פרק י
עריכהתנן פרק השואל דף ק' המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה, זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו, ובגמ' שם וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה, אמר ר' חייא בר אבין אמר שמואל בעומדת באגם, שפחה נמי דקיימא בסימטא, ונוקמה אחזקת מרא קמא וליהוי אידך הממע"ה, הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין.
ובתוס' שם ד"ה וליחזי ברשותא דמאן קיימא, וא"ת וכי נמי הולד כרשות הלוקח אין זה הוכחה דקנאה, דהא אמרינן בחזקת הבתים הגודרות אין להם חזקה כו', וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא ויש ספק בדבר בלא טענותיהם וטוען ברי הלוקח, אם הוא ברשותו אין להוציא מידו, אבל אם היה טוען שמא סברא הוא שלא יועיל חזקתו מספק, ולא דמי לאחד שהפקיד טלה חי אצל בעה"ב ויש לבעה"ב כמו כן טלה חי ומת אחד מהן, דאמרינן בבכורות דף י"ח דהמפקיד הוי הממע"ה ומועלת חזקת בעה"ב אעפ"י שטוען ספק, דהתם היה מוחזק בודאי בטלה חי מעיקרא, אבל כאן לא הוחזק מעולם לוקח בולד זה בודאי, אבל מוכר אם הוא מוחזק מועיל אפילו טוען שמא, שהיה מוחזק בודאי מתחילה קודם המכירה, כשהיתה מעוברת, ואע"ג דלא דמי ממש להאי דבכורות דהתם היה מוחזק בודאי מתחילה בולד אכל הכא לא הוחזק מעולם בודאי ולד אחר שנולד אלא בעובר, ולפי מה שפירשנו שחזקת לוקח מועלת כשטוען ברי, אתי שפיר דמשני דקיימא באגם ולא משני דקיימא ברשות לוקח, עכ"ל תוס׳.
ומבואר מדבריהם דמהני תפיסה היכא דאיכא דררא דממונא, היינו בלא טענותיהם יש ספק לב"ד, והוא פלוגתא דסומכוס ורבנן גבי ספק דררא דממונא, דהיכא דליכא דר"ד מודה סומכוס דהממע"ה, והיכא שהמוכר מוחזק מהני אפילו בשמא ולתפיסת הלוקח צריך ברי. ובתוס׳ שם ד"ה הא מני סומכוס וז"ל, מדלא קאמר אלא הא מני סומכוס משמע דלא הדר ביה ממה דאוקמה כשעומדת באגם ומודה סומכוס היכא דהוא מוחזק ממש, וקשה לר"י דלעיל אמרינן זה אומר איני יודע אם שאולה אם שכורה וז"א א"י יחלוקו, ואוקמה כסומכוס, ואע"ג שהשוכר מוחזק במעותיו, וי"ל התם שהמוחזק טוען שמא אין חזקתו מועלת אבל הכא אוקמינא בעומדת באגם כדי לאוקמי אפילו בברי וברי דאם היה מוחזק חד מינייהו היה חזקתו מועלת עכ"ל.
וקשה לפמ"ש תוס' דתפיסת המוכר מהני אפילו בטוען שמא כי האי דבכורות, א"כ בזה אומר שאולה וז"א שכורה, אעפ"י שהשוכר טוען שמא אמאי לא מהני תפיסתו מספק כיון דהוא מוחזק ממש, והתם בשאולה וז"א שכורה נמי הוי דררא דממונא, מדאמרינן עלה דאתי כסומכוס וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא, וצ"ל דהתוס' לא כתבו דמהני תפיסתו של מוכר אפילו בטוען שמא אלא לרבנן דס"ל הממע"ה, ומאי דאמרינן בבכורות דאין מוציאין הטלה מבעה"ב לפי מה שהוחזק, הוא נמי לדידן דקיי"ל כחכמים דפליגי עליה דסומכוס, אבל לסומכוס אפילו במוחזק מעיקרא כמו בז"א שאולה וז"א שכורה לא מהני חזקתו אלא כשטוען ברי.
ומדברי השו"ע חו"מ סי' רכ"ג סעיף א' משמע דאפילו טוען לוקח שמא נמי מהני תפיסתו, שכתב ואם לוקח מוחזק על המוכר להביא ראיה, מדלא חילק בין ברי לשמא משמע דלעולם מהני תפיסתו אפילו בשמא. וכן משמע יותר בשו"ע שם סעיף ב' ז"א א"י וז"א א"י ואינו ברשות אחד מהם על הלוקח להביא ראיה, ומשמע דאפילו טוען לוקח איני יודע כשהוא ברשות לוקח אין מוציאין מידו.
ונראה דתוס' לשיטתייהו שכתבו בפ"ק דמציעא דמסקנא הוא תקפו כהן מוציאין מידו, והא דאמרו בפרק השואל גבי שוכר מרחץ דבא בסוף החדש כלו לשוכר, משום דהתם בהיתר נכנס, אבל בתקפו כהן לאו בהיתר תפסיה, אבל אם טוען ברי מהני תפיסה וכמבואר שם בתוס' דף ו' ד"ה פוטר ממונו וע"ש באשר"י, ומשו"ה נמי ס"ל בדררא דממונא דמהני תפיסה דאינו מהני אלא מוחזק בהיתר ותפיסת מוכר מהני אפילו טוען שמא, אבל תפיסת לוקח שהוא באיסור אינו מועיל אלא בטוען ברי, אמנם דעת השו"ע דאזיל בשיטת הרמב"ם דס"ל בתקפו כהן אין מוציאין מידו ומהני תפיסה בשמא ואפילו באיסור וכמ"ש בשו"ע יו"ד סי' שמ"ו ע"ש, ומשו"ה בדררא נמי תפיסה מהני, אפילו תפיסת לוקח ואפילו בטוען שמא.