שולחן ערוך חושן משפט לו א
שולחן ערוך חושן משפט · לו · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
עדים רבים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול -- עדותן בטלה. במה דברים אמורים? בזמן שנתכוונו כולן להעיד. אבל אם לא נתכוונו כולם להעיד -- תתקיים העדות בשאר. וכיצד בודקים הדבר? אומרים להם בית דין כשראיתם דבר זה באתם כדי להעיד או כדי לראות בלבד כל מי שאומר להעיד באתי מפרישים אותו אם נמצא באלו שנתכוונו להעיד קרוב או פסול עדותן בטלה (אפי' לא ידעו זה מזה) (תוספות) ואם היו כל העדים כשרים אחד שנתכוון להעיד ואחד שלא נתכוון להעיד וראה הדבר וכיוון עדותו חותכין הדין ע"פ עדותו:
- הגה: אבל אינן יכולים לכתוב שטר על כך אע"פ שראו הקנין וסתם קנין לכתיבה עומד הואיל ולא הזמינם לכך (תשובת רשב"א סי' אלף וע"ג) (ועיין לקמן סי' ל"ט סעיף ה'):
וי"א שאפי' כיוון לראות כדי להעיד אינו פוסל אא"כ בא לב"ד והעיד דתרתי בעינן כיוון לראות כדי להעיד ובא לב"ד והעיד:
- הגה: שטר שחתם עליו עד פסול ונתבטל כל העדות מ"מ אם העדים הכשרים זוכרים העדות ע"י ראיית השטר יכולין לחזור ולהעיד לבד לפני ב"ד וב"ד יכתבו עדותן וחשוב שטר (תשו' הרא"ש כלל ס' סי' ה') תקנת הקהל שחתום עליה עד פסול או שטר שחתם עליו בעל דבר עצמו כשר באחרים דאלו לא נתכוונו להעיד (ריב"ש סוף סי' קצ"ה) (ועיין לקמן סי' מ"ה סעיף י"ב וי"ג):
ואם הזמין התובע עדים כשרים ועמדו שם קרובים ופסולים אפי' נתכוונו להעיד והעידו לא נתבטלה עדות הכשרים וכן כשאדם צריך לעדות ומצוה להחרים (על) כל מי שיודע לו עדות שיבוא ויעיד והעידו כשרים ופסולים לא נתבטלה עדות הכשרים שלא היתה כוונתו אלא בראויים להעיד:
מפרשים
עדים רבים כו' עדותן בטלה: ילפי' לה מדכתיב ע"פ שנים עדים או שלשה עדים וגו' אם העדות מתקיים בשנים למה כתב שלשה אלא להקיש ג' לב' מה שנים נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף ג' כן כו' עפ"ר:
א"ל ב"ד כשראיתם כו': עד מפרישין אותו עפ"ר שם כתבתי דמל' זה משמע דס"ל להרמב"ם והמחבר דמיד שבאו כת א' יחד לפני ב"ד להעיד אפי' קודם שידעו שנמצא ביניהן קרוב או פסול שואלין לכולן הלראות אתם באתם מתחלה או להעיד וכן משמע בגמרא ועושין כן מפני חשש שימצא ביניהן קרוב או פסול ואם ימתינו עד שיודע שיש ביניהן קרובים או פסולין וישאלו להקרובים או להפסולי' לחוד יש לחוש לרמאות שיכונו לומר להעיד כוונו לבטל העדות כשיהי' לטובת הב"ד שהוא קרוב שלהן ופעמי' איפכא אבל מל' רש"י והטור משמע דאין שואלין אלא להקרובי' או להפסולי' וממילא כל זמן שלא נודע שיש ביניהן קרוב או פסול אין כאן שאלה כלל ושכן נלע"ד עיקר דלא מצינו שחוששין בעדים שמא קרובים או פסולין הן עד שימצאו שהן כן עיין שם ודו"ק:
כל מי שאומר: וכתב הרשב"א סי' אלף קפ"ט (דמ"ב) דאם הראו בעצמן בשעת ראיה שכיונו להעיד כגון שהתרו בו כל העדות נפסל בשבילן עכ"ל:
אם נמצא באלו כו' עדותן בטלה: פי' אפילו אם לא העיד כלל והטור כתב דהרמ"ה הוסיף וכתב דה"ה איפכא כשהעיד עמהן אף ע"פ שמתחלה לא בא אלא לראות דהא עיקר קרא בשעת הגדה קאי ור"ל דע"פ שנים או שלשה דילפינן דאחד פסול פוסל כל העדים בהגדה כתיב והיינו מ"ש על פי:
אפי' לא ידעו כו': עיין בתוס' פ"ק דמכות (דף ו) בד"ה שמואל אמר הלכה כר"י כו' ושם כתבו דבעינן תרתי דאתי לאסהודי ושגם מעידין שניהן בב"ד והקשו אזה א"כ מאי קאמר הגמ' דאי למחזי אתו אינן פסולין דא"כ מה יעשו שני אחין שראו בא' שהרג הנפש והלא אין שום חששא אם לא יבואו להעיד בב"ד ומשני דלפעמים לא ידע זה מזה ויעיד הא' אחר שכבר העיד אחיו בב"ד עכ"ל נלמד מזה דפסולין אף שלא ידעו זה מזה אבל ק' מנ"ל למור"ם דהמחבר דהעתיק כאן שיטת הרמב"ם שס"ל הכי דלמא הרמב"ם כהרי"ף ס"ל דכתב הטור והמחבר בסמוך בשמו דאם לא ידע הכשר בהקרוב דאין עדות הכשר בטל ודוקא לשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דבעינן תרתי מוכח מהגמרא דאפי' לא ידע זה מזה פסול וכנ"ל משא"כ להרמב"ם דפסול בנתכוון להעיד לחוד דאינו מוכח מהגמרא כלום דלמא ס"ל כהרי"ף בהא דבעינן שיודע שיכיר הכשר בהפסול לכן היה נלע"ד דהג"ה זו צ"ל למטה אחר שכתב דעת הרא"ש וכן צ"ל ובא לב"ד והעיד אפי' לא ידעו זה מזה דתרתי כו' ומיהו יש לדחוק לומר דמ"ש מור"ם כאן אפי' לא ידעו כו' ר"ל דהפסול לא ידע בהכשר וקמ"ל דאף דלא כוון לצרף עדותן עם הכשר אפ"ה פסול וכ"ש כשידע ממנו אבל מיירי דהכשר יודע מהפסול ובכה"ג גם הרי"ף מודה דפוסל ודוק:
דתרתי בעינן כו': ונותנין טעם לדבריהם דאל"כ לא יתקיים עדות על הרוב דהקרוב יכניס עצמו מתחלה שיכוון להעיד או בסוף שיבא ויעיד ויבטל העדות אבל למיעבד תרתי לא שכיח והחולקי' נראה דס"ל דאין זה הוכחה דהא יכול המגרש או המקדש או בשאר דברים להזמין עדים כשרים ואזי לא יפסול הפסול בכוונתו ועד"ר:
אם העדי' הכשרי' זוכרין העדות ע"י ראיית השטר יכולין לחזור ולהעיד כו': דין זה כתב הטור והמחבר בעצמו בסימן מ"ה סי"ג וגם בסימן נ"א בס"ה ובהג' ד"מ בשני המקומות כתבתי דדוקא בחתומי' בשטר דינא הכי אבל לאחר שהעידו הכשרי' עם הפסולי' בב"ד דאין הכשרי' חוזרים ומעידי' ע"ש גם כתבתי מזה בדרישה שם בסי' מ"ה ע"ש:
או שטר שחתם עליו הבעל דבר עצמו כו': ז"ל ריב"ש דלא שייך ביה שום עדות וא"א לומר ביה אי לאסהודי קאתי ועד"מ:
ואם הזמין התובע עדים כשרים כו': עפ"ר ודרישה שם כתבתי דאפי' לא הזמין הכשרי' בשם אלא שאמר לרבים העומדי' בשעת המעשה שני' מכם תהיו לי עדים בדבר ג"כ אמרי' דלכשרי' נתכוון דאל"כ הוה שתק או היה אומר לכולן אתם עדים אבל אם אומר להן בשעת המעשה כל מי שיודע לי עדות יצטרך לבא להעיד בלשון זה לא הבדיל הכשרים מהפסולי' ולא מהני כ"א כשלאחר שעת מעשה נתן חרם על עדות דאז אינו מדבר לנוכח עם שום אדם וכדמסיים המחבר בסוף סעיף זה דאף באמר כל מי שיודע עדות כו' דעתו על הכשרי' ובד"מ פסק דאפי' בהזמין כה"ג מהני והנלע"ד כתבתי בדריש' ע"ש:
(א) עדים רבים שראו עדותן כאחד דוקא וכמ"ש לקמן סק"ט:
(ב) אבל אם לא נתכוונו כולם להעיד כו' משמע דה"ק אבל אם לא נתכוונו כולם להעיד תתקיים העדות בשאר שנתכוונו להעיד וכמ"ש בס"ק שאח"ז:
(ג) אומרי' להם ב"ד כו'. כתב בסמ"ע דמלשון הרמב"ם והמחבר משמע דמיד שבאו כת א' לפני ב"ד להעיד אפי' קודם שידעו שנמצא ביניהם קרוב או פסול שואלין לכולן לראות באתם מתחלה או להעיד ועושין כן מפני שאם ימתינו עד שיודע שיש ביניהם קרוב או פסול יש לחוש לרמאות שיכוונו לומר להעיד כיוונו כשיהי' לטובת הבע"ד שהוא קרוב שלהן או איפכא אבל מלשון רש"י והטור משמע דאין שואלים אלא להקרובים או פסולי' וכל זמן שלא נודע שיש ביניהם קרוב או פסול אין כאן שאלה וכן נלע"ד עיקר דלא מצינו שחוששין בעדים שמא קרובי' או פסולים הן עד שימצא שהן כן עכ"ל ולפענ"ד דגם הרמב"ם והמחבר מיירי כשנודע שיש בהן קרוב או פסול שהרי אלעיל אעדים רבים שנמצא אחד מהן קרו' או פסול קאי וכתבו וכיצד בודקין הדבר אומרים להם כו' ומ"ש הרמב"ם והמחבר אומרים להם דמשמע ששואלין לכולן כו' אינו מפני חשש שכ' הסמ"ע דא"כ אכתי איכ' למיחש להכי אלא ודאי לא חיישי' להא אלא ה"פ דס"ל דבעינן שתתקיים העדות בשאר שנתכוונו להעיד דוק' דכיון דבקרוב ופסול שבא לראות אין פוסלין שאר העדות א"כ ע"כ כיון שלא באו אלא לראות לא חשיבי עדות א"כ גם הכשרי' שבאו לראו' לא חשוב עדות ואין חותכין הדין על פיהם דלא מסתבר לומר דקרובים שבאו לראות לא יחשבו עדות וכשרי' יחשבו לעדות אלא ודאי אמרי' כל מי שבא לראות לא חשיב עד וכל מי שבא להעיד חשיב עד והיינו שכ' הרמב"ם והמחבר מיד אח"כ בד"א כשהי' בהן קרוב או פסול אבל אם היו כולם כשרי' א' שנתכוין להעיד וא' שלא נתכווין להעיד כו' חותכין הדין ע"פ עדותו כו' הרי בהדיא דר"ל בד"א דאין חותכין הדין ע"פ עדות הכשרי' שלא נתכוונו להעיד אלא בשהי' בהן קרוב או פסול והלכך כיון שאין חותכין הדין ע"פ הקרוב ופסול כשלא נתכוין להעיד אין חותכין הדין גם ע"פ עדות הכשרים אבל אם כולם כשרים חותכין הדין גם ע"פ אותם שלא נתכוונו להעיד וכן מבואר יותר בלשון הרמב"ם עצמו פ"ה מה' עדות דין ה' שכ' וז"ל אומרי' להם להעיד באתם או לראות כל מי שאומר לראות מפרישי' אותו וכל מי שאומר להעיד מפרישי' אותו אם נמצא באלו שנתכוונו להעיד קרוב או פסול עדות כולם בטלה בד"א בשהי' בהן קרוב או פסול אבל אם כולם כשרים אחד שנתכוין להעיד או שלא נתכווין להעיד חותכין הדין על פיו עכ"ל ומה צריך לומר מפרישי' אותו כו' הל"ל בקצרה אם הקרוב אומר שנתכוון להעיד פוסל ואם לאו אינו פוסל ומה צורך להפריש כתות כתות אלא ודאי ר"ל כל מי שאומר לראות מפרישי' אותו ששוב לא מיחשב עד אף אם הוא כשר ואהא קאי בד"א כו' כדפי' ומשמע ליה להרמב"ם הכי מדקאמר בש"ס היכי אמרי' להו ל' רבים משמע דאכולן קאי ולא אקרוב ופסול לבדו וכן מדקאמר בתר הכי אי אמרי לאסהודי אתי נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה ואי דשיילינן לקרוב ופסול לבדו הכי הל"ל ואי אמרי לאסהודי אתי עדותן בטלה אלא ודאי דאין שואלין לקרוב או פסול לבד דאף אם יאמרו למיחזי אתו דילמא גם הכשרי' יאמרו למיחזי ולא יועיל עדותן אלא אמרי' להו לכולן למיחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו אי אמרי לאסהודי אתו נמצא אחד מהן קרוב או פסול באותן דלאסהודי אתו עדותן בטלה ואי אמרי למיחזי אתו ונמצא בהן קרוב או פסול מה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג הנפש אלא תתקיים העדות בשאר שהתרו בו לאסהודי וכדקתני במתני':
ודברי הטור מגומגמי' בעיני דבתחלת דבריו בלשון הרמב"ם כתב בודקי' אותם כו' אותו שאומר שבא להעיד פוסל כל העדות ואותו שבא לראות אינו פוסל כו' משמע דשואלים לקרובי' ופסולי' לבד כו' והא ודאי ליתא בדעת הרמב"ם וכמו שכתבתי ועוד דהא כתב עלה הרמב"ם ומייתי ליה הטור גופיה בד"א בשיש בהן קרוב או פסול אבל אם כולם כשרי' בין אותם שכוונו להעיד בין אותם שלא כוונו להעיד חותכים הדין על פיהם כו' משמע להדיא דברישא אין חותכים הדין כלל ע"פ עדות הכשרי' שלא כוונו להעיד אף שקרובי' לא כוונו להעיד דאל"כ מאי אריא כולם כשרי' אפי' מקצתן כשרים נמי והכי הל"ל בד"א בשהקרוב או פסול כוון להעיד אבל לא כוון להעיד חותכי' הדין ע"פ הכשרי' בין שכוונו להעיד או לא כוונו להעיד ועוד דמאי קמ"ל דבכולם כשרים חותכים הדין ע"פ הכשרי' שלא כוונו להעיד פשיטא ומאי בעי הכא ועוד דהא כבר נלמד זה מכח כ"ש אי תימא דהכשרי' שלא נתכוונו להעיד חותכי' הדין על פיהם אף שיש בהם קרובים שלא נתכוונו להעיד אלא ודאי דמעיקרא קאמר דאין חותכין הדין ע"פ הכשרי' שלא כוונו להעיד אף שהקרוב לא כוון להעיד וקאמר השתא דלא תימא דבלא כיון להעיד לא הוי עד כלל אלא בד"א בשהי' בהן קרוב או פסול אז אמרי' דאין חותכי' הדין רק ע"פ הכשרי' שכוונו להעיד אבל אם כולם כשרי' כו' חותכין הדין גם ע"פ אותן שלא כיוונו להעיד גם בס' לחם משנה פ"ה מה' עדות נראה שהבין בדעת הרמב"ם דאם כולם למיחזי אתו תתקיים העדות בשאר ולא ירד למכוון אנא נ"ל ברור דעת הרמב"ם והמחבר כדפי' ודו"ק:
מיהו מפירש"י שפי' היכי אמרי' להו לקרוב או פסול למיבדקינהו כו' לא משמע כן ולא יפה עשה בכסף משנה שכ' על דברי הרמב"ם דברי רש"י ע"ש ואולי י"ל דלהכי פירש"י לקרוב או פסול משום דכשרי' מסתמא עשו התראה וא"כ כשיאמרו שעשו התראה תו לא צריך למבדקינהו אבל קרוב או פסול דלא עשו התראה היכא אמרי' להו למיבדקינהו אם לעדות נתכוונו ודו"ק:
(ד) כל מי שאומר להעיד באתי כו'. כ' בד"מ וסמ"ע בשם תשובת רשב"א סי' אלף קפ"ט דאם הראו בעצמם בשעת ראיה שכוונו להעיד כגון שהתרו בו כל העדות נפסל בשבילן עכ"ל ולחנם כתבו כן בשם תשובת רשב"א שהוא משנה ערוכה ואימתי בזמן שהתרו בהן כו' וכן הוא בפירש"י ושאר מפרשי' גם לא ה"ל להביא דין זה דהתראה לא שייכא רק בדיני נפשות וד"נ לא שייכא האידנא:
(ה) שאומר להעיד באתי כו'. כתבו התוס' פ"ק דמכות וז"ל קשה דא"כ לא יהרג שום אדם לעולם דהקרובי' יבואו ויאמרו לאסהודי אתינן ופי' רבינו חיים כהן דאמרי' לעדים כשרי' לאסהודי אתיתו עם הפסולי' או למיחזי אתיתו בלא הפסולים כו' עכ"ל ולא נהירא לי אלא נראה כפירש"י דאמרי' להו לקרוב ופסול וכמ"ש הרמב"ן והרא"ש והרמב"ם והטור והמחבר ושאר כל הפוסקי' אלא דהיינו דוקא כשאנו יודעי' שקרובי' ופסולי' היו שם בשעת ראית מעשה והלכך כיון דנצטרפו לעדות בשעת ראי' נאמנים ג"כ בזה שכוונו להעיד אבל אם אין ידוע שהיו שם ויבואו קרובים ויאמרו היינו ג"כ שם ולאסהודי אתינן לאו כל כמינייהו וא"כ לא קשיא דלא יהרג שום אדם לעולם דאדרבה מן הסתם יהרג עד שיתברר שהיו קרובי' שם כן נ"ל:
(ו) אם נמצא באלו כו' עדותן בטלה פי' אפי' לא העיד כלל עכ"ל סמ"ע ואמת כן משמע מדעת הרמב"ם בעל סברא זו ועוד משמע כן יותר למעיין ברמב"ם עצמו ע"ש והיינו כפי' רש"י ורשב"ם ומ"ש הב"ח וז"ל גם לא כפי' ב"י דדעת רמב"ם כפי' רשב"ם ופי' רש"י כו' לא דק דיפה כוון הב"י בזה דדעת רמב"ם כפירוש רשב"ם ורש"י לענין דבכוונו להעיד מתחלה לבד עדותן בטלה אף דלא העידו בב"ד אח"כ ולאפוקי התוס' ודו"ק ועמ"ש לקמן בס"ק ח':
וכתב הטור דהרמ"ה הוסיף וכתב דה"ה איפכא כשהעיד עמהן תוך כדי דבור אע"פ שמתחלה לא בא אלא לראות ואפי' לא ראו כאחד עדותן בטלה דהא עיקר קרא בשעת הגדה קאי ומביאו הסמ"ע ס"ק ד'. וקשה לי על דברי הרמ"ה דהא אפילו בעדים זוממין קתני מתני' מיד בתר הכי היו שנים רואים אותו מחלון זה ושנים מחלון זה ואין מקצתם רואים אלו את אלו הרי אלו שתי עדיות והא מתני' בהעידו תוך כדי דבור איירי וכדפריש רבא והוא שיעידו כולם תוך כדי דבור א"כ סיפא מיירי דומיא דרישא אלמא דאפי' בהעידו תוך כ"ד בעינן שיראו כא' ואולי ס"ל להרמ"ה דעדים זוממין שאני אבל לא נהירא לחלק אלא נראה עיקר כדמשמע משאר הפוסקים דכאן אין חילוק בין העידו תוך כ"ד או לא ובכל ענין בעינן שיראו כא' וכוונו להעיד וכמ"ש לקמן וכן מוכח מתוס' (דף ו' ע"א) ד"ה אמר רבא בסופו וכן בע"ב ד"ה הרי אלו עדות אח' כו' ע"ש וכ"כ הטור לקמן סי' ל"ח בשם הר"ר ישעיה וכן פי' הב"ח שם אך מ"ש הב"ח שם בפי' דברי הר"ר ישעיה דבדין הזמה ודאי בנצטרפו בשעת הגדה סגי דהזמה בהגדה תליא לד"ה ולא בעינן שיראו כאחד ע"כ לא נהירא ואישתמיטתיה לפע"ד מתני' דהיו שנים רואי' אותו מחלין זה כו' אלא הדבר ברור מ"ש הר"ר ישעיה שם ובלבד שיראו כולם כאחד כו' קאי אכל דבריו שהוזכר בין לענין הזמה בין לענין נמצא קרוב או פסול וכדמשמע פשט דבריו וזה ברור:
ואין להביא ראיה לדעת הרמ"ה מפירש"י שפי' דהא דקאמר רבא והוא שהעידו כולם בתוך כ"ד וז"ל התם קאמר מתני' מאה כשנים אבל אם העידו השנים ולאחר זמן העידו האחרים הרי הן כשתי כתות לכל דבר עכ"ל דכבר הקשו התוס' על פירש"י ועוד נראה לפע"ד דאף שהבינו התוס' והב"י וכן הב"ח לקמן סי' ל"ח ושאר אחרונים כן מפירש"י מ"מ לפענ"ד אין כוונת רש"י כן דהא רבא אמר דבריו לעיל אמתני' דזוממין ואהא פירש"י דבריו ובתר הכי מציין ש"ס ר"ע אומר קרוב או פסול כו' אלא כוונת רש"י במה שכתב לכל דבר דבזוממין הרי הן כשתי כתות לכל דבר בין לענין שנענשין אף שניזומו מקצתן ובין לענין דלא נפסלו השאר דלא תימא כיון דניזומו מקצתן א"כ פסולי' להם מקצתן ובטלה כל העדות [וכמו דס"ל להרמב"ם פ"כ מה' עדות דין ג' באמת הכי וכדלקמן] דהא לענין קרוב או פסול לא בעינא תוך כ"ד אלא הכא כשנמצאו זוממין הרי הן כשתי כתות לכל דבר בין לענין שנענשין אף כשניזומו מקצתן בין לענין ששאר העדות קיים [וכדעת הראב"ד בהשגות שם] והיינו טעמא דדוקא כשנמצא אחד מהן קרוב או פסול בלא הזמה לא בעינן תוך כ"ד כיון שאומרי' אמת ונצטרפו באמת בראיה משא"כ בעדי' זוממים שאינם אומרי' אמת וכמו שמחלקין התוס'. כנ"ל ברור דעת רש"י ודו"ק. וגם דעת ה"ר ברטנורה נ"ל כן ודלא כבעל תוס' י"ט. גם דברי הסמ"ג סוף לאוין רי"ג נראה לפרש כמ"ש מהר"א שטיי"ן דאזוממין קאי ע"ש אבל בלא זוממין ונמצא אחד מהן קרוב או פסול אין חילוק בין תוך כ"ד או לאחר כ"ד וכדמוכח בש"ס גבי הא דפריך הרוג יציל כו' וכמ"ש התוס' והגהות מיימוני וכן מוכרח ממה שלא חילקו הרמב"ם והפוסקי' והטור והמחבר כאן בכך וכן עיקר:
ומוכח מכל זה דדוקא כשנמצא אחד מהן קרוב או פסול לבד וראיית מעשה שלהם ביחד הוא אמת שראו כאחד הוא דאין חילוק בין העידו אח"כ תוך כ"ד או אחר כ"ד אבל אם הוזמו אח"כ הפסולי' כיון שאינם אומרי' אמת אינם מבטלי' העדות אא"כ העידו תוך כ"ד וכ"כ הר"י בי רב בתשובת מהר"מ אלשקר סי' ט"ז (דף כ"ד ע"ב) וז"ל שלא יצטרף זומם עם כשר לבטלו אלא כשמעיד תוך כ"ד של חבירו אבל כשהעיד אחר כ"ד לא יצטרף כשר עם הפסול לבטלו ונשאר עדות הכשר קיים וכן נראה דעת רש"י ז"ל והר"ם מקוצי והראב"ד ז"ל ואע"פ שהרמב"ם ז"ל חולק בזה כבר השיגו הראב"ד (דברי הרמב"ם והראב"ד הם בפ' ך' מהל' עדות ע"ש) ז"ל עכ"ל (ובעובדא דהר"י בי רב הי' הזומם רשע ג"כ בלאו הכי כדאיתא בלשון השאלה שבראש התשובה שם וגם בשאר מקומות בתשובה שם ע"ש) ומהר"מ אלשקר האריך שם להשיג על הר"י בי רב בזה דידוע דמצרים אתריה דמרן הרמב"ם ז"ל הוא כו' ומה שהשיג עליו הראב"ד הנה הרב בעל מגדול עוז סתר השגתו וקיים דברי הרמב"ם ז"ל ודברי חכמים אין צריכין חיזוק גם בענין ביטול העדות כתבו התוס' במכות פ"ק דלענין נמצא א' מהן קרוב או פסול אפי' שהעידו לאחר כ"ד עדותן בטלה ודחו הסברא האחרת וכ"כ הרי"ף ז"ל בתשו' וכן נמי כתוב בהגהות והוכיחו כן מן הש"ס וכן כתבו מן המפרשים עכ"ל וכל דבריו אינם נכונים דנהי דמצרים אתריה דהרמב"ם היינו במקום שאפשר לקיים דבריו משא"כ בכאן שאין לדבריו קיום ואין ספק דאלו הי' הרמב"ם עצמו קיים הי' מודה בכאן לדברי הראב"ד ומ"ש שהרב בעל מגדול עוז סתר השגתו כו' אני עיינתי במגדול עוז וראיתי שכותב ומבלבל כדרכו וכל סתירותיו אדרבה ראיות הם לדברי הראב"ד ותמהני על מהר"מ אלשקר שמביא ראיה מבעל מגדול עוז הלא ידוע דרכו של הבעל מגדול עוז שמהפך תמיד דברי אלהים חיים ואיך לא נתן לב בכאן לראות אם צדקו דבריו טרם שיכתוב שסתר השגת הראב"ד. אף שגם הטור סי' ל"ח נמשך אחר דברי הרמב"ם האמת יורה דרכו:
גם מ"ש מהר"ם אלשקר גם בענין ביטול העדות כו' כתבו התוס' כו' וכ"כ הרי"ף בתשובה וכן נמי כתוב בהגהו' כו' לא דק בכל זה דכולם לא מיירי אלא בנמצא א' מהם קרוב או פסול ולא ניזום א"כ כיון שאמרו אמת ונצטרפו בראיית המעשה תו א"צ כ"ד אבל כשניזום אדרבה מוכח להדיא בתוס' פ"ק דמכות שם (דף ו' ע"א) בד"ה אמר רבא בסופו דבעינן תוך כ"ד דוקא והכי מוכח נמי להדיא מפירש"י וברטנורה שהבאתי בין לפי מה שהבינו התוס' מפירש"י ובין לפי מה שפירשתי אני לעיל דברי רש"י:
וגם בבית חדש לקמן סי' ל"ח ס"ס י"ד ראיתי שכ' דמסקנת הגהות מיימוני דבש"ס משמע להדיא כדברי הרמב"ם וכדעת התוס' והטור והכי עיקר עכ"ל ושגגה היא בידו דלא כתבו הגהות מיימוני אלא דבנמצא קרוב או פסול בלא הזמה משמע בש"ס כדברי הרמב"ם פ"ה מהל' עדות דאין מחלק בין תוך כ"ד או לא וכך הם דברי התוס' אבל בזוממים בעינן תוך כדי דבור אף לענין ביטול העדות ודלא כהרמב"ם פרק ך' מהל' עדות והטור אלא כמו שהוכחתי וכמ"ש התוס'. גם שאר דברי מהר"מ אלשקר בענין זה שם מבולבלים לפע"ד ומ"ש נלפע"ד ברור:
(ז) אפי' לא ידעו זה מזה. פי' אם העידו אח"כ בב"ד בטלה עדותן לכ"ע אף שלא ידעו זה מזה דלהרמב"ם פשיטא דפסול אפילו לא העידו אח"כ כלל כיון שנצטרפו בראיית המעשה ולהתוס' ג"כ פסולי' כשהעידו אח"כ אפי' לא ידעו זה מזה וכמ"ש התוס' להדיא פ"ק דמכות (דף ו' סוף ע"א) ואפי' להרי"ף בעל סברא הראשונה דלקמן סעיף ב' דבעי' שידעו הכשרי' בפסול הפסולי' היינו שידעו שהם פסולי' אבל אין צריכי' לידע שהפסולי' העידו אח"כ בב"ד אלא כיון שנצטרפו מתחלה בשעת ראיה סגי ועוד נראה דאף להרמב"ם דמיד בשעת ראיה נפסלו אף דלא העידו אח"כ מ"מ משכחת לה אפי' לא ידעו זה מזה דנהי דבעי' שידעו שהם פסולי' וגם שיראו כולם כאחד וכמ"ש לקמן ס"ק ז' מ"מ בזמן שמקצתן רואין אלו את אלו הוי ראו כא' וכדאיתא במתני' א"כ משכחת לה בעדים רבים שראו כאחד ומקצתן רואים אלו את אלו דמצטרפין יחד אף אותן שאין רואים זא"ז וכדמוכח במתני' וכמ"ש התוס' שם (דף ו' ע"ב) וז"ל בזמן שמקצתן רואין אלו את אלו מצטרפין יחד אף אותן שאין רואין הרי אלו עדות אחת שאם נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולם בטלה וכן שאם נמצא א' מהן זוממות כו' וא"כ אם נמצאו שם פסולי' אפילו לא ידעו זה מזה כיון שמקצתן רואים אלו את אלו עדותן בטלה כנ"ל. ובסמ"ע ס"ק ה' פי' בענין אחר דהפסול לא ידע מהכשר וקמ"ל דאף דלא כוון לצרף עדותו עם הכשר אפ"ה פסול אבל מיירי דהכשר יודע מהפסול שהוא פסול עכ"ד ולא מחוור גם לישנא דלא ידעו זה מזה לא משמע כפירושו והנלפע"ד כתבתי:
(ח) ויש אומרים כו'. דתרתי בעינן כו' הוא דעת התוס' והרא"ש ואע"פ שכן נראה ג"כ דעת הרשב"א והר"ן ומביאם ב"י לעיל סי' ז' גבי אין עד נעשה דיין מ"מ נ"ל עיקר בהא כהרמב"ם והרמ"ה ורש"י ורשב"ם פרק יש נוחלין דבכיוון להעיד לחוד סגי אפי' לא העידו אח"כ דהא לא אדכר כלל במתני' או בש"ס דבעי' שיעידו אח"כ ואדרב' פשטא דמתני' משמע דבין לר' ובין לר' יוסי בכיונו להעיד לחוד נצטרפו והכי משמע נמי מדפריך בש"ס הרוג יציל ומ"ש התוס' וסייעתם בזה דלמסקנא דמשני במקיימי דבר הכתוב מדבר ניחא לא מחוור לפע"ד דמשמע דלא משני אלא במקיימי דבר הכתוב מדבר ולא בעושי הדבר וכדפירש"י אבל לא הדר ביה ממאי דסברינן דא"צ להעיד בב"ד והכי משמע נמי ממאי דקתני אבל בזמן שלא התרו בהן מה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג הנפש. ומה שכ' התו' והרא"ש בזה דלפעמי' שלא ידעו זה מזה ויעיד האח אע"פ שכבר העיד אחיו כו' ג"כ לא מחוור לפענ"ד דמ"מ לא אתי שפיר מה דקאמר מה יעשו שני אחין שראו כו' דהא מצינן למימר להו שלא יעיד רק א' ומה קאמר מה יעשו כך יעשו שלא יעיד רק אחד ואם יבוא גם הב' ויעיד מה לנו בכך ומה לנו לחוש לזה אלא ודאי כדאמרן ומ"ש הר"ן דלישנא דלאסהודי אתיתו או למיחזי אתיתו מוכח שלא על דעת המעשה אנו שואלין אותם דא"כ מה אתיתו שמא הוי שם מתחלה כו' דקדוק קלוש היא לפע"ד ואדרבה אי לפני ב"ד קאי מה שייך לומר למיחזי אתיתו מה יראו בב"ד אלא ודאי קאמר למחזי לראות מעשה ההריגה אתיתו או לאסהודי אתיתו והיינו דקאמר אי אמרי למחזי אתו מה יעשו שני אחין שראו בא' שהרג הנפש ולענין מה שהקשו התוס' והרא"ש וסייעתם האיך תמצא גיטין וקדושין כשרים שנעשו בפומבי במעמד קרובים י"ל דלדידן האידנא פשיטא דכשר דהא מזמנים עדים כשרים מיוחדים לכך וא"כ פשיטא דהקרובי' אינם מכוונים להעיד דאפי' יכוונו להעיד אינו פוסל דכיון דמזמנים עדים לכך הרי אנו מוציאי' כל האחרי' מכלל העדות ולאו כל כמינייהו דקרובי' ופסולים להיות עדות בעל כרחינו וכ"כ מה"ר פרץ בהגהות סמ"ק סי' קפ"ג וז"ל צריך לברר עדים בגיטין וקדושין דאל"כ רגילות הוא ששם עומדים קרובי' ועדותן בטלה וכן פירשו רבותינו וכן נהגו העולם עכ"ל ואולי גם בזמן הש"ס נהגו כן או שהיו נוהגים שלא להיות קרוב או פסול בשעת גיטין וקדושין ועי"ל דמסתמא לא חיישינן שכוונו להעיד והא דקאמר בש"ס היכא אמרי' להו היינו כשבאין אח"כ מעצמם לב"ד להעיד אבל כל זמן שלא באו לב"ד לא חיישי' להכי וכ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' י"נ במסקנתו וז"ל ומעשי' בכל יום בקדושין ובכתובות כו' ואפשר לומר שכל זמן שלא באו לב"ד מסתמא הקרובי' לא כוונו להעיד והתם מפני שבאו לב"ד הם צריכי' לישאל אלא שאינו מנהג אלא לזמן שם שנים כשרים להיות עדים ולא השאר עכ"ל והכי משמע מפשטא דמילתא דמתני' דקאמר בד"א בזמן שהתרו בהן או כוונו להעיד אבל לא התרו מה יעשו שני אחין שראו בא' שהרג את הנפש כלו' אלא ודאי ראיה לחוד לא פסלה ומסתמא אין הקרובי' מכוונים להעיד כנ"ל ודו"ק:
(ט) דתרתי בעינן כוון להעיד כו'. כתב הב"ח ז"ל פי' כיון שנתכוין בשעת הראיה כדי להעיד ובא לב"ד והעיד אפי' לאחר כ"ד ואפי' לא ראו כא' פוסל והכי אי' בתו' ובאשר"י עכ"ל ונ"ל דלא דק דליכא למ"ד הכי דמה יועיל כוונו להעיד כשלא ראו כא' דבמה נצטרפו ואדרבא בתו' פ"ק דמכות (דף ו' ע"א סוף ד"ה) אמר רבא כו' כתבו להדיא בנמצא קרוב או פסול חשיב כחד עדות כשהעידו לאחר כ"ד משום שהם אומרי' אמת וא"כ עדותן התחיל מראיה שלהם וראיה שלהם היתה בבת אחת עכ"ל הרי להדי' להיפך וכן מוכח עוד שם בתו' בעמוד ב' אמאי דתנן בזמן שמקצתן רואים אלו את אלו הרי אלו עדות א' כו' כתבו התוס' הרי אלו עדות א' שאם נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולם בטלה כו' אלמא דבעינן ראו כאחד ובכל דוכתי דפסולי' כוונו להעיד היינו כשראו כא' וזה נ"ל ברור:
(י) ובא לב"ד והעיד. ואם בא לב"ד והעיד ונא כוון מתחלה בשעת ראייה להעיד אינו פוסל לכ"ע וכן מוכח להדיא בחדושי רמב"ן פ' י"נ ובחדושי רשב"א והר"ן שם שמביא מהר"ם אלשקר בתשוב' סי' ט"ז דף כ"ג ע"א וב"י לעיל סי' ז' והיינו שכתב הר"י בי רב שם שלדעת הפוסקי' כולם אם בשעת מעשה לא נתכוונו אלא לראות אע"פ שאחר כך יעידו בבית דין אפי' נמצא אחד מהן קרוב או פסול תתקיים העדות בכשרים גם הרשב"א והר"ן ז"ל כתבו כן ובנדון שלנו אנן סהדי שהולכי' לחופה אינן הולכין להעיד כו' ע"כ ודלא כמהר"מ אלשקר שם שהטיח הרבה דברים עליו שלא כדת וכתב שדעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן הוא להיפך וכתב עליו ששגג בכמה שגגות כו' וחשב דהרשב"א והר"ן שכתבו דבעינן שיתכוונו מתחל' להעיד היינו מתחלה להעיד בב"ד קודם שהעידו כו' ע"ש שהאריך ונהפוך הוא שהוא שגג בכמה שגגות דכל מעיין בצדק יראה לעינים דכוונתם דאע"פ שכבר העידו שיילינא להו אם מתחלה בשעת ראיה נתכוונו להעיד דבעינן שיתכוונו מתחיל' בשעת ראיית המעשה להעיד דאם לא כן לא נצטרפו בשעת ראיית המעשה (ואפי' לפי' השני דמפרש הר"ן התם לאסהודי אתיתו עכשיו היינו משום דאם כן מסתמא נמי בשעת ראיה נתכוונו להעיד אבל אם בשעת ראיה לא כוונו להעיד פשיטא דלכולי עלמא אין פוסלי') והכי מוכח נמי להדיא בש"ס דקאמר אי אמרו למיחזי אתו מה יעשו שני אחים שראו באחד שהרג את הנפש אלמא דבעינן כוונו להעיד בשעת ראיית המעשה וזה ברור:
עוד האריך מהר"מ אלשקר שם להקשות על מהר"י בי רב במ"ש אנן סהדי שההולכי' לחופה אינם הולכים להעיד כו' מהרשב"א והרא"ש והר"ן וחידושי רמב"ן פ' י"נ וסמ"ק שהבאתי לעיל ס"ק ו' דמשמע מדבריהם דשפיר איכא למימר נמי בההולכי' לחופה הולכים להעיד כו' ולפע"ד גם בזה הדין עם הר"י בי רב ואדרבא משמע וממסקנת הרמב"ן פ' י"נ דדוקא כשבאו אח"כ מעצמם לב"ד להעיד אמרינן מסתמא הלכו להעיד אבל כשלא באו להעיד אמרי' מסתמא לא כיונו להעיד וכן יש לפרש דברי הרשב"א והרא"ש והר"ן דהיינו אם יפרשו העדים שכיונו להעיד או שבאו אח"כ מעצמם להעיד לב"ד וכמ"ש לקמן ס"ק י"ז וא"כ בהך עובדא דהר"יבי שלא באו העדים רק מצד ההכרזה א"כ מתחל' בשעת מעשה מסתמא לא הלכו להעיד ועוד נראה דהר"י בי רב כתב כן לפי המנהג שכתב הסמ"ק דהאידנ' מיחדים עדים בשעת קדושין א"כ שאר העדים אנן סהדי שאין הולכים להעיד וא"כ אדרבה מהסמ"ק ראיה להר"י בי רב ודוק:
(יא) והעיד. מיהו אפי' אחר שהעידו נאמנים הקרובי' ופסולי' לומר שלא כיונו בשעת ראיה להעיד והכי מוכח בתוס' והרא"ש פ"ק דמכות גבי מה שפירשו דמה יעשו שני אחין כו' שיבואו ויעידו ולא ידעו זה מזה כו' ע"ש והכי מוכח להדי' מדברי הרמב"ן פ' י"נ והרשב"א והר"ן דלעיל:
(יב) יכולים לחזור ולהעיד כו'. היינו כשלא נצטרפו יחד בראיית המעשה וכמ"ש לקמן סי' מ"ה סעיף י"ג ס"ק כ"ד וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש שם. ולפ"ז אין חילוק בין שטר לעדות בב"ד ודלא כהע"ש והסמ"ע ס"ק ז' שמחלקין בכך ע"ש:
(יג) ובית דין כו'. דוקא בית דין אבל הם עצמם לא וכמ"ש לקמן סי' מ"ה ס"ק כ"ה ועיין מ"ש עוד שם מדינים השייכים לכאן:
(יד) תקנת הקהל כו'. עד פסול כו' דברי הרב צריכים ביאור דהמעיין בריב"ש סי' קצ"ה וס"ס קס"ח יראה להדי' דבתקנת הקהל אפי' כולם. פסולי' כשר מטעם שכבר נהגו כן דאל"כ כל הקהל יצטרכו להביא עדים אחרי' על תקנת' אלא שהריב"ש שם מכשיר בעובדא דיליה ג"כ מטעמא אחרינא דאפילו בשטר שחתם עליו בע"ד עצמו כשר בהאחרי' ולפ"ז צ"ל דהר"ב לא כתב כן אלא לפי הדין היכא שלא היה המנהג כן וא"כ עד פסול שכתב הר"ב ר"ל פסול מצד שהוא א' מבני הקהל דומיא דשטר שחתם עליו בעל דבר אבל לענין המנהג סמך הר"ב על מה שסתם לקמן סי' ל"ז סעיף נ"ב כהמחבר שעכשיו שנהגו לקבל עדים מהקהל על תקנתם והסכמתם כו' וכשרים אפי' לקרוביה' עיין שם ודוק:
(טו) דאלו לא נתכוונו להעיד. לשון זה מגומגם דאפי' יתכוין להעיד אינו פוסל כיון דהוא הבע"ד עצמו וכן הוא בריב"ש שם דאין בע"ד פוסל כיון דאינו ראוי להעיד כלל וכדאמרי' הרוג יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר ולא בעושי דבר. וכ' עוד בריב"ש שם דאם חתם שם נוגע הו"ל כבעל דבר דאינו פוסל וע"ש:
(טז) ואם הזמין התובע עדים כשרי' כו'. בב"י ס"ס זה כתב שכתב מורו הר"י בי רב שאפי' מי שזמן עדים בערבוביא נאמר שלא כוון אלא לעדות הכשרי' ומ"ש הטור דכיון שהזמין את עדיו והוציא את האחרי' כו' לאו למימרא דדוקא כשהזמין הכשר' והוציא את הפסולי' דהא כתב אח"כ וכן כשהאדם צריך לעדות מצוה להחרים כו' וכתב ע"ז הר"ש חכים במחילה אין פי' דברי הטור כן שאינו מדבר אלא בהזמנת עדים בשעת המעשה לראותו להעיד עליו אא"כ וזה פשוט ומדוקדק בדברי הרא"ש ור' ירוחם ונמוקי יוסף עכ"ל ב"י ובספרו בדק הבית כתב על זה וז"ל אח"כ מצאתי כתוב על זה וז"ל מי הכחיש לו זה והרי הר"י בי רב הביא ל' הטור ולא פי' בו שום דבר ואם הפי' הזה הפשוט בדברי הטור הביא ראיה שאם זימן עדים בערבוביא שלא כוון אלא לכשרים ממ"ש מצוה להחרי' כו' שאם העידו כשרי' ופסולי' לא נתבטלה עדות הכשרי' כי גם שהכרזה זו היא אחר המעשה אפ"ה הרי הם באים בערבוביא להעיד ולא בטלו פסולי' את הכשרים עכ"ל ודברים אלו הם מתשו' מבי"ט ח"א סי' ס"ו ותמה שם על הב"י שהביא דברי הר"ש חכים ועל שהניח דברי רבו הר"י בי רב בקושיא ע"ש ונמצא הב"י כאן בספרו בדק הבית חזר בו והודה לדברי המבי"ט והסכים לדברי רבו:
ולפעד"נ כדברי הר"ש חכים ויפה כתב אין פירוש דברי הטור כן כו' דמ"ש הר"י בי רב דמ"ש הטור והוציא את האחרים כו' הוא לאו דוקא (וכן הוא יותר מבואר בל' הר"י בי רב שהובא בתשובת מהר"ם אלשקר סי' ט"ז דף כ"ה ריש ע"ב וז"ל ואע"ג דבחשן משפט נראה דדוקא בשזמן את הכשרי' והוציא את הפסולי' אבל אם זמן בערבוביא לא ולא היא דלאו דוקא הוציא את האחרים כו') אין פי' דברי הטור כן אלא דוקא הוא שאינו מדבר אלא בהזמנת עדי' בשעת מעשה אז דוקא בעינן שהוציא את האחרי' דאל"כ כיון שגם הקרובים עומדים שם לפניו ומזמין בערבוביא מסתמא דעתו על כל מי שעומדים לפניו דכן משמע מי שאומר בסתם למי שעומדים לפניו אני מייחד אתכם לעדי' דלכל מי שעומדים לפניו קאמר ועוד דכיון שעומדים לפניו בשעת מעשה ה"ל לפרש בשם את הכשרי' ולומר אני מייחד אתכם פלוני ופלוני לעדי' ומדקאמר סתמא דעתו על כלם משא"כ במצוה להחרי' על כל מי שיודע עדות שאינו יכול לפרט בשם שהרי אינו יודע את מי לפרט ומסתמא דעתו על הכשרים דלא אסיק אדעתיה אקרובים כלל כיון שאינם לפניו וגם סבור הוא שלא היו קרובי' כלל עם הפסולי' בשעת מעשה וכן משמע בהרא"ש ור' ירוחם ונמוקי יוסף דהוציא את האחרים הוא דוקא שכולם דקדקו וכתבו ייחד עדיו והוציא את האחרים והיינו משום שמדברי' בשעת מעשה וכמ"ש ודלא כמ"ש הר"י בי רב שהוא לאו דוקא וזה כוון הר"ש חכים במ"ש וזה פשוט ומדוקדק בדברי הרא"ש ור' ירוחם ונמוקי יוסף ע"כ כן נ"ל ברור:
וכן דעת הסמ"ע ס"ק ט' דאם מזמין עדים בערבוביא בשעת מעשה לא מהני ודלא כדרכי משה ומ"ש בד"מ כן נפרש דברי ר' ירוחם ליתא לפע"ד דכבר נודע שספר ר' ירוחם מוחזק בטעות ואין ספק שטעות נפל כאן בספריו ומ"ש הזמין בערבוביא צ"ל גבי מצוה להחרים שהרי דבריו לקוחים מהרא"ש וכ"כ בתשובת מהר"ם אלשקר סי' ט"ז דף כ"ו ע"א וכן עיקר:
ועוד נראה דבמזמין בשעת מעשה אף במזמין שנים ואומר שנים מכם יעידו לי לא מהני דכיון דלא פירש איזו שנים א"כ לשון שנים מכם סובל קרובו' ופסולי' ג"כ ואם איתא שלא נתכוין אלא לכשרים הל"ל שנים הכשרי' או פלוני ופלוני יעידו לי ובסמ"ע ס"ק ט' כתב דכה"ג מהני וכ"כ ב"י בתחילת סי' זה בשם הר"ש חכים והיינו לפי פירושם בדברי ר' ירוחם אבל כבר כתבתי דאין כוונת ר' ירוחם כן לכך נראה כמו שכתבתי:
(יז) וכן כשאדם כו'. לא נתבטלה עדות הכשרי' כו' אין לפרש דמיירי שידוע שהפסולי' בשעת ראיה נתכוונו להעיד דא"כ לא מסתבר לומר שלא נתבטל עדות הכשרי' מטעם שלא הי' כוונתו אלא בראויים להעיד דמה לנו בכוונתו ס"ס נצטרפו יחד בשעת ראיה והעידו אח"כ ועוד דא"כ תיקשי על המחבר הא להרמב"ם בעל סברא הראשונה שהביא לעיל סעיף א' והעליתי בס"ק ו' כדבריה' אפי' לא העידו אח"כ כלל נתבטלה העדות כיון שנצטרפו בשעת ראיה וא"כ ה"ל להמחבר לכתוב דגם דין זה דכאן הוא להי"א דוקא. וגם אין לפרש דמיירי שמתחלה כוונו שלא להעיד דא"כ ל"ל לטעמא שלא הי' כוונתו אלא בראויים להעיד אפי' הי' כוונתו על כולם ג"כ לא פסלי כיון שמתחלה לא כוונו להעיד וכמ"ש לעיל ס"ק י' אלא נראה דמיירי בסתם עדות דעלמא שראו המעשה ומסתמא אין הקרובי' ופסולי' מכווני' להעיד וא"צ לשאול אותם אא"כ באו אח"כ מעצמם לב"ד וכמ"ש לעיל ס"ק ח' (ואין להקשות א"כ מאי מקשה הרא"ש מגיטין וקדושין י"ל דמקשה אם יאמרו שכוונו להעיד אטו ניפסלינהו ודוק) ואלו שבאו לב"ד לא מעצמם באו אלא מכח ההכרזה אלא דסד"א דודאי המצוה להכריז יודע שכוונו להעיד מתחלה דאל"כ לא ה"ל להכריז בסתם לכך קאמר שלא הי' כוונתו אלא בראויים להעיד ולא נתבטלה העדות כלל עד דנישלינהו אלא א"צ לשואלם כלל וכן אם מתו או הלכו למ"ה העדות כשר אבל אם פירשו הפסולי' להדיא שכוונו בשעת ראיה להעיד אף שכאמר שדעתו הי' עכשיו בשעת הכרזה רק על הכשרי' כיון שהפסולי' העידו ג"כ נתבטל כל העדות לכולי עלמא כן נ"ל ודוק וזה דלא כנראה מדברי הר"י בי רב שהביא מהר"מ אלשקר סי' ט"ז דף כ"ה ריש ע"ב שאפי' בכוונו בשעת ראיה להעיד אם לא העידו אלא מצד ההכרזה אינם מבטלי' העדות ע"ש:
(א) שנתכוונו: עיין בש"ך שמאריך בדין זה גם כתב בשם רבינו פרץ דצריך לברר עדים בגטין וקידושין דאל"כ רגילות הוא שעומדים שם קרובים ופסולים ועדותן בטלה וכן נהגו העולם כו' ע"ש.
(ב) אומרים: כתב הסמ"ע דמל' רש"י והטור משמע דאין שואלין אלא להקרובים ופסולים וממילא כ"ז שלא נודע שיש ביניהם קרוב או פסול א"צ שאלה כלל ושכן נ"ל עיקר דלא מצינו שחוששין בעדים שמא קרובים או פסולים הם עד שימצא כן עכ"ל.
(ג) בטלה: כתב הסמ"ע פירוש אפילו לא העיד כלל וכתב הטור דהרמ"ה הוסיף דה"ה איפכא כשהעיד עמהן אע"פ שמתחל' לא בא אלא לראות דהא עיקר קרא בשעת הגדה קאי כו' אבל אין כן דעת הש"ך ע"ש שמאריך בזה.
(ד) אפילו: כתב הסמ"ע דכן משמע מדברי התוספות דפסולין אף שלא ידעו זה מזה ומ"מ קשה מנ"ל להרמ"א דהמחבר שהעתיק כאן שיטת הרמב"ם שס"ל הכי דילמא כהרי"ף ס"ל דאם לא ידע הכשר בהפסול אין עדות הכשר בטל לכן הי' נלע"ד דהג"ה זו צ"ל למטה וכצ"ל ובא לב"ד והעיד אפילו לא ידעו זה מזה דתרתי כו' ומיהו יש לדחוק דמ"ש הרמ"א אפילו לא ידעו כו' ר"ל דהפסול לא ידע מהכשר וקמ"ל דאף שלא כוון לצרף עדותו עם הכשר אפ"ה פסול וכ"ש כשידע ממנו אבל מיירי דהכשר ידע מהפסול ובכה"ג גם הרי"ף מודה דפסול עכ"ל והש"ך כתב דאין פירושו מחוור ופירש הוא כך דאם העידו אח"כ בב"ד בטלה עדותן לכ"ע אף דלא ידעו זה מזה דאפי' להרי"ף דס"ל דבעינן שידעו הכשרים בפסול הפסולים היינו שידעו שהם פסולים אבל א"צ לידע שהפסולים העידו בב"ד אלא כיון שנצטרפו מתחל' בשעת ראיה סגי כו' ע"ש.
(ה) וי"א: טעם דבריהם דאל"כ על הרוב לא יתקיים עדות דהקרוב יכניס עצמו מתחל' שיכוין להעיד או בסוף יבא ויעיד אבל למיעבד תרתי לא שכיח והחולקים נרא' דס"ל דאין זה הוכחה דיכול הבע"ד להזמין עדים כשרים ואז לא יועיל הפסול בכוונתו. עכ"ל הסמ"ע.
(ו) לחזור: ודוקא בחתומין בשטר דינא הכי אבל לאחר שהעידו הכשרים עם הפסולים בב"ד אין הכשרים חוזרים ומעידין. סמ"ע.
(ז) נתכוונו: לשון זה מגומגם דאפילו יתכוין להעיד אינו פוסל כיון דהוא הבע"ד בעצמו וכתב הריב"ש דאם חתום שם נוגע ה"ל כבע"ד דאינו פוסל עכ"ל הש"ך.
(ח) הזמין: ואפילו אם לא הזמין הכשרים בשם אלא שאומר לרבים בשעת מעשה שנים מכם תהיו עדים בדבר אמרינן ג"כ דלכשרים נתכוון אבל אם אמר בשעת מעשה כל מי שיודע לי עדות יצטרך לבא להעיד בלשון הזה לא הבדיל הכשרים מהפסולים ולא מהני כי אם כשנותן חרם על עדות אחר מעשה דאז אינו מדבר לנוכח עם שום אדם כו' ובד"מ פסק דאפי' בהזמין כה"ג מהני והנלע"ד כתבתי עכ"ל הסמ"ע ובש"ך הסכים לדעת הסמ"ע ודלא כד"מ ע"ש (ועיין בט"ז מה שמחלק בזה).
(ט) בראויים: נרא' דמיירי בסתם עדות דעלמא שראו המעש' ומסתמא אין הקרובים ופסולים מכוונים להעיד וא"צ לשאול אותם אא"כ באו אח"כ מעצמן לב"ד כמש"ל. ש"ך.
(א) כשראיתם. עיין ש"ך שהעלה דהיכא דהכשרים גם כן לא כוונו להעיד ה"ל תרוייהו שקולין וה"ל נמצא אחד מהם קא"פ ולא מתכשר בנמצ' א' מהם קא"פ אלא כשהכשרים כוונו והפסולים לא כוונו אבל אם שניהם כוונו או שניהם לא כוונו להעיד ה"ל נמצא א' מהם קא"פ ועדותן בטילה ולכן ראוי ונכון לכל מסדר קידושין לזרז לייחד עדים בשעת קידושין שיהיו אלו עדים המיוחדים מכוונין להעיד דאם לא כן ה"ל נמצא א' מהם קא"פ כיון דבמעמד שם עומדים בערבוביא פסולי' עם כשרים ואף על גב דזה ודאי שהפסולין אין מכוונין להעיד כל שהכשרין גם כן אין מכוונין ה"ל נמצא א' מהם קא"פ ועיין בריטב"א פ' האיש מקדש ז"ל אבל בקידושין לא בעינן אתם עדי מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולין או קרובין צריכים לייחד עדים דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולן בטילה ואף על גב דאמרינן להו למתזי אתיתין כו' היינו בד"מ ובד"נ שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין ושעת ראיה לא חשיב עדות אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמלתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות וגזה"כ הוא וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהם עדות כולן בטילה דומיא דבעלמא כשיש צירוף פסולי כשבאין לבית דין להעיד שעדות כולן בטילה כו' כך הורה רבינו נרו הלכה למעשה אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר עד כאן לשונו ואם כן ודאי ראוי לעשות בקידושין באופן שלא יהי' שום חשש בקידושין שלא יהי' ח"ו ביאח זנות ועוד לפעמים שהמסדר ושושבינין פסולי קורבה והעולם עומדין מרחוק במזמוטי תתן וכלה ואין רואין ואין שומעין שום קידושין ואם כן הרי הוא כמקדש בלא עדים וגם השושבינין בלאו הכי איתי' בכנסת הגדולה דפסולים המה משום אוהב עיין בסימן ל"ג שם ולכן ראוי להזמין שני עדים כשרים ושישמעו מפי החתן לשון הקידושין וכבר כתב הסמ"ק האידנא נהגי' מייחדים עדים בשעת קידושין וראוי ליזהר בזה:
(ב) שנתכוונו להעיד. עיין טור שכתב ז"ל והרמ"ה הוסיף לומר דהא דאמרי' כשבא לראות אינו פוסל זהו דוקא שלא העידו יחד בבית דין תכ"ד אבל אם העידו יחד תכ"ד אפילו אומרי' שלא באו לראו' ואפילו לא ראו זה את זה נמצא א' מהם קא"פ עדותן בטילה דהא עיקר קרא בשעת הגדה הוא דכתיב:
וקשה דהא במשנה תנן גבי עדים זוממין היו שניהם רואין אותו מחלון זה ושנים מחלון זה ואין מקצתם רואים אלו את אלו הרי אלו שתי עדיות ומתני' תכ"ד מיירי וכדאמר רבא שם בפ"ב דמכות דף ו' והוא שהעידו כולם תכ"ד ואפילו הכי בסיפא הוי שתי עדיות הרי מבואר דכשלא ראו כאחד לא הוי עדיות א' להזמה ואם כן מ"ש קא"פ. ועיין ב"ח שכתב בדעת תוספות והרא"ש כיון שנתכוין להעיד בשעת ראי' ובא לבית דין והעיד אפילו לאחר כ"ד ואפילו לא ראו כאחד פסול עיין שם וזה יותר תמוה דהא אין כאן צירוף לא בשעת ראי' ולא בשעת הגדה וכבר תמה בש"ך על הב"ח בזה. ולענ"ד נראה דלא בעינן הצטרפור ראי' והגדה אלא דוקא גבי ד"נ משום דגבי ד"נ אין שנים מצטרפין עד שיראו כ"א ויגידו כאחד ומשום הכי כשהוקש שלשה לשרם שיפסול בצירוף קא"פ היינו נמי כשראו והגידו כאחד דאם לא כן אינו יכול להצטרף כלל דהא בכשרים נמי אין מצטרפין כה"ג אבל בדיני ממונות דקיימא לן דאפילו לא ראו כאחד ולא הגידו כאחד מצטרפין ואם כן הוא הדין נמי לצירוף קא"פ נמי עדותן בטילה ואם כן אין ראי' ממשנה פרק קמא דמכות דהתם מיירי בדיני נפשות ומשום הכי בעינן הצטרפות בראי' והגדה. וכן משמע מלשון רש"י פרק קמא דמכות דף ו' אמר רב נחמן עדות מיוחדת כשירה בדיני ממונות ופריך אי הכי תציל בדיני נפשות וכתב רש"י ז"ל כיון דחזינן בד"מ הוי כעדות אחת אפילו אם שנים רואין זה אם כן אמאי קתני במתני' שנים רואין אותו מחלון זה הוא והן נהרגין אפילו אם נמצא אחד מהם פסול נחשבי' כחד עדות ויהי' פסול גם הכשרים אף דלגבי נפשות אין מצטרפין אפילו הכי כיון דלגבי ד"מ פסול נחשבי' כחד עדות ותציל ורחמנ' אמר ושפטו העדה והצילו העדה עד כאן לשונו ומשמע מזה דבדיני ממונות פשיטא דעדו' מיוחדת מצטרפין נמי בצירוף קא"פ לבטל עדות הכשרים אפילו לא ראו והגידו כאחד אלא דפריך דגם בד"נ תציל דאף על גב דבד"נ בעינן ראי' והגדה כאחד מכל מקום ראוי שתציל כיון דבד"מ מצטרפין ראוי גם בד"נ שתציל משום ושפטו העדה ומצאתי את שאהבה נפשי בחידושי הריטב"א פרק קמא דמכות דף ו' בהא דאמר רב נחמן עדות מיוחדת כשירה בד"מ וז"ל והקשו רבותינו מאי קא משמע לן דהא קיימא לן כריב"ק דאמר אפילו הלואה אחר הלואה מצטרפין לחייב מנה והרב ר' אברהם אב בית דין ז"ל תירץ דר"נ ה"ק דעדות מיוחדת כשר בד"מ בשכולם כשרים ולאפוקי אם הי' א' מהם קא"פ עדותן בטילה כיון דהלואה אחת היא עד כאן לשונו והרי מבואר כדברינו אלה ובריטב"א שם כתב על דברי הר"א אב"ד ז"ל ואינו נכון דלמה נחמיר בדיני ממונות יותר מד"נ שאם לא ראו אלו את אלו הם שתי עדיות ואם נמצא אחד מהם קא"פ אין אחת פוסלת חברתה אלא ודאי הא ליתי' כלל ע"כ ול"נ כשיטת הר"א אב"ד משום דקולו חומרו וחומרו קולו והיכא דמצטרפין בכשרותן מצטרפין בפסלותן ומשום הכי בד"נ דבכשרותן אין מצטרפין עד שיראו כא' ויגידו כא' ה"ה נמי בפסלותן בעינן ראי' והגדה כא' אבל בד"מ דאפילו הלואה אחר הלואה מצטרפין וכמ"ש ובזה ניחא הא דאמרינן שם אמר רב זוטרא ב"ט א"ר מנין לעדות מיוחדת שהיא פסולה שנאמר לא יומת עפ"י ע"א. ואינו ענין למשנה שם ועיין שם בתו ד"ה לעדות מיוחדת וז"ל ומלתא באנפי נפש' הוא ולא קאי אמתני' עיין שם ולפמ"ש קאי אמתני' דבמתני' תני דהיכא דלא ראו כאחד אין מצטרפין והוא מטעמא ששני עדיות נמי הוא בכשרותן ולזה קאמר מנין לעדות מיוחדת שהיא פסול' ואם כן בד"מ דכשר עדות מיוחדת מצטרף נמי בנמצא א' מהם קא"פ אפילו בהלואה אחר הלואה ולפי זה דברי הבית חדש נכונים אף על פי שכתבו לדעת תוספות והרא"ש ודעת תוספות והרא"ש אינו כן מכל מקום דבריו נכונים בד"מ עפ"י שטת הר"א אב"ד. ומהפלא על השלחן ערוך והרמ"א שלא הזכירו בכל הסימן לחלק בין ראו מחלון א' או לא ובין הגידו כאחד או אחר כ"ד ואולי הוא בשטה זו ועיין פ' ז"ב דף כ"ג בפלוגתא דר' מאיר ורבנן דפליגי אם בעל דין יכול לפסול את העדים כי אתי רב דימי אמר ר' יוחנן מחלוקת בשני כתי עדים דר' מאיר סבר צריך לברר ורבנן סברי א"צ לברר אבל בכת אחת ד"ה אין יכול לפוסלן אמרו לפניו ר' אמי ור' אסי אין שם אלא כת אחת מהו כו' אלא נמצאת כת שני' קרובים או פסולי' מהו אמר להן כבר העידו הראשוניס:
וקשה בשני כתי עדים דצריך לברר לר"מ מכל מקום אם יפסל כת זו ממילא יפסל גם כת השני מדין נמצא א' מהם קא"פ כיון דעל הלואה אחת מעידין אף על גב דלא ראו והגידו כאחת. וצ"ל דמיירי שהכת הזו שרוצה בעל דין לפוסלן לא נתכוונו להעיד ולא נפסלו הכשרין משום נמצא א' מהם קא"פ ואם כן לפ"ז מאי קא מיבעי' לי' תו נמצאת כת שני' קרובי' או פסולי' אם הוי כנוגע בעדות הראשונה וקשה ממה נפשך אם כת שניה כוונו להעיד ממילא נפסלו כת הראשונה משום נמצא א' מהם קא"פ ואם כן לא הוי נוגע כיון דבלאו הכי פסולי' המה לו ואם כת השני' לא כוונו להעיד ואם כן תרוריהו לא כוונו להעיד אכתי ה"ל נמצא א' מהם קא"פ לדעת הש"ך היכא דהכשרים גם כן לא כוונו ה"ל נמצא קא"פ ועדותן בטילה ואם כן מאי קא מבעיא לי' הא כיון דכת שני' קא"פ גם כת הראשונה אינו מועיל:
(ג) עדותן בטילה. כתב הרמב"ם בפ"כ מה' עדות היה עדות שלשה אפילו מאה וכו' אם העיד תכ"ד והוזמו מקצתן אין נענשין עד שיוזמו כולן אבל אם היה הפסק בין זה לזה יותר מכ"ד וכו' הרי נחלקו עדותן והשנים שהוזמו נענשין וכו' והב' אחרים אין נענשין והראב"ד השיג ז"ל מה זה שאמר ואחרים אין נענשין מה עונשין ראוי להם ועוד אדרבה למה תיבטל עדותן יהרג הרוצח ועיין ש"ך שכתב ואין ספק אלו הי' הרמב"ם עצמו קיים הי' מודה לדברי הראב"ד:
וראיתי לבעל אמרי צרופה כתב ז"ל ובאותו ענין שם אמרתי לתרץ מ"ש הרמב"ם וכו' והראב"ד צווח ככרוכיא ע"ז מה זה שאמר כו' אבל לענד"נ משום שהוא פסק דצריך שיהיה רואין זא"ז כו' הואיל וכן אם שנים שהוזמו שאמרו במקום פ' עמנו הייתם אם כן האחרת גם כן הוכחשו כיון שהם היו במקום אחר ובודאי לא היו רואין זא"ז ושפיר ה"א דראוי להיות נענשין קא משמע לן דאין מגיע להם שום עונש על הכחשה רק על הזמה ולכך לא נהרג הרוצת מחמת אלו שלא הוזמו דהא מכל מקום נפסלו ופסולין לעדות עד כאן לשונו. וליחי' דזה לאו הכחשה היא וכמבואר בשלחן ערוך סימן כ"ט סעי' ג' ובסימן ל' סעיף ד' עד שמעיד ראיתי דבר זה ופ' היה עמי ואותו פלוני אומר לא ראיתי ולא הייתי עמך אין זה הכחשה דאין עד מדקדק מי הוא עמו בשעת ראית העדות ועוד דבלאו הכי צ"ל דמיירי באופן שאין שם הכחשה כלל דהריטב"א הקשה וז"ל וא"ת והיאך הוו מקצתן זוממין והלא אם יבואו עדים ויאמרו לאותם שבחלין הא' עמנו הייתם במקום פ' יכח שים העדים שבחלון האחר ובעדות מוכחש אין אלו נעשים זוממין וי"ל דלהכי קתני מקצתן רואין אלו את אלו ולא קתני כולן דסגי בחד שיראו לאלו לעשות צירוף ביניהם א"נ שרואין אלו את אלו קודם מעשה ולא הרגישו בהם בשעת מעשה או שרואין דרך ראיה כללות ולא שהכירום ממש שיוכלו להכחיש את המזימין עד כאן לשונו ואם כן ע"כ צ"ל דמיירי באופן דליכא הכחשה בין המזימין ובין שנים האחרים דאם היה הכחשה גם הניזומין לא היו נענשין דמאי חזית דסמכת אהאי וכקושיות הריטב"א ואם כן נדחין דברי החכם הנ"ל שוב ראיתי בתומים שכתב גם כן ליישב דברי הרמב"ם כדרך החכ' הנ"ל וכבר כתבנו דליתי':
(ד) דתרתי בעינן. נסתפקתי בנמצא א' מהם קא"פ ובשעת ראיה כשר היה אלא בשע' הגדה נפסל מהו ולפי דעת הרמ"ה דאפילו לא נצטרפו כאחת בשעת ראיה אלא בשעת הגדה נמי מתבטל כל העדות דעיקר קרא בשעת הגדה הוא אם כן ה"נ כיון דבשעת הגדה פסול הוא נתבטל כל העדות אבל לפי דעת י"א דתרתי בעינן ראיה והגדה והכא דבשעת ראיה כשר הי' אם כן ליכא אלא הגדה לחודי' ואנן תרתי בעינן ואיפכא לא מספקא לי דהיינו היכא דבשעת ראי' פסול הי' וקודם הגדה נעשה כשר למאן דאמר תרתי בעינן משום דזה נמי חשוב הגד' בפסול דכיון דתחלתו בפסול וסופו בכשרות פסול אם כן הרי עכשיו נמי פסול אבל אם בשעח ראיה כשר היה בזה הספק:
אמנם יש להוכיח דאפילו למאן דאמר תרתי בעינן נמי פסול כל העדות בהצטרף קא"פ אפילו הי' כשר בשעת ראי' והוא בפרק חזקת הבתים דף מ"א ובסנהדרין דף ל"א אמר רשב"א לא נחלקו ב"ש וב"ה על שתי כתי עדים שאחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתי' שיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת א' שא' אומר מנה וא' אומר מאתים שב"ש אומרים נחלקה עדותן והקשו תוספות ז"ל הקש' ריב"א לב"ש דאמרי בכת אחת נילקה עדותי דחשיבי לי' מוכחשין אם כן אפילו בשני כתי עדים נמי תבטל עדותן דה"ל נמצא א' מהם קא"פ ואפילו הן הודאה ועיין שם שתירצו בזה שלשה תירוצי' ואי נימא דהיכא דהי' כשר בשעת ראי' לא נתבטל העדות אם כן לא מקשי תוספות מידי דהא עד זומס ועד שקר אינו נפסל אלא משעה שהעיד ועד השת' כשר הי' אם כן בשעת ראי' כשר הי' ודעת תוספות במכות דבהגד' לחוד לא מיפסל ומדלא תירצו נמי דכה"ג דבשעת ראי' כשר הי' לא שייך נמצא א' מהם קא"פ אלא מוכח דאפילו היה כשר בשעת ראי' נמי נתבטל כל העדות אף על גב דתרתי בעינן וטעמא דהך מלתא משום דכל שלא ראו כאחד אם כן נתחלק עדותן בשעת ראי' ולא נתבטל עדות הכשרים אף על פי שנצטרפו בשעת הגדה משום דכבר נחלקה בראי' אבל היכא שראו כא' והגידו כאחד אלא שהיה כשר בשעת ראי' אם כן כיון דעל כל פנים בשעת הגדה נעשה פסול ה"ל נמצא קא"פ כיון דנצטרפו עדותן ולא נילקה לא בראי' ולא בהגדה ולכן כיון דבשעת הגדה פסול הוא נתבטל כל העדות וז"ב:
ובזה נראה לי לפרש טעמא דנמצא א' מהם קא"פ עדותן בטילה אע"פ שלא הגידו כא' אלא כיון דראו כאחד נמי נתבטל כל העדות לדעת כמה פוסקים ראשונים ואלו גבי עדים זוממין בעינין שיהי' דוקא הגדה כא' ואם לא העידו תכ"ד עדות השאר קיימת אע"פ שראו כא' ובתוספות פרק קמא דמכות מחלקין בזה משום דבקרוב או פסול עדותן אמת ונצטרפו בראי' אבל בעדים זוממין כיון דשקר ענה אם כן מעולם לא הי' ראייתן כאחת. ומזה השיג הש"ך על מוהר"מ אלשקר שרצה לקיי' פסק הרמב"ם דאי העידו לאחר כ"ד דהניזומין נהרגין ועדות השאר בטל משום נמצא א' מהם קא"פ והשיג עליו דגבי עדים זוממין לא שייך ראי' כאחד כיון דלא הי' אצל הראי' מעולם:
אמנם מי יתנני לדעת לפרש המשנ' שם היו שנים רואין מחלון זה עדותן קיימת ומה חילוק יש גבי הזמה בין רואין מתלון א' או משני חלונות דהא מחלון א' נמי מעולם לא ראו ועל כרחך צריך לומר גבי עדים זוממין נמי מהני הצטרפות הראי' כאחד ואם כן גם כי העידו לאחר כ"ד נמי נימא דפסול כל העדות משום נמצא קא"פ למאן דאמר בראי' לחוד סגי ולכן נראה דגם בזוממין שייך צירוף ראי' וכמ"ש הב"ח בסימן ל"ח בישוב דברי הרמב"ם הנ"ל וז"ל ואף על גב דאותן שהוזמו אין אומרים אמת ולא נצטרפי בראי' עד שהעודו בבית דין האי טעמא לא מהני אלא לגבי עונש הזמה אבל לענין שיהא עדותן בטילה כיון שאפילו אותן שהוזמו אומרין אמת העדנו אלא שהוזמנו ה"ל שפיר צירוף ראי' ועדותן בטילה כיון דלפי דבריהם נצטרפו בשעת ראי' וה"ל חד עדות ועכשיו שהוזמו ה"ל נמצא בהם פסול ע"כ. אבל לפי מ"ש אף על גב דשייך בהו צירוף ראי' כדמשמע פשטא דמתני' דתנן היו שנים רואין מתלון זה אפילו הכי לא שייך בהו נמצא א' מהם פסול כשלא העידו חכ"ד דאף על גב דנצטרפו בשעת ראי' וראי' לחוד נמי סגי מכל מקום כיון דבשעת ראי' כשרים היו דהא עדים זוממין אינם נפסלים אלא משעה שהוזמו ואם כן כיון דבשעת ראי' כשרים והגדתן נמי לא היו כאחת אם כן פסול מעולם לא נצטרף לא בשעת ראי' דהא בשעת ראי' כשרים היו ולא בשעת הגדה כיון דבשעת הגדה לא הגידו כא' ולהכי בעינן בעדי הזמה ראי' והגדה כא' דאם הגידו כא' אף על גב דבשעת ראי' כשרין היו מכל מקום נצטרפו ע"י הגדה אפילו למאן דאמר דתרתי בעינן כיון דמעולם לא נילקה עדותן וכמ"ש והוא נכון:
אמנם לדעת הרי"ף דבעי שיכיר הכשר בפסולו אם כן אם הי' כשר בשעת ראיה ודאי לא מיבטל משום נמצא א' מהם פסול כיון דלא הכירו בפסולו כיון דבשעת ראיה כשר היה:
(ה) זוכרים העדות. כתב הסמ"ע דוקא בעדים החתומים בשטר דינא הכי אבל לאחר שהעידו הכשרים בע"פ בבית דין עם הפסולים אין הכשרים חוזרים ומגידים והש"ך חולק ומוקי שלא נצטרפו יחד בשע' ראיה אבל אין חילוק בין עדות בשטר לעדות בע"פ. אבל טעמו של הסמ"ע נראה דודאי בע"פ כיון דכבר הגידו לפני בית דין וכבר נצטרפו ונפסלו תו לא מהני לחזור ולהגיד כיון דכבר נפסלו אלא בעדות שבשטר נהי דקיימא לן עדות שבשטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין היינו דוק' שיש עליו תורת שטר ונעשה בכשרו' אז ה"ל כמי שנחקרה עדותן בבית דין אבל אם נעש' בפסול לא הוי עליו תורת שטר כלל וכמו שמבואר בסימן ל"ט סעי' ג' ובסימן מ"ו סעי' י' דשטר שלא נעשה כתיקון אין עליו דין שטר ואם כן כיון דלא נעש' בזה כתיקון דהא חתמוהו עם קרובי' ונתבטל תורת שטר וכיון דליכא תורת שטר ממילא ליכא כאן הגדה ויכולין לחזור ולהגיד ואפילו לכתחלה יכולין בשטר אחר הכשרים לבדם דעדיין לא עשו שליחותן כיון דנעשה בפסול וכמ"ש בשלחן ערוך סימן מ"ט דאם טעו בכתיבתן הראשונה יכולין לכתוב אחר וה"ה הכא כיון דלא מהני השטר בקרובים יכולין לעשות שטר אחר בכשרים לחודי':
(ו) צריך לעדות. כתב בש"ך ז"ל אין לפרש דמיירי שידוע שהפסולים בשעת ראי' נתכוונו להעיד דאם כן לא מסתבר לומר שלא נתבטל עדות הכשרים מטעם שלא היה כוונתו אלא בראוי להעיד דמה לנו בכוונתו סוף סוף נצטרפו יחד כו' אבל אם פירשו הפסולים שכוונו בשעת ראי' להעיד כו' כיון שהפסולים העידו גם כן נתבטל כל העדות לכולי עלמא וזה דלא כנראה מדברי הר"י בי רב שהביא מהר"מ אלשקר שאפילו כוונו בשעת ראיה להעיד אם לא העידו אלא מצד ההכרזה אינם מבטלים העדות וע"ש. ולא ירדתי לסוף דעתו של הש"ך כי מלשון הרא"ש מבואר להדיא כדברי הר"י בי רב ועיין שם פרק קמא דמכות וז"ל ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשרים ועמדו שם קרובים או פסולים אפילו אם כוונו להעיד ובאו והעידו בבית דין לא נתבטלה עדות הכשרי' דכיון שייחד עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו וכו' וכן כשאדם צריך לעדות ומצוה להכריז כל מי שיודע לו עדות שיבואו ויעידו ובאו בערבוביא והעידו כשרים ופסולים ראיתי רבותי דנין שלא נתבטלה עדות הכשרים שלא היתה כוונתו אלא בראויין להעיד עד כאן לשונו. הרי מבואר הטעם משום דלאו כל כמינייהו להפסיד לזה זכותו ואלו לדעת הש"ך אין זה טעמו כלל ומשום הכי לרא"ש דתרתי בעי אפילו כוונו בשעת ראי' מכל מקום (כיון) דבשעת הגדה מייחד עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה אבל לדעת הרמב"ם דבראיה לחוד מיפסל אם כן נהי דצוה לייחד בשעת הגדה כבר נתבטל בראיה מיהו גם לדעת הרמב"ם אם בשעת ראיה הוא מייחד עדיו אם כן לאו כל כמינייהו להפסיד ומש"כ הש"ך דנתבטל העדות לכולי עלמא הוא נגד דברי הרא"ש ואין לשון הרא"ש סובל כלל פירושו ואם כן דברי מוהר"י בי רב נכונים ועיין בדרכי משה דאפילו אם אומר בשעת מעשה כל מי שיודע יצטרך לבא ולהעיד גם כן כוונתו על הכשרים:
ובחידושי לאבן העזר סימן מ"ב סעיף ג' שם כתבנו ליישב בהא קושיות ראשונים שהקשו בגיטין וקידושין דבעינן עדים וכיון דעומדין שם קרובים ופסולים אם כן נתבטל עדות הכשרים. וכתבנו שם דקיימא לן המקדש בלא עדים אינה מקודשת ואפילו עדים עומדים אתורי הגדר נמי לא מהני אלא בעינן שיראו המקדש והמתקדשת את העדים ולקדש בפני עדים דאם לא כן הוי מילי דהשטאה ואין בקידושין ממש אפילו שניהם מודים ואפילו עומדים העדים אחורי הגדר ואם כן כיון דהמקדש והמתקדשת צריך לכוין לעדים בשעת קידושין אם כן ה"ל כאומר בשעת מעשה כל מי שיודע יהיה עד דכוונתו לכשרים ולא משכחת נמצא א' מהם קא"פ עדותן בטילה אלא היכא דאין צריך עדים לגוף המעשה וגם לא יחד את עדיו אבל קידושין וגיטין דצריך לכוין לעדים דאם לא כן אין כאן קידושין וכל שמכוין לקדש בפני עדים ודאי דעתו על הכשרים ואין הפסולים כל כמינייהו להפסיד ועיין שם שהארכנו והוא נכון: