שולחן ערוך חושן משפט סה א
שולחן ערוך חושן משפט · סה · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו אם המלוה הפקידו או הלוה או אם הפקידוהו בידו בתורת שלישות ומקצתו פרוע יהא מונח עד שיבא אליהו ואם החזירו לאותו שכתוב על שמו עבר על דברי חכמים ואם זה שהשטר עתה בידו מכחיש דברי אותו שנתנו לו היה יכול לגבות בו ואם הוא מודה לו שנתנו לידו צריך להחזירו לו ויהא מונח עד שיבא אליהו ובסי' זה יתבאר עוד (וע' סעיף ט"ז) ואם שטר משכונא נמצא בידו ואינו יודע מה טיבו אף ע"פ שבעל משכונא מוחזק בקרקע אינו מועיל לו כלום שום טענה ויהא השטר מונח עד שיבא אליהו ומחזיר הקרקע לבעליה:
- הגה: וכל זה דוקא במי שאין בו שייכות עם המפקיד או הנפקד אבל בן שמוצא שטרות של אביו בידו ואינו יודע מה טיבן או האב שמוצא שטרות בנו והוא סומך על שלחנו וה"ה כל אלו שאין להן חזקה זה על זה כמו שיתבאר לקמן סי' קמ"ט כל אלו כאדם אחר הן והוי כאלו נמצא תחת ידי עצמו (תשו' רשב"א אלף ל"ה):
מפרשים
היה יכול לגבות בו: כל' הזה כתב נמי הטור בשם הרא"ש ובפריש' כתבתי מדכ' היה יכול לגבות בו דמשמע שאינו מילתא דפסיקא שיבא לגבות בו דהיינו טעמ' משום דאינו יכול לגבות בו עד שישבע שבועה חמורה כעין דאורי' ונגד זה שאמר שכבר הי' בידו דכל שליש אף שיצא שלישותו מידו הוה בע"א (כמ"ש בסי' נ"ו) אבל אינו נשבע ש"ד ממש דכל הנשבעין שבתור' הן נשבעין ונפטרין וזה נשבע ונוטל וכמ"ש בסי' פ"ט וק"ח וגם אין זה בכלל מ"ש דאין נשבעין אלא היסת על השטרות וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' צ"ה דהא אין זה נשבע נגד השטר אלא נגד העד האומר שמסר לו השטר ועד"ר:
ובסי' זה יתבאר עוד: בסי"ו ועד"ר שם כתבתי טעם לשבח למה כ' הטור והמחבר פלוגתא בזה לקמן ולא כתב הפלוגתא ג"כ כאן וחלקתי ביניהם דשאני כשהיה ביד שליש דיכול להחזיר' לידו כמו שהי' משא"כ כשהי' נפול ואחר מצאו דלא האמינו לאותו אחר לחזור ולתנו לידו וכ"ש לחזור ולתנו על הקרקע שמצאוהו שם ועד"ר מ"ש עוד מזה:
אינו מועיל לו כלום כו': פי' לא טענת לקוחה הוא שהרי על ידי השטר המושלש נודע שבא לידו בתורת משכונ' ואינו נאמן לומר ממושכנת היא בידי כך וכך כמשמעות השטר הנמצא דכיון שהוא ביד שליש אימר דנפרע כולו מהלו' והפקידו הלו' בידו או שלא נשאר עליו חייב כ"א קצת ואין אנו יודעים כמה טור ועפ"ר:
ומחזיר הקרקע לבעליה: אע"פ שזה מוחזק בה בכה"ג דאיכא ריעות' אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת:
והוה כאלו נמצא תחת יד עצמו: פי' ואם טוען האב שהלו' ח"ל גובה בו דאל"כ קשה הא גם בנמצ' תחת ידי עצמו ואינו יודע אם פרוע הוא או לאו והלו' טוען שפרע לו כבר נתבאר לעיל סי' נ"ט דבכה"ג צריך המלו' להחזיר ללוה שטרו אע"פ שהו' מקויים דה"ל לידע בשטרו אם הוא פרוע וק"ל:
(א) המוצא שטר אצלו בין שטר הלואה וממכר ומתנה ושאר שטרות כיוצא בהן:
(ב) ואם החזירו כו'. ע"ל סימן נ"ד סעיף ד' [סי' נ"ה ס"א] בהג"ה וסימן שפ"ו ס"ג בהג"ה:
(ג) היה יכול לגבות בו כו'. כתב בסמ"ע מדכתב הי' יכול לגבות בו משמע דאינו מילתא פסיקת' שיבוא לגבות בו משום דעכ"פ צריך שבועה חמור' כעין דאוריית' להכחיש זה שחמר שכבר הי' בידו כו' ע"ש ולפע"ד לא נתכוין הט"ו לזה דא"כ ס"ס מיהא גבי אלא ודאי כוונתו במ"ש הי' יכול לגבות בו דאף שמודה שנתנו לו ומחזירו לשליש עבר השליש על דברי חכמים כיון שהיה יכול לגבות בו ודלמא היה מכחישו וגם מה דפשיטא ליה דעכ"פ צריך ש"ח להכחיש העד וכ"כ הב"ח לדידי צ"ע ול"ד לע"א מעידו שהוא פרוע שהוא מעיד בפי' שהוח פרוע משא"כ הכא שאינו מעיד בפי' שהוא פרוע דנהי שהיה בידו יכול להיות שהי' של מלוה ולא מצינו שבועה זו במשנה ובש"ס ודמי למ"ש בעה"ת בשם הרמב"ן ומביאו ב"י לעיל ר"ס נ"ח דהיכא דאיכ' ע"א שפרע לו והיא טוען סטראי דא"צ שבועה כלל דכי תקינו רבנן ע"ח מעידו שהוא פרוע נשבע כדי להפיס דעתו של בע"ה הא היכא שאין העד העיד בפירוש שהשטר הוא פרוע מפויס ועומד הוא ולא מסייע לי' עד כלל וכל דלאו דינא הוא חלא תקנת' אין דנין בה להחמיר אלא להקל עכ"ל וה"ה הכא ואפילו למ"ש בסי' נ"ח ס"ק כ"א דמשמע מדברי התוס' והר"ן והרמב"ן פ' ח"ה דגבי סטראי ה"ל מ"ש ואיל"מ היינו משום שהעד העיד שפרע מיה' וא"כ על הפרעון מעיד העד בבירור משא"כ הכא שאף לדברי העד יכול להיות שהשטר הוא של מלוה ואפילו א"ת שאין לחלק בזה מ"מ לפי דעת בעה"ת בשם הרמב"ן נראה דהכא א"צ שבועה ואף דהכח מכחיש העד שאומר שנתנו לו מ"מ לא גרע הכחשתו מאלו הי' מודה לו והי' טוען ברי שחייב לו שלא היה צריך לישבע וכמ"ש לקמן וכ"ש עתה שמכחיש אותו וטוען ג"כ ברי שחייב לי וצ"ע:
(ד) ואם הוא מודה לו שנתנו לידו צריך להחזירו לו כו'. דין זה כ' הטור בשם תשובת הרא"ש וחפשתי בכל תשו' הרא"ש ולא מצאתיו וגם הוא תמוה בעיני דמה בכך שהוא טוען שנתנו לו הרי הוא אומר ששלו הי' ולוה לא יהא נאמן במגו שהי' מכחישו ולא מבעיא לדעת בעה"ת בשם הרמב"ן שהבאתי בס"ק הקודם דכיון דהתם לא איתרע שטרא כ"ש הכא אלא אפילו לדעת התוס' והר"ן שהבאתי יש לחלק וכמ"ש בסמוך ואפילו א"ת שאין לחלק מ"מ קשה על הטור והר"ב שכתבו לעיל סי' נ"ח כדברי בעה"ת בשם הרמב"ן בסתם וכאן כתבו דאם הוא מודה שנתנו לידו צריך להחזירו לו ואמאי הא כי היכי דהתם מודה לדברי העד שפרע לו אלא שטוען סטראי לא איתרע שטרא ה"נ הכא שמודה לו שנתנו לידו אלא שטוען שהוא שלו לא איתרע שטרא וצ"ע:
ונראה דהט"ו מיירי שהמלוה עצמו אינו טוען ברי שהלוה חייב לו שהוא ג"כ מסופק שמא פרע לכך אם מכחיש דברי אותו שנתנו הי' יכול לגבות בו אם הי' הלוה ג"כ מסופק וכדלקמן סי' פ"ב סעיף ב' ואם הוא מודה שנתנו לידו אלא שרוצ' לזכות בו כיון שגם הלוה הוא מסופק צריך להחזירו לו כיון שהי' מתחלה ביד אחר והשתא ל"ש מגו ובזה א"ש מ"ש הט"ו לא יפה עשה שעבר על דברי חכמים דהכי הל"ל שלא כדין עשה שיוציא מהלו' שלא כדין ואתי נמי שפיר לישנא דהי' יכול לגבות בו שנדחק בו הסמ"ע וכמש"ל ס"ק ג' וה"ק הי' יכול לגבות בו אם יסתפק הלו' ג"כ לאפוקי אם הי' טוען הלו' ברי הי' השטר בטל וכדלעיל סי' נ"ט ואתי נמי שפיר מה שהקשו השארי' יוסף והסמ"ע ס"ק ב' והב"ח על הט"ו דלקמן סעיף ט"ז כתבו פלוגתא וכאן כתבו בסתם צריך להחזירו לו ונכנסו בדוחקים ובחילוקים אשר לא שערום הראשונים וכמו שכתבתי לקמן ס"ק מ"ו ולפמ"ש ניח' הכל וק"ל:
(ה) כל אלו שאין להם חזקה זה על זה מחמת שהן כאפטרופסין זה לזה שכל אחד מוחזק בנכסי חבירו וכמו שיתבאר לקמן סי' קמ"ט:
(א) עבר: ע"ל סי' נ"ו ס"ו בהגה"ה.
(ב) הי': כתב הסמ"ע מדכתב הי' כו' משמע שאינו מילתא דפסיקא וה"ט משום דא"י לגבות בו עד שישבע כעין דאורייתא נגד השליש דאף שיצא השלישות מידו ה"ל כעד אחד כמ"ש בסי' נ"ו אבל אינו נשבע שבוע' דאוריי' ממש דכל הנשבעין שבתור' נשבעין ונפטרין וזה נשבע ונוטל וכמ"ש בסי' פ"ט וק"ח גם אין זה בכלל מ"ש דאין נשבעין על השטרות רק היסת כמ"ש בסי' צ"ה דהא אין זה נשבע נגד השטר אלא נגד העד שאומר שמסר לו השטר עכ"ל והש"ך כתב דלדידיה צ"ע ול"ד לע"א מעידו שהוא פרוע דשם מעיד בפירוש משא"כ הכא שאינו מעיד בפירוש שהוא פרוע דנהי שהי' בידו יכול להיות שהי' של המלו' ולא מצינו שבועה זו במשנ' ובש"ס ודמי למ"ש הב"י בשם בעה"ת בריש סימן נ"ח בדאיכא ע"א שפרע לו והוא טוען סטראי דא"נ שבועה כלל ע"ש וה"ה הכא ואפי' להפוסקים שם דה"ל משואיל"מ היינו משום שעכ"פ מעיד העד שפרע בבירור משא"כ הכא ואפי' א"ת שאין לחלק בזה מ"מ לדעת בעה"ת נרא' דהכא א"צ שבוע' ואף דמכחיש את העד מ"מ לא גרע מאילו הי' מודה לו וטען ברי שחייב לו שלא הי' צריך לישבע כמ"ש לקמן מכ"ש עתה שמכחישו ג"כ וצ"ע עכ"ל. (ג) להחזירו. ז"ל הש"ך דין זה כתב הטור בשם תשובת הרא"ש וחפשתי בכל התשובות ולא מצאתיו וגם הוא תמוה בעיני דלמה לא יהא נאמן במגו שהי' מכחישו וכ"ש לדעת בעה"ת (שבס"ק ב') והרב כתבו בסי' נ"ח בסתם קשה למה צריך כאן להחזירו וצ"ע ונרא' דהט"ו מיירי שהמלו' עצמו אינו טוען ברי שהוא ג"כ מסופק שמא פרע דהשתא לא שייך מגו כו' עכ"ל ועיין שם.
(ד) יתבאר: כתב הסמ"ע הא דכתבו הט"ו בסי' י"ז פלוגתא בזה וכאן כתבו בסתם צ"ל דיש לחלק דכשהי' ביד שליש יכול להחזירו לידו כמו שהי' משא"כ כשנפל ואחר מצאו דלא האמינהו ליתנו לידו וכ"ש לחזור וליתנו על הקרקע שמצאו שם והש"ך כתב דא"צ לדחוק כ"כ ולק"מ לפי מ"ש לעי' דמיירי כאן שהמלו' אינו טוען ברי כנ"ל.
(ה) טענה: פי' לא טענת לקוח שהרי ע"י השטר נודע שבא לידו בתורת משכון ואינו נאמן לומר שממושכן בידו בסך כך כמשמעות השטר דכיון שהוא ביד שליש אימר דנפרע כולו והלו' הפקידו. סמ"ע.
(ו) לבעליה: אע"פ שזה מוחזק בה בכה"ג דאיכא ריעותא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת. שם.
(ז) עצמו: פי' ואם טוען האב שהלו' חייב לו גובה בו אבל אם גם הוא אינו יודע אם פרוע הוא או לאו כבר נתבאר בסי' נ"ט דצריך להחזיר השטר ללו' אע"פ שהוא מקוים דה"ל לידע אם שטרו פרוע או לא. שם.
(א) הי' יכול לגבות. עיין סמ"ע שכתב דאינו יכול לגבות בו עד שישבע שבועה חמורה. ובש"ך הקשה כיון דאינו דומה לע"א מעידו שהוא פרוע אמאי צריך שבועה וכו' ודמי למ"ש בעל התרומות בשם הרמב"ן היכא דאיכ' ע"א שפרע והוא טוען סטראי וכו' ואף דהכא מכחיש העד שאומר שנתנו לו לא גרע הכחשתו מאלו הי' מודה לו והיה טוען ברי שחייב לו שלא הי' צריך לישבע וכ"ש עתה שמכחישו וטוען גם כן ברי שחייב ועיין שם שהניח ב צריך עיון. וקושיא זו איני מכיר דודאי כיון דיכול הוא לישבע צריך הוא לישבע וז"ל רמב"ן גבי סטראי ואינו דומה לנסכא דר"א וכו' אבל האי כי אתי מעיקרא להעיד על שטרו שהוא פרוע קא אתי וע"א מעידו שהוא פרוע לא מחייב ש"ד אלא שבועת תקנה והיכא דלא מצי לאשתבועי שקול בלא שבועה עיין שם ואם כן טעמא דידי' אינו אלא משום שאינו יכול לישבע אבל כאן דיכול לישבע להכחיש ודאי צ"ש וא"ל ליהמן במגו דאי בעי הוי מודה לי' שנתנו לו אלא שחייב לו דהי' נאמן לפי מ"ש הש"ך דנאמן במגו דלהד"מ דאם כן בע"א המעיד פרוע והוא טוען להד"מ דצריך שבועת המשנה יהי' נאמן במגו דהי' מודה שקיבל הפרעון אלא שחייב לו ממקום אחר וע"א מעידו שהוא פרוע אפילו מעיד על פרעון סתם כל שהוא מכחישו ואומר להד"מ צריך שבועה ומגו אינו נאמן דע"א כ"ז שמכחישו ואינו נשבע נגדו הרי הוא כשנים וכי היכא דמגו במקום עדים לא אמרינן ה"נ מגו נגד ע"א לא אמרינן עד שישבע נגדו וכמ"ש בסימן ע"ה סעיף קטן ט' בשם הר"ן פ' כל הנשבעין עיין שם ולפי דעת השלחן ערוך דאם מודה שנתנו לו צריך להחזירו בלאו הכי ליכא מגו:
(ב) ואם הוא מודה. עיין ש"ך שהקשה דהא אית לי' מגו דלהד"מ והטור והרמ"א העלו בסימן נ"ח גבי סטראי דאם מודה לדברי העד נאמן במגו עיין שם ובכנסת הגדולה כתב ז"ל ואינו נאמן במגו שלעולם לא נתנו לו דהוי כמגו במקום עדים. בני שמואל עד כאן לשונו וביאור דבריו כיון דשטר שביד שליש איתרע והרי הוא כנפל איתרע דאפילו נאמנות ותוך זמנו לא מהני לי' משום הכי מגו נמי לא מהני לי' דשקולין הן מגו וחזקה דתוך זמנו והא דלדידן נאמן במגו בטועך פרעתי תוך זמנו אלמא דמגו עדיפא מתוך זמנו היינו משום דהיא אבעי' בש"ס פרק קמא דב"ב ומספיקא לא מפקינן ממונ' אבל הכא דבא להוציא אין המגו מועיל יותר מחזקה תוך זמנו דלא מהני בנפל ואיתרע: