פרק יא עריכה
ואיכא למידק במ"ש תוס' דמהני תפיסה בספק דררא דממונא, מהא דאמרינן סוף פרק המניח שם (בבא קמא לה, ב), [דאמר] רבה בר נתן טענו חיטין והודה בשעורין פטור אף מן השעורין, תנן היו מזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן כו', הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק אמאי חיטין ושעורין נינהו, ומשני ראוי ליטול ואין לו, והתניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן, ומשני בדתפס, והתם ע"כ נמי הוי ליה דררא דממונא, דאיתא שם בגמרא על משנה זו, זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס ע"ש, וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא, וא"כ ע"כ התם נמי הוי דררא דממונא, וא"כ בדתפס אמאי לא שקיל כדאמר ניזק, והתם נמי ע"כ כשניזק טוען ברי, דאם ניזק טוען שמא לא הוי דין טענו חיטין והודה בשעורין, דהא באומר ניזק איני יודע אם גדול אם קטן לא מיפטר מדין טענו חיטין והודה בשעורין וכמבואר שם בש"ס ובשו"ע סי' ס"ח.
ונראה לפמ"ש הראב"ד בפ"ב מהלכות גניבה (פ"ב מהל' גניבה) בהשגות על הרמב"ם שכתב גנב ונקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה, או שמכרה חוץ ממלאכתו, או שמכרה חוץ לל' יום אין מוציאין ממנו תשלומי ד' וה', ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו, וכתב עלה הראב"ד ז"ל, לא מחוורא לי דתפיסה מהני בהא, כיון דיותר ממה שהזיק אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסק בלא ספק, וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו ע"ש. וכ"כ הראב"ד פ"ח מעבדים. והיינו משום דקנס לא מחייב אלא אשר ירשיעון אלקים, וכל שאין הדיינים מחייבים אותו אין בו חיוב כלל, ומשו"ה בספיקא דדינא דב"ד אין מחייבין אותו לא יוכל למיעבד דינא לנפשיה ולתופסו.
ומש"ה ניחא באחד גדול ואחד קטן דלא מהני תפיסה כדאמר מזיק, כיון דספיקא הוא ואין הב"ד מחייבין אותו מספיקא דפלגא נזקא קנסא, וכל שאין הב"ד מחייבין אותו לא מהני תפיסה. ואפילו לדעת הרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה מספק בקנס, נראה דהיינו דוקא בספיקא דדינא כיון דאיכא עדים על גוף המעשה אלא דספק בדינא, מצי למיעבד דינא לנפשיה כיון דאלו משכח דיינא דדאין הקנס וסבר שראוי לחייבו מצי למיעבד דינא לנפשיה, אבל היכא דליכא עדים בגוף המעשה, דשום ב"ד אין מחייבין קנס בלא עדים, ודאי לא מהני תפיסה בלא עדים על גוף המעשה.
דומה לזה מצינו האידנא דלא דיינינן דינא דקנסא ומשום דליכא מומחין שראוין לדון דיני קנסות ותפס מהני, וכדאיתא בש"ס פרק החובל, וכן הוא בטור ושו"ע חו"מ סי' א' ע"ש, ואי ליכא עדים על גוף המעשה ודאי לא מצי תפס, ואפילו אית ליה מגו דכה"ג בממון מהני ליה מגו, אבל בקנס דעת כמה מרבוואתא דלא מהני בקנס מגו כיון דליכא עדים על המעשה, ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' א' סק"ד.
אלא דאכתי תיקשי מבבא דהיה אחד תם ואחד מועד אחד גדול ואחד קטן, ניזק אומר מועד הזיק כו׳, ומוקי לה בש"ס הא דתניא הרי זה משתלם לקטן מן המועד ולגדול מן התם דמיירי בדתפס, והתם הדרא קושיא לדוכתיה, כיון דנזקי מועד ממונא וא"כ אמאי לא מהני תפיסה כדאמר מזיק ליטול לגדול מן המועד.
ונראה לפמ"ש מוהרש"ל ביש"ש פרק המניח דכל היכא דמהני תפיסה כגון בספק איבעיא או כיוצא, לא מהני תפיסה אלא היכא שלדבריו הוא זוכה בגוף החפץ ובא לטעון על גוף החפץ, אבל היכא שהחפץ אינו ולא ישאר תחת ידו רק בא לתפוס עבור חובו בזה לא מהני תפיסה ע"ש, וכ"כ בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' ע"ב וז"ל, ויש לנו לחקור בזה הכלל שתפוס בידינו מדברי האחרונים דבכל מלתא דהוי פלוגתא דרבוואתא אין יכול להוציא מיד המוחזק ויכול המוחזק לומר קים לי כהני דמזכי לי כו', או דלמא לא, דלא אמרינן הכי אלא כשהוא מוחזק בדבר שלדברי אותו הפוסק הוא שלו והיה שלו מעולם, אבל בדבר שהוא תופס שאפילו לדבריו אין לו בגופו של חפץ זה כלום, אלא שהוא תפוס בו שיהיה נאמן על דבר אחר, לא מקרי הוצאה מיד המחזיק, וזה ימים שעמדתי על דבר זה ובעניותי נראה בעיני בכל כה"ג מפקינן מיד התופס, ע"ש שכתב דגבי מחליף פרה בחמור וכן בתקפו כהן דאין מוציאין מידו משום דהתם תופס עבור גופו של חפץ וע"ש. ומשו"ה במועד כיון דמשתלם מן העליה לא מהני תפיסה כיון דאינו תופס עבור גופו של חפץ, ובתמין דתופס עבור גופו של חפץ כיון דקנס הוא לא מהני תפיסה וכמ"ש.
ונראה דאפילו לדעת הש"ך בספרו תקפו כהן שהשיג על דברי מוהרש"ל והעלה דאפילו אינו טוען על גופו של חפץ אלא עבור חובו נמי מהני תפיסה, נראה דהיינו דוקא בספיקא דדינא, שהספק אם מגיע על פי הדין אי לא, אבל בספק דררא דממונא, דהיינו שהספק לב"ד בלא טענותיהם, לא מהני דררא דממונא אלא לגופו של חפץ, ומשו"ה במועד לא מהני תפיסה מצד דררא דממונא, כיון דמצד דררא דממונא אינו אלא על גוף החפץ וכל שאינו בגופו של חפץ לא שייך ספיקות דררא דממונא, ודוקא בספיקא דדינא דהספק לב"ד אם נשתעבדו נכסיו או לא בזה שייך תפיסה אפילו עבור חובו, אבל בדררא דממונא בעינן בגופו של חפץ ודוק. וכבר האריך והרחיב בזה אחי הרב המופלג בקונטרס הספיקות כלל ב' ע"ש.