פרק יג עריכה
כבר העלו הפוסקים הלכה מרווחת דקי"ל כחכמים דהממע"ה, ואפילו קיימא באגם נמי אמרינן הממע"ה, ומשום דמוקי לה בחזקת מאריה קמא, אלא דבש"ך סי' צ"א שם סותר במקצת להך כללא ע"ש שכתב: ולענין דינא של הסמ"ג כו', א"כ לדינא צ"ע אי נימא דגם בזה אוקי בחזקת מאריה קמא, חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן אבל לא בחצר של שניהם, וכ"ש כששניהן אדוקין בו, ואף במונח הדינר ברשות הרכים צ"ע, דיש לומר דוקא בפרה ושפחה וכה"ג י"ל מוקמי לה בחזקת מאריה קמא משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה קמא איתיה, אבל דינר כיון דלהוצאה ניתנה, א"כ לא שייך לומר מרא קמא וכו׳, ונראה דאם שניהן אדוקין בדינר יחלוקו בשבועה כדין שנים אוחזין כטלית כו', ואם הדינר מונח ברה"ר כל דאלים גבר כהאי ארבא דאין שום א' מוחזק עכ"ל.
ונראה מדבריו דלא אמרינן אוקי בחזקת מאריה קמא אלא בעומדת באגם ובסימטא, אכל בחצר של שניהן יחלוקו, ובמטבע כיון דמעות להוצאה ניתנה אפילו באגם וסימטא לא שייך ביה חמ"ק.
והנה מ"ש בש"ך דבחצר של שניהן לא אמרינן אוקי בחמ"ק הוא לשיטתו, שכתב בסי' קל"ח שם או יושבין בצד ערימה של חטים כו', הטור כתב בסי' קל"ט דין זה בשם הרמב"ם, נראה דס"ל דכיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן ושניהן יושבין בצדה חשיב כאילו שניהן מוחזקין בה עכ"ל, נראה דדוקא קאמר ושניהן יושבין בצדה, דאל"כ אעפ"י שהוא בסימטא לא חשיב כאילו שניהן מוחזקין בו, והכי מוכח בפרק חזקת הבתים דף ל"ה דפריך מהמחליף פרה בחמור ושפחה אארבא, וארבא ע"כ אין שניהן מוחזקין בו כדלקמן ריש סי' קל"ט, ופרה ושפחה ע"כ מיירי בעומדת באגם ובסימטא כדאיתא פרק השואל דף ק' עכ"ל, וס"ל להש"ך דסימטא לא חשיב כמו חצר של שניהן אלא אם שניהן יושבין בצדה, ומשו"ה נמי סבירא ליה דוקא ברה"ר או באגם וסימטא הוא דמוקי לה בחזקת מרא קמא, ומשום דאין שניהם מוחזקים בהם דלא חשיב סימטא כמו חצר של שניהם, אבל חצר של שניהם כיון דשניהם מוחזקים בו לא מוקי לה בחזקת מרא קמא.
אמנם לענ"ד נראה דסימטא הו"ל נמי כמו חצר של שניהם ממש, וכדמוכח בתוס' קידושין דף כה: [ד"ה בהמה] ע"ש שכתבו בשם רבינו חיים כהן, דהיינו טעמא דמשיכה קונה בסימטא משום דהוי כחצירו כיון שיש לו רשות להניח שם חפציו, ומכי אנח ליה מוכר הו"ל חצירו ואח"כ כשמשכה לוקח והזיזה ממקומה למקום אחר הו"ל חצר של לוקח, ומה"ט נמי לא מהני מסירה בסימטא משום דהו"ל רשות מוכר ע"ש, אלמא כל דין חצר עלה, דסימטא הו"ל חצר דכולי עלמא וכל א' יש לו רשות להניח שם חפציו, ומשו"ה קונה משיכה שם, אלא הא דכתב הרמב"ם ושניהן יושבין בצדה, היינו משום דנדונים על הערימה זה אומר שלי וזה אומר שלי, דאי לאו דיושבין בצדה לא היו אלו מוחזקין בו יותר מכולי עלמא, ודלמא של אחר הוא, אבל במחליף פרה בחמור דאין הספק אלא בין שניהם המוכר והלוקח, נראה דאפי' אין יושבין בצדה דלא קיימא באגם וסימטא נמי הו"ל שניהם מוחזקין בו, כיון דאגם תורת חצר ממש עליה ואפ"ה לרבנן מוקי לה בחזקת מאריה קמא, א"כ ה"ה חצר של שניהם, דסימטא וחצר של שניהם שוין הן וכמ"ש.
ואפשר דסימטא אע"ג דיש לכל אחד רשות להניח שם חפציו, אפ"ה לאו שמיה חצר כיון דאינו משתמר ובעי עומד בצדו, ומשו"ה כתב הרמב"ם ושניהן יושבין בצדה, אלא דלפמ"ש בס' קצה"ח סי' ר"ב סק"ו דתפיסה מהני אפי' בחצר שאינו משתמר ואינו עומד בצדו, ומשום דקנין חצר בעי קרא לרבות מונתן בידה ובעינן דומיא דידו, אבל מונח בחצירו ומוחזק בה כיון דמוחזק לא צריך קרא, וכדאמרינן שם בריש פרק הפרה הא לא צריך קרא דמאן דכאיב ליה כאיביה אזיל לגבי אסיא וסברא הוא ע"ש, א"כ אפי' אינו משתמר ואינו עומד בצדו, כל שעומד הדבר בחצירו מוחזק ותפוס הוא, וא"כ כשם דמוקי לה בחזקת מאריה קמא בסימטא דהו"ל נמי בחזקת שניהם אפילו אינו עומד בצדו, וסימטא הו"ל חצר של שניהם וכמ"ש בשם תוס' קידושין, א"כ ה"ה בחצר של שניהם נמי מוקי בחזקת מאריה קמא.
ומ"ש הש"ך להביא ראיה דאי לא תימא הכי מאי פריך בחז"ה מהמחליף פרה בחמור אארבא, כיון דארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין ופרה ושפחה ע"כ בדקיימא באגם ע"ש, וזה אינו מוכרח דדוקא בדקיימא באגם, דכבר כתבו תוס׳ שם דף ק' וז"ל, ומיהו הוי מצי לשנויי דקיימא ברשות הרבים ע"ש. ואין לומר דהוכחת הש"ך הכי הוא, דמאי פריך אארבא נימא דפרה ושפחה מיירי בדקיימא באגם, מדכתב "פרה ושפחה על כרחך בדקיימא באגם", ומשמע מדבריו דההכרח לומר דקיימא באגם, ובאמת אינו הכרח דהא מצינו לומר נמי דקיימא ברה"ר. ועוד ולדבריו מי ניחא, נהי דנימא דאגם וסימטא לא חשיב כחצר של שניהם נימא דמיירי דעומדין בצדה, דכה"ג ודאי הו"ל שניהם מוחזקין, אלא ע"כ צ"ל דמתני' דמחליף פרה בחמור סתמא תנן בכל דוכתי שיד שניהן שוין בו בין בחצר של שניהן בין בחצר שאינו של שניהם, וא"כ מיירי נמי ברה"ר וכמ"ש תוס׳.
ועוד דלפי מ"ש הש"ך דבחצר של שניהן לא אמרינן אוקי בחזקת מאריה קמא, א"כ הא דפריך בפרק השואל דף ק' שם במחליף פרה בחמור ולוקי בחזקת מאריה קמא ומוקי לה כסומכוס, נימא כחכמים ומיירי בחצר של שניהן או באגם וסימטא ושניהן יושבין בצדה. ומיהו לדעת הש"ך בחצר של שניהן יחלוקו בשבועה, וכיון דלא תנן במשנה דהמחליף יחלוקו בשבועה וכדתנן במתני' דשנים אוחזין בטלית, ע"כ לא מצי מיירי בחצר של שניהן ומוקי לה באגם וסימטא, דלא תיקנו שבועה אלא בשניהם מוחזקים. ולרבא דמפרש שם בגמ' בשמא ושמא ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי וז"א שמא משלקחתי, וא"כ בשמא ושמא ליכא שבועה, נמי לא מצי מוקי לה בחצר של שניהן דהיו מוחזקין בו שניהם, דכיון דאפילו היכא דלוקח הוא מוחזק ממש ועומד ברשותו לבדו לא מהני תפיסתו כשטוען שמא, וכמ"ש תוס' שם ד"ה וליחזי ברשותא דמאן קיימא, ע"ש שכתבו דתפיסת מוכר מהני אפילו בשמא כיון שהוא מוחזק מעיקרו, אבל תפיסת לוקח לא מהני בשמא ע"ש, וא"כ שפיר פריך ונוקי בחזקת מרא קמא ולא מצי לאוקמי בחצר של שניהן דהוי שניהן מוחזקין בו, דממ"נ, אי נימא דמיירי בשמא ושמא וכדרבא, א"כ השתא מוחזק לגמרי לא מהני ללוקח בשמא, מכ"ש היכא שיד המוכר נמי מוחזק בו דלא מהני תפיסת הלוקח להיות מוחזק בשמא, ומשו"ה לא מוקי לה בשניהם מוחזקין ע"י חצר של שניהם, דלרבא דמוקי בשמא ושמא לא מהני מוחזק של הלוקח בשמא, ולמ"ד בברי וברי נמי לא מצי לאוקמי בשניהן מוחזקין ע"י רשות של שניהן, דא"כ שבועה בעי ובמשנה לא תני שבועה. ולפ"ז גם לשיטת הש"ך דה"ל בחצר של שניהן יחלוקו ולא מוקי לה בחזקת מאריה קמא היינו דוקא בברי וברי, אבל בשמא ושמא מוקי בחזקת מרא קמא דלא מהני תפיסה נגד חזקת מרא קמא בשמא. מיהו לפמ"ש בפרק י' דלדעת השו"ע בסי' רכ"ג מהני תפיסת לוקח אפילו בשמא, א"כ הדרא קושיין לדוכתיה דנוקי לה בחצר של שניהן.