פרק יב
עריכהכתב הרמב"ם פ"ך מהלכות מכירה (פ"כ מהל' מכירה ה"י) וז"ל: המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור ועדיין הפרה בביתו וילדה וטען בעל הפרה שילדה קודם שמשך החמור, ובעל החמור טוען אחר משיכת החמור ילדה, על הלוקח להביא ראיה אפילו אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם, ואפילו אם הלוקח טוען ברי והמוכר שמא. זה אומר איני יודע וזה אומר א"י ואינו ברשות שום אחד מהם יחלוקו עכ"ל. והקשו בזה דהא בש"ס מוקי לה למתניתין כסומכוס ואנן קיי"ל כרבנן דסומכוס דאמרי הממע"ה. וע"ש בהרב המגיד שהקשה מדבריו בפ"ט מנזקי ממון (פ"ט מהל' נזקי ממון) ושם פסק כחכמים והניח בצ"ע.
ונראה דבפרק השואל דף ק' בהא דפריך שם ונוקי בחזקת מרא קמא וליהוי אידך הממע"ה, הקשו תוס' שם דלמא הכא היינו טעמא דחולקין משום דאיכא חזקה ללוקח חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה, וי"ל דחזקת מרא קמא חשיבא טפי עכ"ל. ודבריהם צריכין ביאור במ"ש דחזקת מרא קמא חשיבא מפי, ואע"ג דחזקת ממון חשיב טפי מכל החזקות, דהא בכל דוכתי רובא וחזקה רובא עדיף, ובממון קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דחזקת ממון שאני דהוא מוחזק עכשיו בממון, משא"כ חזקת איסור אינו אלא חזקה קמא, וא"כ חזקת מרא קמא דאינו מוחזק עכשיו בממון לא עדיף משאר חזקות וכמו שיבואר לקמן פ' כ"ד ע"ש.
ולכן נראה לפי מה שאמרו רפ"ק דנדה [ב:] גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר כל הטהרות שנעשו על גביו טמאות בין ברה"י ובין ברה"ר. ומסיק שם בגמ' משום דהוי תרתי לריעותא, חזקת טמא והרי חסר לפניך ע"ש, וה"נ כיון דחזקת מעוברת איתרע דהרי ילדה לפניך וחסר לפניך וחזקת מרא קמא לא איתרע משו"ה חזקת מרא קמא עדיף. והרמב"ם לשיטתו דפסק בפ"ה מתרומות גבי חבית דאם בדק החבית להיות מפריש עליה תרומה ואח"כ נמצאת חומץ דהוי ספק, וכתב שם בכסף משנה דהרמב"ם דחי לסוגיא דריש נדה דחשיב לנו ודאי מכח תרתי לריעותא וסמך על סוגיא דפרק הספינה דמשמע שם דאינו אלא ספק ע"ש, ועמ"ש בשמעתא ג׳ פ"א, וכיון דסמך הרמב"ם על סוגיא דפרק הספינה דתרתי לריעותא אינו אלא ספק, משו"ה במחליף פרה בחמור נמי הו"ל ספק נגד חזקת מרא קמא דאינו אלא כמו שאר חזקות, א"כ נגד חזקת מרא קמא איכא חזקת מעוברת, ומשו"ה יחלוקו אפילו לרבנן, והך סוגיא דפרק השואל דס"ל דחזקת מרא קמא עדיף ומשום תרתי לריעותא וכמ"ש נדחית מהך סוגיא דפרק הספינה דתרתי לריעותא ספיקא הוי.
והא דכתב הרמב"ם בפ"ט מנזקי ממון בפרה מעוברת שנגחה ונמצא עוברה בצדה ואינו ידוע אם קודם נגיחה ילדה ואם משנגחה ילדה הממע"ה, והתם נמי איכא חזקת מעוברת לומר השתא ילדה נגד חזקת מרא קמא, דהתם ספיקא אחרינא הוא דאיכא, כדאיתא ר"פ המוכר פירות (דף צב:) דפריך לרב דאית ליה הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לימא רוב פרות מתעברות ויולדות והאי ולד מחמת נגיחה הוא דמת, ומשני התם משום דאיכא למימר מקמא אתא ומחמת ביעתותא הפילה ואיכא למימר מאחוריה אתא והו"ל ממון המוטל בספק וחולקין ע"ש. וא"כ לדידן דקיי"ל כחכמים ומוקי לה בחזקת מרא שוב לא מהני חזקת מעוברת, דהא חזינן דלרב אפילו רובא לא מהני, ומשום דאיכא ספיקא שמא מקמא ומביעתותא הוא דהפילה, אבל היכא דאיכא חזקת מעוברת נגד חזקת מרא קמא חולקין אפילו לדידן דקיי"ל כחכמים ודוק.
ומיהו מ"ש הרמב"ם ואפילו טוען הלוקח ברי והמוכר שמא, נראה דלא קאי ארישא דמילתא לומר דאינו נוטל כלום, דהא כיון דהמוכר טוען שמא א"כ אפילו היה לוקח טוען שמא חולקין, וברי לא גרע, אלא כמו שמפרש לה הרב המגיד דקאי באידך פלגא דאינו נוטל לוקח אפילו טוען ברי אבל מדין חלוקה לא מפסיד. ואין להקשות כיון דאם היו טוענין שניהם שמא היו חולקין ומשום דאיכא חזקת מעוברת נגד חזקת מרא קמא, א"כ כשטוען הלוקח ברי נימא ברי ושמא ברי עדיף, דהא ע"כ לא אמרינן בברי ושמא הממע"ה אלא משום חזקת ממון, וכיון דשניהן שקולין בחזקות א"כ אם הלוקח טוען ברי נימא ברי עדיף, דכבר כתבו תוס' ר"פ הבית והעליה דף קט"ז [א. ד"ה לימא] בהא דפריך הש"ס לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן ור' יוחנן דאמרי פטור, וכתבו שם תוס' וז"ל, אע"ג דטעמא דידהו משום דאוקי ממונא בחזקת מאריה והכא אוקמה דקיימא בחצר שאינו של שניהם כו', ועוד דבפ' השואל פירשתי דכל ממון המוטל בספק חשוב כאילו שניהם מוחזקים בו עכ"ל, וא"כ לעולם אין מוציאין בברי ושמא אפילו היכא דדינא בשניהם שמא יחלוקו.