענא חייב ש"ד כדין מודה מקצת שהרי זה טוענו בודאי שאומר אתה יודע מק' ונמצא יש הכחשה ביניהם וחייב ש"ד אבל מ"מ לא אמרי' דה"ל משואיל"מ דכיון דהיורש טוען שא"י נשבע שא"י משום דלא ה"ל למידע ואין להקשות הא אין נשבעין שבועת התורה באיני יודע י"ל דהיינו דוקא היכא דה"ל למידע משא"כ הכא דנשבע בברי על מה שזה תובעו שיודע שהוא שקר דמה שהוא אינו יודע תלוי בתביעה דאינו מחויב לידע ודוק:
סעיף כא
עריכה(עו) שפטור אף משבועת היסת דכיון דהיורש בעצמו לא ראה ההלואה או ההודאה ה"ל כמשיב אבידה דלעיל סעיף ג' דפטור אף מהיסת וה"ה אם לא הודה לו בנ' פטור אף מהיסת מהאי טעמא להרמב"ם וסייעתו וכן הוא ברמב"ם פ"א מטוען (ושאר פוסקים הנמשכים לדעתו בהדיא):
(עז) וי"א שחייב כו'. ע"ל ס"ק פ"ב דדעת רבינו ברוך דפטור משבועת התורה וחייב שבועת היסת אפי' בכופר בכל והסכמת האחרונים כהרמב"ם וסייעתו ובמש"ל ס"ק פ"ב ע"ש:
סעיף כב
עריכה(עח) יש מי שאומר שמשביעים אותו היסת פי' בכופר בכל וממילא מודה במקצת חייב ש"ד די"א אלו ס"ל כי"א בסעיף שלפני זה דמחייבים ש"ד בטוען א"ל אבא כו' וה"ה בטוען דמצא כ"כ בפנקסו דאביו עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח דהא י"ל רי"א אלו ס"ל כרבינו ברוך במרדכי פ' שבועת הדיינים שהבאתי לקמן ס"ק פ"ב וכן משמע בבעה"ת שער ל"ח שלא כתב דברי הרב האי גאון אחר דברי הראב"ד ע"ש ואע"ג שהטור כתב אחר דברי הראב"ד וכ"כ רב האי כו' לא בא אלא לומר דלענין שבועת היסת ס"ל כותיה:
סעיף כג
עריכה(עט) שנטלת כו'. דוקא נטלת אבל הודית אפי' בפני ב' שח"ל מנה כל שלא אמר אתם עידי לאו כלום הוא וכדלעיל סעיף י"ז וכ"כ המחבר לקמן סי' פ"א סי"ד סמ"ע:
(פ) משביעו שבועה דאורייתא כו'. כן הסכמת רוב הפוסקים הראשונים ואחרונים וכן עיקר וכן הלכה רווחת בישראל ודלא כבעל גדולי תרומה דף קס"ה ריש ע"ג שכ' דהמוחזק יכול לומר קים לי כרבוותא דפטרי משבועה:
(פא) ואין משביעין על טענה זו. אפי' היסת כן הוא בטור אבל ש"ד לא איצטריך למימר דמהיכי תיתי להשביעו כשאין העד לפנינו שהרי אין משביעין ש"ד על פי העד עד שיעיד לפני ב"ד בתורת עדות:
(פב) וי"א דכל שאומר שהוגד לו כו'. לפי שלא נתבררו לי דברי הר"ב כאן וגם בד"מ ע"כ מוכרח אני להאריך קצת הנה משמע מדברי הרב דלהי"א אלו כל שאומר שהוגד לו משביעים אותו היסת אפילו אין המגיד לפנינו חדא שכן משמע לישנא דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן כו' משמע שאומר לפנינו שכך הוגד לו דאי המגיד הוא לפנינו לא הל"ל שאומר שהוגד לו אלא הכי הל"ל דכל שמעיד כן ע"א לפנינו אפילו הוא (אינו) טוען ברי משביעים כו' וכן משמע נמי לישנא דקאמר בתר הכי ודוקא שאותו שאומר מפיו כו' ועוד דאל"כ מאי פליגי י"א אלו אסברא הראשונה דהא גם לסברא הראשונה כשהעד לפנינו משביעין אותו אלא ודאי משמע דהר"ב בא לומר וי"א דאפי' אין העד לפנינו רק שאומר שהוגד לו מפי נאמן משביעים אותו היסת (וכן משמע בסמ"ע שכתב על דברי י"א אלו דכל שאומר שהוגד לו אפי' קרוב כו' דומה למ"ש בסעיף כ"א אמר לי אבא כו' עכ"ל) וכן משמע בד"מ וז"ל והראב"ד השיג עליו כו' וכ' המ"מ שהרמב"ן הכריע כדברי הרמב"ם (דלעיל סעיף כ"א) וכ"כ ר' מאיר ושכן נראה עיקר אבל במרדכי פ' שבועת הדיינים כתב בתשובת רבינו ברוך דמי שאומר הוגד לי בבירור ע"פ נאמנים אך אינן כשרים להעיד לי שבאה גזלתי לידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה אומר להד"ם צריך לישבע לו היסת כו' וע"ש שיש חולקים על רבי' ברוך כו' ובת"ה סי' ש"ח פסק כר"ב וכתב הא דיכול להשביעו ע"פ ע"א פסול היינו פסול קורב' אבל פסול נוגע בעדות לאו כלום הוא וע"ש עכ"ל ד"מ משמע מדבריו דפסק כר"ב ור"ב מיירי התם להדיא באין העד לפנינו אבל תימה בעיני היאך יעלה על דעת שום פוסק לחייב היסת בטוען כך הוגד לי דא"כ כל אחד יטעון את חבירו כך ויאמר לפני ב"ד כך הוגד לי ויחייב את חבירו שבועת היסת ויעשה כן כדי שחברו לא יוכל להפך השבועה עליו [בשלמא אם טוען ברי ליכא למימר הכי דהא יוכל להפך השבועה עליו ודוחק לומר דמ"מ יוכל חברו להפך עליו היסת שכך הגיד לו אותו פלוני] והמעיין במרדכי שם יראה להדיא דאף ר"ב לא קאמר אלא ביש רגלים לדבר שהמעשה שם היה בא' שתבע את חברו ואמר הוגד לי בבירור מפי נאמנים קרובים שבאתה גזלתי לידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה א"ל להד"ם ורצה רבי' שמחה לומר דלא משביעים ליה אא"כ הקרובים לפנינו דאז נראה להשביעו היסת אבל כשאינם לפנינו אין הדעת סובלת להשביעו ואע"ג דאמרי' לפעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כגון אמר לי אבי התם לא מיירי שאמר שמא היית חייב לאבי אלא שאומר יודע אני שהיית חייב לאבי אבל איני יודע שפרעת לו והוי דומיא דשבועה שאינו ברשותו דאע"ג דהוי שמא מ"מ כיון דודאי בא הפקדון לידו ואין לו עדים שנאבד משביעינין ליה אבל להשביעו שמא בא לידך לאו כל כמיניה אם לא שיברר מי הם המגידים שיעידו בפנינו. כך היה דעת ר' שמחה ור' ברוך השיב לו דבהך עובדא שטוענו באתה גזלתי לידך כו' משבעינן ליה אפילו אינם לפנינו דבכל דבר העשוי להסתפק משביעין היסת אפילו אינו טוען ברי (וכן כתב בספר גדולת מרדכי דטעם ר"ב דשחלה דלעיל נמי דבר העשוי להסתפק הוא) והיינו טעמא דאמר לו אבא אמר לי שאתה חייב לי כשאין הבן טוען ברי דמשמע דאינו פטור אלא משבועת התורה משום משיב אבידה אבל היסת מיהא חייב ולא פטור משום טענת שמא אלא ודאי כל טענת שמא שהוא דבר העשוי להסתפק משביעים היסת כך הם המשך דברי ר' שמחה ור' ברוך שם ע"ש ודו"ק. ונלפע"ד דגם הראב"ד והמחבר וכל הפוסקים מודים בזה לר' ברוך דע"כ לא קאמרי דכשאין העד לפנינו לא משביעין אפילו היסת אלא בשאר עד אבל באמר לו אבא הא ס"ל להראב"ד בהדיא דמשביעים ליה אפי' שבועת התורה א"כ הרי הראב"ד מחלק בין אמר לי אבא לאמר לי עד אחד כשר. וא"כ מנלן שהראב"ד או שום פוסק חולק בזה אסברת ר' ברוך דבטענת שמא שיש רגלים לדבר משביעין היסת. גם מ"ש בד"מ שבת"ה סי' ש"ח פסק כר' ברוך לא עמדתי על סוף דעתו דהמעיין בת"ה שם יראה שהמעשה הי' שם שנתן מעות לשמעון שיתנו ללוי ואינו יודע שנתנו ללוי ולוי אומר לא קבלתי ע"ז כ' שם וז"ל דיכול ראובן להשביע את שמעון שנתן הזהובים ללוי ואע"ג דשמא הוא דהא לא ידע אי יהיב ליה או לא והשליח טוען ברי דיהיב לי' נראה דה"ט דכל היכא דידוע הוא דבא ממונו ליד חברו וחברו טוען שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שהוא נפסד מן הבעלים צריך לישבע שהיא כדבריו ואפי' אם חברו שכנגדו אינו יודע בודאי להכחישו והכי איתא במרדכי פ' שבועת הדיינים בתשו' ר' ברוך ור' שמחה ומייתי ראיי' מהא דאמרי' פ' המפקיד דמשביעי' אותו שבועה שאינו ברשותו עכ"ל והתם אפי' ר' שמחה מודה כיון דבא בידו בודאי וכדאי' בדברי ר' שמחה להדיא (ואי משום שכ' בת"ה שם דאפי' עד א' פסול זוקק לשבועת היסת כשאינו נוגע התם מיירי להדיא כשהעד לפנינו ע"ש ובהא לא פליגי ר' שמחה ור' ברוך דהא לא הוזכר כלל בדברי ר' ברוך שחולק על ר' שמחה בזה ועוד דמדברי ד"מ משמע דבת"ה פסק כרב לענין שיוכל להשביעו בטענת שמא ולא כרבי' שמחה ובהא דעד פסול הא ס"ל לר' שמחה בהדיא דיכול להשביעו כשהוא לפנינו אם כן א"א לומר שהד"מ כוון לעד פסול שהת"ה פסק בזה כר"ב וק"ל) ואפשר לומר דלשון וי"א שכתב הר"ב אינו פלוגתא אלעיל והר"ב מיירי גם כן כשיש רגלים לדבר ורמז זה בלשונו שכתב שהוגד לו מפי נאמן כו' ר"ל שאותו פלוני מוחזק שהוא נאמן ואינו משקר וס"ל דהך עובדא דרבי שמחה נמי היה ראוי להסתפק משום שהוגד לו מפי נאמנין. אך קשה לפי זה דהיאך כתב אח"כ ודוקא שאותו שאומר מפיו אינו נוגע בעדות והלא בת"ה לא הוזכר כלל מרגלים לדבר ומאן לימא דהת"ה לא ס"ל דכשיש רגלים לדבר שיש להשביעו היסת אפי' כשהוא נוגע בדבר ויש ליישב בדוחק. ומכל מקום יהיה איך שיהיה העיקר נ"ל לענין דינא דאין להשביעו כלל אפי' היסת ע"פ מה שאומר שהוגד לו כן מפי אחר (אלא כשמעיד לפנינו דאז יכול להשביעו היסת אפי' ע"פ קרוב כמ"ש ר' שמחה והת"ה) וכדפי' דהא בלאו הכי דעת הרמב"ם והרמב"ן ור' מאיר והרב המגיד דבאמר לי אבא אין משביעים אפי' היסת וכן נראה דעת בעה"ת סוף שער ל"ו וגם הביא שם כן בשם הר"א בר יצחק וכן בתשו' מהר"ר שלמה כהן ספר ב' ס"ס ב' ובתשו' מהר"א ן' ששון ס"ס פ"ב משמע דהכי קי"ל וכ"פ בתשו' מהרשד"ם סי' קל"ז וא"כ כ"ש כשאמר אמר לי אחר כשאינו לפנינו ואפי' הראב"ד דס"ל דמשביעים באמר לי אבא מודה באמר לי אחר דאין משביעים אפי' היסת כדאי' בטור להדיא וכ"כ רב האי גאון הובא בבעה"ת ובטור וז"ל האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבי' אותו לישבע אבל אם טוען אבא אמר לי שאתה חייב לו או שראהו כתב בפנקסו של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעים אותו שבועת היסת עכ"ל וכן מוכח במרדכי שם להדיא דדעת ר' ברוך דדוקא באמר לי אבא משביעים ליה היסת אבל לא באמר לי אחר אם לא שיש רגלים לדבר כהך דבאה גזלתי לידך כו' ואולי יש לדחוק ולפרש דברי הרב בהג"ה דמיירי ג"כ כשהקרוב מעיד בפנינו:
העולה מזה בטוען אמר לי אבא או מורישו שאתה חייב לו מנה אפי' הודה מקצת פטור אפי' משבועת היסת וכ"ש אם אומר אמר לי אחר אלא א"כ יש רגלים לדבר ואם הוא לפנינו אז משביעי' על פיו ש"ד אם הוא כשר ואם הוא קרוב משביעים על פיו היסת כשמעיד לפנינו (ויש חולקין כמו שיתבאר לקמן ס"ק פ"ג) מיהו מי שנוגע בדבר אין משביעים על פיו היסת לכ"ע:
(פג) אפי' קרוב שלו כו'. ולי צ"ע בדין זה אפי' במעיד לפנינו לפי שלא מצאתי חדוש זה בשום א' משאר הפוסקים וגם מצאתי תשו' ר"ת וריב"ם בתשו' מיימוני לספר קנין סי' כ"א משמע שם להדיא איפכא וז"ל מי ששידך בנו ולאחר זמן אמר לאבי הכלה כך וכך התנית לבני והלה אומר להד"ם ואת לאו בעל דברים דידי כשיתבעני חתני אדע מה אעשה ובא החתן ותבעו ואמר לו כלום שמעת שהתניתי לך ואמר לו כך אמר לי אבא ובכך עמדתי וקדשתי והוא אומר כיון שאין אביך כשר להעיד לך ואי אתה טוען טענת ברי אפי' שבועת היסת אין לך עלי זו תשו' ר"ת על בן המשודך הבא בטענת אביו הדין עמו שמצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו ובעל דברים דידיה הוא החתן כדרך הבא בהרשאה דקי"ל בפ' (צ"ל בבבא) קמא דשליח שויה והוי בעל דברים דידי' ולא עדיף שטר מהודאת פיו ואנן סהדי ואם יש חולק בדבר יכתבו הבן הרשאה לאביו וישבע החתן כדין התערובות דיש נוחלין דכתבו הרשאה זה לזה והוא בעל דברים ויגש אליו יעקב בר' מאיר עכ"ל תשובת מיימוני שם וגם יש לומר דר' שמחה במרדכי פרק שבועת הדיינים לא קאמר דמשביעין היסת ע"פ קרוב אלא בהך עובדא דבאה גזלתי לידך כו' דהוי רגלים לדבר וכמ"ש ר' ברוך אלא דר' שמחה הוה ס"ל דאע"ג דאיכא רגלים לדבר לא משביעים ע"פ אחר כשאינו לפנינו ור"ב השיב לו דכיון דאיכא רגלים לדבר משביעים אפי' אינו לפנינו אך בת"ה סי' ש"ח משמע דהמרדכי ר"ל דקרוב זוקק לשבועת היסת אפי' בלא רגלים לדבר ע"ש וצ"ע. שוב מצאתי במהרש"ל פרק מרובה ס"ס י"ד שגם הוא הביא דברי ר"ת הנ"ל בסתם דהבן יכתוב הרשאה לאביו כו' והוסיף וה"ה נמי אם הי' אבי החתן מוחזק וזה בא להוציא ממנו שישבע אבי החתן על טענותיו שכך פסק לבנו מאחר שבא בהרשאת בנו ויפטר ומזה נלמד כל כהאי עניינא עכ"ל ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלוה וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל ואפשר יש לדחות דהמלוה על המשכון אין עליו רק שעבוד כדלעיל סי' ע"ב סי"ד בהג"ה מיהו יש ללמוד משם לענין שאר מוחזק כגון שהי' מוחזק במעות וכה"ג מיהו דוקא בהרשאה הא לא"ה לא שייך לומר שקרובו ישבע והוא יטול דכיון דקרובו לאו בע"ד הוא א"כ ה"ל התובע טוען ספק ואין יכול להוציא ממון מספק נ"ל ודוק:
(פד) אין נוגע בעדות. כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו אין להאמינו שיוכל ראובן להשביעו ללוי כיון ששמעון נוגע בעדות שהרי צריך לישבע נגד ראובן. כ"כ בת"ה שם:
סעיף כד
עריכה(פה) והשיב הנתבע כו' אומרי' למלוה כו'. כתב בשארית יוסף וז"ל וקשה דבסוף סי' פ"ז (סל"א) כתב טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר ואבד והוא טוען פרעתי כו' ונשבע ואח"כ באו עדים או שהוציא השטר ה"ז משנם אחר השבועה כו' וא"כ קשה הלא צריך לבטל קודם השבועה וי"ל דהכא לא טען מתחלה שהי' לו שטר אלא אחר שאמר לו הנתבע לכן יש לחשדו באיזה ערמה אולי יעשה איזה זיוף ויוצא לעז על השבועה אבל בסי' פ"ז שמתחלה טען שה"ל שטר רק שאבד אין לנו לחושדו כדי שיבטל עכ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד דפשיטא דהכא והתם אי טעין הנתבע שאינו רוצה לישבע עד שיבטל שטרו צריך לבטל ואל"כ א"צ לישבע אלא בסי' פ"ז מיירי שהלוה נשבע מעצמו ולא שאל שיבטל השטר וכן פי' הסמ"ע והב"ח שם ועיקר (ועמ"ש מזה עוד בר"ס פ"ב וסי' פ"ז שם):
(פו) ואח"כ תוציא השטר הפרוע כו'. ואע"ג דלא יתברר ע"י כך שנשבע לשקר דהא יכול להיות אע"פ שיש לו שטר פרעו וכן מה שאמר אין לך בידי כלום היינו שפרעתי וכדלקמן סי' ע"ט סעיף י' ונהי דחייב לשלם מכח השטר מ"מ לא יהי' עובר על השבוע' וכדלקמן סי' פ"ז סעיף ל"א ע"ש מ"מ יכול כאן הנתבע לומר לא אשבע לך שלח תהי' שבוע' לבטלה וכדלעיל סי' ע"ב סעיף ט"ו שפירש ר"ח הטעם שלא יהי' שבועה לבטלה. וה"ה כאן וכ"כ ה' המגיד וכ"כ הבעה"ת שער כ"ד ע"ש:
(פז) או הי' לי שטר ואבד כו'. כתב בס' גדולי תרומ' דף קי"ד סוף ע"ב ק' לסברת בעל התרומות (לעיל סי' ס"ה סעיף ט"ז) דהא כשיוציא הלוה ראי' שכבר נפרע ופרע פטור ולמה נצטרך בהכרח שיבטל שטרו ע"כ ולא קשה מידי דדוקא התם כיון שאחר מצאו והחזירו שלא כדין דינא הכי אבל הכא איכא למיחש שהמלוה בעצמו ימצאנו בביתו או שמא משקר במה שאמר אבד אלא ישנו תחת ידו וק"ל. עוד האריך בס' גדולי תרומה להקשות מלעיל סי' כ' ודבריו אינם מכוונים לי ואין ראוי להאריך בזה:
סעיף כה
עריכה(פח) עד שתבטל כל עדים כו' מיירי בעדי' דומיא דשטר היינו שאף כשיבואו עדים לא יפסל משום שבועתו רק שיהא מוכרח לשלם כגון שטען מתחלה איני יודע אם הלויתני או שטען פרעתיך ביני לבינך ויבואו עדים שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים וכי האי גוונא דאם טוען לא לויתי וחושש שיבואו עדים שלוה פשיטא דבלאו הכי אין שומעין לו דודאי משקר דאם איתא שאומר אמת האיך אפשר שיבואו עדים וא"כ אפי' פורט העדים אין שומעין לו וכגון מה שכתבתי בסי' פ"ז סעיף ל"ג:
(פט) אין שומעין לו דדוקא בשטר שאדם יודע אם יש לו שטר בביתו יכול לומר תתבעני בשטר או תבטלו משא"כ בעדים כי שמא יש לו עדים ואינו זוכר כן הוא ל' בעל התרומות מזה משמע שאם פרט העדים צריך להביאם מיד או לבטלם קודם השבועה וכן מוכח בעיר שושן ובסמ"ע לקמן סי' פ"ז ס"ק ב"ה עמ"ש שם: