שולחן ערוך חושן משפט סו י
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · י · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבו שט"ח ה"ז קנה השטר בכ"מ שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה והוא שיאמר לו על פה קנה לך היא וכל שעבודא דאית ביה:
- הגה: וי"א דשטר אינו נקנה באגב (טור בשם ר"ח והרא"ש) ולענין הלכתא נקטינן כסברא הראשונה דנקנה באגב ודוקא שטר שכבר נכתב אבל לא יוכל להקנות לו באגב שטר שעדיין לא נכתב (ריב"ש סי' ר"י):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
הרי זה קנה השטר בכ"מ שהוא: פי' אפי' אינו ע"ג הקרקע שמקנהו לו אגבה וכמ"ש הטור לקמן בסי' ר"ב בדין קניית אגב ע"ש:
בלא כתיבה ובלא מסירה: דכל שמקנה אג"ק דינו כקרקע והקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה ובקנין וכמ"ש הטור בר"ס ק"ץ ומיהו אמירה על פה כתבו הרא"ש והטור דצריך וז"ש המחבר והוא שיאמר כו':
דשטר אינו נקנה באגב כו': וכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ו סי' ג' דמ"מ משתעבד באגב עכ"ל ד"מ י"א:
שטר שעדיין לא נכתב: משא"כ בשאר דברים דיכול להקנות ולו' קנה אגבן פרה או טלית לכשאקנהו וכמ"ש בסי' ל"ז ובסי' ס"א דיכול להשתעבד מטלטלי' בדאקני ע"ש:
ש"ך - שפתי כהן
(כו) דשטר אינו נקנה באגב. וכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ה סי' ג' דמ"מ משתעבד באגב עכ"ל ד"מ סמ"ע. ובאמת כתב כן הרא"ש שם אבל הרשב"א בתשו' סי' תתקי"ד כתב אדרבה להפך דאפי' למ"ד דנקנה באגב לא משתעבד באגב כיון דשטר אין גופו ממון ומביאו ב"י לקמן סק"ד מחודש ד' בקצרה ובתשו' רשב"א עצמו שם כתב כן להדיא בביאור יותר וז"ל ועוד דאפי' שעבדם לו בפ' לא עשה ולא כלום שהשטרות אין גופן ממון ולא משתעבדי אגב קרקע כו' דאפי' את"ל דשעבוד כמכירה מכל מקום אפי' לגבי מכירה צריך הוא למכתב ליה קני לך כו' וכאן לא כתב ראובן כן ולפי מ"ש ששעבוד ראובן מטלטלי אגב קרקע לא מעלה ולא מוריד לגבי שטרי חוב שיש לו על אחרים עכ"ל ומ"ש הרא"ש בתשוב' שם דמצינו מקום אחר חילוק בין מכירה לשעבוד דיותר בקל אדם משעבד נכסיו ממה שמכרם דקי"ל דאקני מועיל ומשתעבד נכסים שעתיד לקנות וא"י למכור נכסים שעתיד לקנות עכ"ל נלפע"ד דלא דמי דהתם כיון דהוא עצמו משועבד א"כ מיד שקנהו אח"כ משתעבד לו וכשמכרו אח"כ מכר דבר שאינו שלו משא"כ דשטר אין גופו ממון ומה בכך שמשעבד השטר וכי יכול לשעבד השעבוד הא השעבוד אינו נקנה עד שיכתוב לו קני לך שעבוד' דאית ביה וימסור לו השטר באופן שיהי' שלו לגמרי ואפי' ישעבד לו ויכתוב לו בפי' בשטר ששעבד לו השטר וכל שעבודו מ"מ אין שייך לומר שיחול השעבוד ע"ז רק כשמקנה לו כשעבוד בכתיבה קני לך כו' שמסלק עצמו לגמרי מן השעבוד ומקנהו לו בכתיבה זו וזכה זה במסירת השטר שהשטר שלו לגמרי מהיום משא"כ כשמשעבדו לו ודוק. מיהו דעת הטור והמחבר ושאר אחרונים לעיל סי' ס' סוף סעיף א' מוכח להדיא דשטרות משתעבד באגב וכן מוכח מדברי הבעה"ת והט"ו לקמן ריש סעיף ל"ד וכן מוכח עוד מדברי הבעה"ת והט"ו לקמן סי' קי"א סעיף כ"ב וסעיף כ"ג ושאר אחרונים ע"ש:
(כז) ולענין הלכת'. נקטינן כו'. ולי נראה עיקר להכריע דאגב קרקע הוא כמסירה לחוד וכתיבה בעי וכ"כ בעה"ת שער נ"א ח"ג בשם יש מוכיחין דשטרא מיקני אג"ק והוא דכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודה דאית ביה כו' ואע"פ שהבעה"ת שם חולק וס"ל כהרמב"ם והרי"ן מג"ש שהביא שם מ"מ נ"ל עיקר כמ"ש וכמו שאבאר אבל מה דמשמע מדברי הטור דאינו נקנה אג"ק כלל דאג"ק לא הוי כמסירה וכן משמע מתשובת הרא"ש כלל ע"ו סי' ג' וכן נראה להדיא דעת הרא"ש ספ"ק דמציעא שכתב אמאי דמשני התם בש"ס בששטר כתובה יוצא מתחת ידה וז"ל דאם איתא דזבינתא כתובה מאי בעי' גבה גביה לוקח הוא דהוי דשטר חוב אינה נקנה אלא בכתיבה ומסירה וא"ת וניחוש דלמא מקנייה אגב קרקע ונשאר' כתובתה בידה וי"ל דלא סמכו דעתייהו דלקוחות אם לא שתמסור הכתובה לידם ורב האי גאון ז"ל כתב מתוך קושיא זו דכי אמרינן כיון שהחזיק זה בקרקע. נקנה השטר בכל מקום שהוא היינו דוקא שטר מכירת קרקע עצמו אבל שטר אחר אינו נקנה אג"ק וכן כתב ר"ח דאותיות לא מיקנו באגב עכ"ל. ולא נהירא ליד בש"ס פ' המוכר הספינה (דף ע"ז ע"ב) מוכח להדיא דכל שטר מיקני באג"ק דאל"כ לא הוה פריך התם מידי וגם לא הוה ליה לשנויי אגב שאני דהא מטבע כו' אלא ה"ל לשנויי שאני שטר של אותו קרקע אלא ודאי אין חילוק דבאמת אין טעם לחלק דמה לי שטר של אותו קרקע או שטר אחר וכן הוא דעת כל הפוסקי' דכל שטר נקנה אג"ק וכן הוא בתוס' והרא"ש גופיה פ' הספינה ודברי הרא"ש ספ"ק דמציעא תמוהין לי וגם דבריו סותרין למ"ש בפ' הספי'. וגם מ"ש הרא"ש בספ"ק דמציעא בשם ר"ח תמיה לי ולא ידעתי היכן מצא כן דברי ר"ח והיאך אפשר שיהי' ר"ח נגד הש"ס ואף שכ' הרא"ש פ' הספינה דברי ר"ח דאותיות לא מיקני באגב היינו באגב לחוד אלא בעי ג"כ כתיבה וכ"כ הבעל העיטור במאמר שלישי אגב ד' ח' ע"ב וז"ל ור"ח כתב דאגב כמסירה לחוד' היא ולא מקנו אלא בשטר עכ"ל וכ"כ ה' המגיד ס"פ ו' מה' מכיר' וז"ל רבינו חננאל ז"ל כתב שאינו עומד אגב אלא במקום מסירה לבד עכ"ל וכן נרא' להדיא מתשוב' הרמב"ן בשם ר"ח שהביא הבעה"ת שער נ"א סוף ח"ג ע"ש. וגם מ"ש הרא"ש בשם רב האי גאון לא מצאתי בשום ספר או בשום מחבר רק שראיתי בס' מקח וממכר לרב האי גאון שער י"ג דף ל"ה ע"א שכתב וז"ל והיכא שאדם כותב שטר מכר לחברו על שדה ובא הלוקח והחזיק בשדה נקנ' השטר בכ"מ שהוא דה"ל שטר מטלטלים שהן נקנין אג"ק כו' עכ"ל ואולי מכאן משמע ליה להרא"ש מדכתב כן גבי שטר של אותו קרקע ולא כתב כן בשטר אחר אלמא דס"ל לרב האי מתוך קושיא דספ"ק דמציעא דדוקא שטר של אותו קרקע ואי משום הא לא אריא דרב האי נקט כלשון הש"ס ומשמע דאין חילוק וכמ"ש ומ"מ זכינו לדין דדעת ר"ח כדעת היש מוכיחין שבבעל התרומות שהבאתי לעיל דאג"ק הוא כמסיר' אבל כתיבה בעי ואף ע"פ ששאר הפוסקים לא ס"ל הכי וגם הבעל העיטור שם כתב דלא נהירא ליה דעת ר"ח מדמשני אגב שאני דהא מטבע אינה נקנה בחליפין ונקנה באגב ש"מ דאגב ככתיבה ומסירה דמיא דמטבע נקנה באגב לחודיה עכ"ל מ"מ נ"ל עיקר כדברי ר"ח דלמה יהיה אג"ק ככתיבה ומסירה והלא המקשה היה סובר דאגב קנין גרוע הוא ולא עדיף משאר קניני' וא"כ נהי דמשני ליה אגב שאני היינו שטר דהתם שנכתב על שם הלוקח עצמו מתחלה ולא בעי כתיבה דהוי אגב במקום מסירה אבל שיהא אגב עומד במקום כתיבה זה לא נזכר בדברי התרצן כלל וכן נראה להדיא מדברי התוס' שם וכן מדברי הרא"ש שם דבין להמקשן ובין להתרצן לא הוי אגב אלא כמסירה וכתיבה בעי ע"ש ומה שהקשה הבעל העיטור מדמשני דהא מטבע כו' לא קשה מידי דהכא קאמר אגב קנין חשוב הוא טפי משאר קנינים דהכי נמי אשכחן דמטבע אינו נקנה בחליפין ואג"ק מיקני אבל לא שיהא דומה קנין דשטר לקנין דמטבע דהא מטבע נקנה במסירה לחוד ולכך נקנה ג"כ באג"ק לחוד דאג"ק היא כמסירה משא"כ שטר שאינו נקנה במסירה לחוד עד שיכתוב לו ג"כ. ועוד נ"ל דגם מה שכ' הרא"ש ושאר פוסקים לדעת הרי"ף דאג"ק היא ככתיבה ומסיר' אינו מוכרח לפע"ד אלא נלפע"ד דכמו שפירשו התוס' והרא"ש דברי הש"ס כן הוא דעת הרי"ף ולכך כ' ואע"ג דלא מיקניין במסירה אג"ק מיקנין דהא מטבע לא מיקני בחליפין ואג"ק מיקני כו' ור"ל ואע"ג דלא מיקניין במסיר' ובעינן קנין חשוב בשטרות מ"מ אג"ק מיקניין דאג"ק קנין חשוב הוא ולא קנין גרוע דהא כו'. וגם מ"ש הב"י שהבעה"ת שער נ' הביא דעת הראב"ד כהרמב"ם וכתב ומ"מ מסיר' השטר יותר טוב כו' אני עיינתי שם בבעה"ת שער נ' ח"ד בשם הראב"ד ולא משמע שם אלא דאג"ק הוא כמסיר' ועל כן כתב אלא שמסירת השטר הוא שוה יותר מכל הדברים כו' אבל אה"נ דס"ל כרבינו חננאל והתוס' והרא"ש פ' הספינה והיש מוכיחין שבבעה"ת שהבאתי לעיל דכתיב' בעי וכן מ"ש ב"י שהרשב"א כתב בתשוב' אפשר דאגב עומד במקום כתיבה ומסיר' וכן דעת רוב המפרשים ז"ל ע"כ. (וכן הוא בתשו' רשב"א סי' תתצ"ד) נראה דאפשר קאמר אבל לא ס"ל כן להלכ' ואני מצאתי בתשו' רשב"א סי' תתקי"ד שכ' ז"ל וא"ת והרי שטרות איקרי נכסי והלכך זה שכתב ושעבד כל נכסיו מטלטלי אגב קרקע שטרותיו בכלל וקיימא לן דשטר נקנה בכתיבה ואגב כדאיתא פ' הספינה לא היא דאפי' את"ל דשעבוד כמכירה בשטרות מ"מ אפי' לגבי מכירה צריך הוא למכתב קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה כדאמר ר"פ בפ' הספינה וכן פסקו כל גדולי הפוסקים וכאן לא כתב לו כן עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן סי' ק"ד מחודש ד' הרי להדיא דאגב אינו אלא במקום מסיר' וכתיבה בעי וכן עיקר הלכה למעשה. שוב ראיתי שגם בתשו' מהר"א ן' חיים סי' ע"ז מסכים לדינא כמ"ש וז"ל שם בדף ק"ד ריש ע"ג ואם אמרו שהשטרות ניקנים אג"ק היינו לענין דרך הקנאתו ושיהי' קנין אגב בו כמסיר' אבל מ"מ מה שצריך עוד לקני" השטרות כדי שיועיל לגבות בו קני לך איהו וכל שעבודיה קנין אגב אינו מוציאו ידי כך ולא שום קנין בעולם וכיוצא בזה כ' הרא"ש וז"ל בתשו' כלל ע"ו סי' ב' ראובן נתן לדינה כו' דמ"ש הרי"ף דשטרות נקנית באגב היינו שהקנה לו שעבודא דאית ביה וכן דעת הרשב"א ז"ל ג"כ בתשו' עכ"ל ואע"פ שמ"ש וכיוצ' בזה כ' הרא"ש בתשו' כו' לית' דהרא"ש שם לא קאמר אלא דאמיר' בעי וכמ"ש הטור בשמו אבל כתיבה לא בעי וכמ"ש הרא"ש להדיא באותו כלל סי' ג' וכן פסק רי"ף דשטרות ניקנים באגב בלא כתיבה ומסיר' כו' וגם נראה מדברי מהר"א ן' חיים דאשתמיטתיה דברי הרמב"ם ושאר הרבה פוסקים דכתבו להדיא דאגב היא במקום כתיב' ומסירה שהרי לא הביאם שם כלל מ"מ מה שכ' בשם תשו' רשב"א ומה שכ' לדינא דכתיבה בעי נכון הוא וכמו שהוכחתי:
(כח) שטר שעדיין לא נכתב. משא"כ בשאר דברים דיכול להקנותן ולומר קנה אגבן פרה וטלית לכשאקנהו וכמ"ש בסי' ל"ז ובסי' ס"א דיכול להשתעבד מטלטלי בדאקני ע"ש עכ"ל סמ"ע ולא דק דפשיטא דא"י להקנות מה שיקנ' אח"כ כדאיתא בש"ס וכל הפוסקים ונתבאר לקמן סי' ר"ט והא דלעיל סי' ל"ז וס"א שעבוד שאני דיכול להשתעבד דאקני ולא להקנות כמבואר להדיא חילוק זה בש"ס וכל הפוסקים אלא כאן דשטר זה בא על הלוואה שהלוה כבר הוי אמינא דעדיף כן הוא בריב"ש שם בסי' ר"י ע"ש:
באר היטב
(כא) בלא: דכל שמקנה אג"ק דינו כקרקע דניקנית בכסף בשטר ובחזק' ומיהו אמיר' ע"פ צריך כדמסיק. סמ"ע.
(כב) באגב: וכתב הרא"ש בתשוב' דמ"מ משתעבד באגב. שם.
(כג) הראשונ': והש"ך כתב דנ"ל עיקר להכריע דאג"ק הוי כמסיר' לחוד וכתיבה בעי ע"ש באורך.
(כד) שעדיין: משא"כ בשאר דברים יכול להקנות ולומר קנה אגבן פרה או טלית לכשאקנהו וכמ"ש בסי' ל"ז ובסימן פ"א דיכול להשתעבד מטלטלי בדאקני ע"ש עכ"ל הסמ"ע. והשיג עליו הש"ך וכתב דלא דק דפשיטא דא"י להקנות מה שיקנה אח"כ כמש"ל בסי' ר"ט והא דסימן ל"ז וס"א שעבוד שאני דיכול להשתעבד דאקני ולא להקנות כמבואר להדיא חילוק זה בש"ס וכל הפוסקים (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש).
קצות החושן
(יד) אינו נקנה באגב. בפ' הספינה דף ע"ז שם מבואר דשטר דאותו קרקע נקנה באגב ועיין שם אם קדם מוכר וכתב את השטר כאותה ששרנו כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ונ"ל לענין משעבדי כגון שהחזיק בקרקע שלא בעדים כיון דנקנה לו השטר באגב גובה ממשעבדי כיון דהוי כמטא לידי'. ואיכא למידק תינת אם בא בעל חוב וטרפ' דהוי זביני' זביני בגוף הקרקע דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אבל אם נמצאת שאינו שלו דאין המכר כלל בקרקע מאי אגב איכא. ואפשר כיון דניתן לכתוב אם חזר ולקתה מבעלים הראשוני' כדאמרינן בפ' איזהו נשך וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ה"ל קנוי קצת לענין חזר ולקחה דניחא לי' דליקו בהימנות' ואפילו קרקע בשכירות ומטלטלין במתנה נמי מהני:
(טו) באגב. וכתב הרא"ש בתשובה דמכל מקום משתעבד באגב וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ע"ה דמצינו במקום אחר חילוק בין שעבוד למכר דיות' בקל אד' משעב' נכסיו ממה שמוכרם דקיימא לן דאקני משתעבד ומועיל וא"י למכור נכסים שעתיד לקנות ומבואר שם דאפילו בלא כתיבה משתעבד עיין שם ובש"ך הביא דעת הרשב"א החולק ודעת הטור וש"פ דמשתעבד באגב ובלא כתיבה ועמ"ש בסימן ס"ד סק"ב:
(טז) נקטינין כסברא הראשונה. עיין ש"ך שהעלה דקנין אגב מועיל במקום מסירה אבל כתיבה צריך. ועמ"ש בסק"ג בקנין כסף מן התורה אם הוא במקום מסירה דאף על גב דחליפין אינו מהני במקום מסירה היינו משום שהוא קנין גרוע כמו דאמרו מה"ט מטבע אינו נקנה בחליפין וכמו שאמרו בפ' הספינה דף ע"ז מה"ט לחלק בין אגב לחליפין וכסף שהוא קנין חשוב מן התורה לא גרע מאגב דעומד במקום מסירה אבל כתיבה מן התורה בעי כמו באגב:
(יז) שטר שעדיין לא נכתב. בתוספות פ' מי שמת דף קנ"א ד"ה תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ז"ל אומר ר"י דלמאן דמוקי בגמ' הך משנה בשכ"מ והוי סיפא דומיא דרישא והשתא מיירי כולה מתני' בענין אחד ומחלק בין צוואת שכ"מ בשטר לצוואת ממין ואף על פי שלא דמי לגמרי לפי שהשטר שרוצה ליתן לאחד אינו בעולם והמנה בעולם מכל מקום כיון דבשעת מיתה שניהם בעולם דמי אהדדי קצת. וביאור דבריהם דברישא תני תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ובסיפא קתני גבי שטר שחרור וגט תנו לאחר מיתה לא אמר כלום וקא משמע לן דאף על גב דברישא במנה נותנין משום דברי שכ"מ ככחובין וכמסורין וקא משמע לן בסיפא בצוואת שטר לא אמרינן כמסורין וקצת קשה מאי קא משמע לן בצוואת שטר דאין נותנין לאחר מיתה הא בצוואת ממון נמי כה"ג דלא בא לעולם כמו השטר שחרור נמי לא אמרינן דברי שכ"מ וכדאי' בפ' יש נוחלין מלתא דאיתי' בברי' אית' בשכ"מ ועמ"ש בסימן רנ"ג סעי' ב':