ר"ן על הרי"ף/שבועות/פרק ז
כל הנשבעין שבתורה. כל המחויבים שבועה מן התורה: נשבעין ולא משלמין. כלומר לא חייבה תורה שבועה לישבע וליטול אלא הנתבע ישלם ולא ישלם ובגמרא יליף לה: ואלו נשבעין ונוטלין. שתקנו להם חכמים לישבע וליטול: השכיר והנגזל כולה מפרש במתניתין: שכנגדו חשוד על השבועה. התובע שהנתבע שכנגדו חשוד ונתחייב הנתבע שבועה מן התורה על ידי הודאה במקצת נשבע התובע ונוטל: וחנוני על פנקסו. על מה שכתוב בפנקסו שהוא כותב עליו הקפות שמקיף ולקמן מפרש היכי דמי: הרי זה נשבע ונוטל ובגמרא מפרש מ"ש שכיר דתקינו ליה רבנן: עד שתהא שם קצת הודאה. לר' יהודה לא תקנו שבועה ליטול אלא במקום שיש שבועה על הנתבע הפכו חכמים על התובע באלו השנויים כאן:
ומקשו הכא דהא נשבעין ונוטלין טפי נינהו דהא איכא פוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה ומנכסי יתומים ומנכסים משועבדים ונפרעת שלא בפניו וכדקתני להו לקמן בפרקין כשם שאמרו וכו' ותנן נמי בפ' הגוזל בתרא המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע כמה נתן ויטול ותנן נמי בפרק האשה שנפלו לה נכסים המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול ואמאי לא תננהו לכולהו הכי יש לומר כי קחשיב הני דמדינא לא הוו להו למשקל כלל אלא שחכמים תקנו שיהו נוטלין בשבועה אבל הנהו דמדינא אית להו למשקל בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע וליטול לא קא חשיב והנך כולהו דתנן בפירקין בכשם שאמרו ולא קתני להו בסדרא דאלו נשבעין ונוטלין הכי (נמי) [נינהו] דמדינא שקלי בלא שבועה ומכיר כליו וספריו ביד אחר נמי מדינא נוטל בלא שבועה והכי איתא בירושלמי דגרסינן עלה דההיא אמר רבי אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע מפני בעלי בתים שלא יהו מטפלין עם הגנבים ואני מס[ו]פק בזו לפום גמרא דילן ואפרש לפנינו בס"ד ומוציא הוצאות על נכסי אשתו נמי מדינא שקל בלא שבועה דברי ושמא הוא ואע"ג דבעלמא אמרינן לאו ברי עדיף הכא כיון שהוציא ברשות והשביח נאמן מדינא ושקיל בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליו לישבע וכן תירץ לזו ר"ח ז"ל שם בפרק האשה וכתב שם מהא שמעינן דכל היכא דאיהו ידע והך לא ידע נשבע איהו דידע ושקיל הני מילי בעושה ברשות עד כאן ואם תאמר והא קא חשיב שכנגדו חשוד על השבועה דמדינא אית ליה למשקל בלא שבועה משום דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם לר' אבא כדאיתא לקמן בפירקין אלא שחכמים החמירו עליו שלא ליטול אלא בשבועה יש לומר משום דרבי יוסי קתני לה להא דרבי יוסי קאמר בשניהם חשודים יחלוקו ולית ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ואי לאו דקתנו רבנן שיהא נשבע ונוטל חשוד היה פטור לגמרי ואף בזו אני מסופק דאפשר דרבי יוסי אית ליה דרבי אבא וכמו שאכתוב לפנינו בס"ד והרמב"ן ז"ל תירץ דאלו נשבעין ונוטלין אכולה מלתא קאי והפוגמת כתובתה דסיפא וחברותיה בכגון זה נשנו אלא משום דתננהו התם בפרק הכותב קתני הכא כשם שאמרו והא דלא קתני ההיא דהמכיר כליו משום דלא דמי להנך דלא שקיל אלא ממה שברשותו וכן מוציא הוצאות על נכסי אשתו ממה שהשביח בלבד הוא נוטל ושבועה זו של נשבעין ונוטלין כבר כתבתי למעלה בשם הגאונים שהיא בנקיטת חפץ כעין של תורה אבל שבועת היסת דתקנתא דבתראי היא בלא נקיטת חפץ היא אלא שהיו מחרימין אותו או משביעין בשם או בכינוי אם יש לו ואינו פורע אלא שהרמב"ם ז"ל כתב בפ"א מה' שבועות שנהגו להיות ס"ת ביד החזן או שאר העם בעת שמשביעין אותו שבועת היסת כדי לאיים עליו וכבר כתבתי זה למעלה אבל רש"י ז"ל כתב בפ' הכותב גבי ההוא דאמרי' התם אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דשבועת המשנה אינה בנקיטת חפץ אלא קללא בעלמא כעין שלנו וכן כתב בפירקין בגמרא גבי ההיא דאמרינן בדרבנן הוי תקנתא [ותקנתא לתקנתא לא עבדינן] בלשון הזה היכא דאין שם הודאה במקצת דלא רמיא עליה דבעל הבית אלא שבועת היסת היא גופא תקנתא כדרב נחמן ונראה מדרביו שכל שבועה שאינה של תורה שבועת היסת היא קרויה כלומר שהסיתוהו חכמים לישבע שלא מן הדין וכולן טכסיס אחד יש להן לענין [דלא בעי] אנקוטי חפצא בידא ובודאי שהאומר מנה לי בידך אין לך בידי ולא כלום פטור היה לגמרי עד שבא רב נחמן ותקנה דהא אמרינן בפרק האיש מקדש אמר רבא אמר רב נחמן אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכן בגירושין וכן בדיני ממונות ומיימינן בה והשתא דתקון רבנן שבועת הסית דאלמא דמקמי הכי לא נתקנה אפילו בזמן שנאמרה אותה מימרא וכן כתב רש"י ז"ל בשילהי פירקין כשנשנית משנה זו עדיין לא תקנו שבועת היסת כי בימי רב נחמן תקנוה אף במנה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום וכולן בטכסיס אחד הם ובלא נקיטת חפץ זה דעתו ז"ל כאן אבל במסכת גיטין בפרק השולח הסכים לדברי הגאונים ז"ל דשבועת המשנה בקיטת חפץ היא ולישנא דמתניתין נמי דייק דשבועת הנוטלין כעין כל הנשבעין שבתורה היא וכבר כתבתי למעלה שדעת הרמב"ם בפרק שלישי מהלכות טוען ונטען ששבועה זו שנשבעין ונוטלין אינה בפחות משתי כסף ואינו מחוור:
גמ' מנא לן דאמר קרא ולקח בעליו ולא ישלם. רישיה דקרא שבועת ה' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ולקח בעליו את השבועה ולא ישלם והאי לא ישלם קרא יתירה הוא דכיון דכתיב אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ממילא משמע דלאחר שבועה לא ישלם ואם אינו ענין כאן תנהו ענין למודה מקצת ועד אחד דבמודה מקצת סלקא דעתך אמינא כיון דממונא אית ליה גביה ואידך עביד לאישתמוטי אימא ישבע התובע ויטול ובעד אחד נמי סלקא דעתך אמינא שלא אמרה תורה שישבע הנתבע להכחיש העד אלא ישבע התובע ויהיה שבועתו במקום עד ויטול כעל פי שנים עדים קמשמע לן: עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית. פירוש לאו למימרא דבעל הבית היה מחוייב מתחלה לישבע מדקתני עקרוה דליתא דהא כיון דבעה"ב כופר בכל הוא לא מחייב אלא היסת ושבועת הסית בימי ר"נ נתקנה כמו שכתבתי במשנתנו אלא הכי קאמר שכיון ששכיר זה מסר נפשו על שכרו היה ראוי לחוס עליו לחייב בעה"ב שבועה מיהת כדי שלא ילך לו לעתותי ערב בפחי נפש כדרך שתקנוה בקציצה והטילוה על בעה"ב משום דמידכר דכיר לדעת מקצת מפרשים וכמו שאכתוב בפנינו בסיעתא דשמיא ושבועת תקנה זו שהיה להם לתקן עקרוה שלא מבעל הבית ושדיוה אשכיר מפני שהוא טרוד בפועליו שנותן שכר לכמה פועלים וסבר שנתן גם לזה עוד נראה לי דלהכי נקט עקרובה שלא תאמר דלרבנן דוקא בכופר הכל דשכיחא מילתא דאמר נתתי ולא דייק ועוד שכיון שהוצרכו חכמים לתקן שבועה שאם לא כן היה בעל הבית פטור לגמרי שדיוה אשכיר מפני טרדת בעה"ב אבל במודה מקצת דמוכחא מילתא דדייק הוה אמינא דיו לשכיר בשבועה המוטלת מן הדין על בעל הבית ולא נתקון מידי קמ"ל דבכולהו גווני שדיוה אשכיר ומה שכתב הרב אלפסי ז"ל עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית משום דטרוד בפועליו הוא ושדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר ע"כ כך הוא ר"ל משום כדי חייו דשכיר תקנו שבועה על בעל הבית וכיון שראו שעסקיו מרובין ואינו יכול לישבע תקנו שישבע השכיר ודאמרינן טרוד בפועליו לאו דוקא פועליו דאפי' אין לו אלא פועל זה נשבע ונוטל אלא טרוד בעסקיו קאמר והכי איתא בירושלמי אמר רבי בון בעה"ב ע"י שעסקיו מרובין תקנו לו שישבע השכיר ויטול וכתבו הרי"ף ז"ל בסמוך:
וליתב ליה בלא שבועה. ליכא לפרושי דמדינא קאמר לומר דכיון דאמר דבעה"ב טרוד בפועליו הוה ליה אומר מנה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך חייב דהא ודאי ליתא דהתם איהו גופיה קאמר איני יודע אם פרעתיך דכיון שהוא עצמו מודה בחיוב ומסופק בפטורו דין הוא שיתחייב אבל הכא בעל הבית ברי קא טעין ואנן הוא דחיישינן ומחמרינן שלא להטיל שבועה עלחיו שמא מתוך טרדתו שכח אלא ודאי הכי קאמר נהי דמדינא ודאי אפילו בשבועה לא שקיל הוה לן לתקוני דליתב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מועט ואיכא למיחש בכדי חייו דהא איכא אינשי דפרשי משבועה ואפילו בקושטא לא בעי לאישתבועי: אי הכי אפילו קציצה נמי כו'. כלומר אפילו נחלקו נמי על הקציצה וה"פ דמעיקרא אמרינן בגמרא
דהאי דשדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר הוא ולא מפני טרדת בעה"ב ומשום הכי פריך ואמר אי אמרת בשלמא דמשום כדי חייו הוא דשדיוה אשכיר משום הכי בקציצה לא תקינו שישבע ויטול מפני שמחלוקתן של בעה"ב ושכיר בקציצה אינו אלא דבר מועט ששכרן של פועלים ידוע הוא ובמאי דכפר ליה בעה"ב ליכא למיחש לכדי חייו אלא אי אמרת דהא דעקרו מבעה"ב ושדיוה אשכיר משום טרדת פועלים הוא אפילו קצץ נמי ומפרקינן דקציצה מידכר דכירי אינשי וליכא למיחש בה משום טרדא ומשום הכי לא שדיוה לשבועה אשכיר ומיהו בעה"ב נשבע אפילו הוא כופר בכל כגוןש אמר לו לא קצצתי אלא אחת ונתתיו לך אי נמי באומר הילך וכן דעת ה"ר יוסף הלוי ז"ל והרמב"ם ז"ל בפי"א מהל' שכירות וכן עיקר אע"פ שלא נראה כן מדברי הרב אלפסי ז"ל כמו שאכתוב בסמוך בס"ד:
אי הכי אפילו עבר זמנו נמי. הכי פירושו אי אמרת בשלמא דהאי דשדיוה אשכיר היינו משום כדי חייו ולא משום טרדא משום הכי אמרינן דעבר זמנו [אינו] נשבע ונוטל דליכא משום כדי חייו אלא שכר יום ביומו אלא לדידך דאמרת דמשום טרדת פועלים הוא אפילו עבר זמנו נמי דודאי אפילו עבר זמנו אית לן לתקוני שבועה אבעל הבית כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש [ומשום ששכיר] מסר עצמו על שכרו ומשום טרדת בעה"ב יש לנו לעוקרה ממנו ולהטילה על השכיר ומפרקינן חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין:
ירושלמי א"ר בון בעה"ב על ידי שעסקיו הן מרובין וכו'. דטרוד בפועליו דאמרינן בגמרא דילן לאו דוקא וכמו שכתבתי למעלה א,ר יוסי אין לו אלא אותו היום בלבד הכי נמי אמרינן בגמ' דילן בפ' המקבל עלה דמתני' התם אם יש עדים שתבעו בזמנו הרי זה נשבע ונוטל דלאו למימרא דלעולם נשבע ונוטל אלא דאם יש עדים שתבעו כל זמנו דליכא למיחש דפרעיה בתר הכי כלומר בזמנו לאחר שתבעו שנשבע ונוטל כנגד אותו יום של תביעה ומדברי רש"י ז"ל נראה שם דאין לו נאמנות בכך אלא יום אחד אחר זמנו אבל אחרים פירשו שלעולם יש לו נאמנות יום אחד אחר שתבעו שאם תבעו בזמנו נשבע למחרתו ונוטל וכן אם תבעו למחרת נשבע מחרת אותו יום ונוטל וכן לעולם וטעמא דמלתא דכל שהוא מתמיד בתביעתו מידק דייק אבל בשנתרשל בדבר איכא למימר נמי דפועל טרוד בעסקיו הילכך אינו נשבע ונוטל וכך הם דברי הרמב,ם ז"ל בפי"א מהלכות שכירות אלא שהוא ז"ל לא נתן לפועל כל יום מחרתו אלא אם יום אם לילה ולשון ירושלמי מוכיח כן:
לא שנו אלא ששכרו בעדים. שיש עדים שאמר לו עשה עמי מלאכה היום בשכר ועשה עמו: יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך. ונאמן בלא שבועת המשנה ומיהו הסית מיה אמשתבע ואם תאמר והיכי אמרינן מיגו בכי האי גוונא דהא אנן לא חיישינן דבעל הבית משקר אלא דהכי קאמרינן דמתוך שהוא טרוד בפועליו סבור שפרעו ולא פרעו וכיון שכן כי איכא מגו מאי הוי וכי משום דאיכא מגו אזלא לה טרדת פועליו י"ל הכי קאמרין ודאי כי טעין שפרעו ודאי קושטא קאמר וברי גמור הוא דאי מסתפקאליה וטעון בדדמי לא הוה אמר מלתא דידע דמספקי בה רבנן משום טרדא והוה טעין דלא שכרו כלל:
וגרסינן עלה בגמרא אמר רמי בר חמא כמה מעלייתא הא שמעתתא אמר ליה רבא מאי מעליותא איכא אם כן שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר [לו] לא היו דברים מעולם יכול לומר לו נאנסו דאפקיד בעדים בעדים נמי מתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך יכול לומר לו נאנסו דאפקיד ליה בשטר מכלל דתרוייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו [בעדים]. זו סוגיית הגמרא ואיכא למידק עלה טובא מאי קא פריך רבא עליה דרמי בר חמא וכי לית ליה [לרבא בעלמא] מיגו ואי קשיא ליה שבועת השומרים היכי משכחת לה ליפרך הכי בעלמא ולא אדרב ושמואל דמיגו כ"ע מודי ביה תירץ ה"ר יהוסף הלוי דאין ודאי דרבא אית ליה מיגו דאין ודאי דרבא אית ליה מיגו אלא דס"ל דלא אמרינן מגיו אלא לאפטורי מממונא אבל לא לאפטורי משבועתא ומשוםה כי פריך ואמר מאי מעליותא דנהי דמשום מגו אית לן למימר שלא ישבע שכיר ויטול מ"מ ישבע בעל הבית ולא ישלם שהרי שבועה של תקנה מוטלת עליו וכדאמר לעיל עקרוה רבנן שבועה מבעל הבית משום דטרוד בפועליו ושדיוה אשכיר והכא דאיכא מיגו לא מצינן למימר דישבע שכיר ויטול דמגו לאפטורי ממונא אמרינן בכל מקום ישבע בעל הבית דליכא לאפטוריה משום מיגו דמיגו לאפטוריה משבועה לא אמרינן דאם כן דאמרינן מיגו אפילו לאפטוריה משבועה שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה ולפי זה איכא למימר דקושטא דמילתא הכי איתא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואע"ג דמסקנא [דשמעתין] הכא דשבועת השומרים ליתא אלא בדאפקיד ניהליה בשטר משמע דדחייה בעלמא היא אבל ודאי שבועת השומרים דחייב רחמנא אפילו בלא עאדים ובלא שטר הוא וכן כתבו כל המחברים ז"ל דאי לאו הכי קשיא היכי לא אישתמיט תנא או אמורא לברורה בהדיא טפי מהכא דלא איתמר אלא לאישתמוטי מפירכא דרבא וכיון דקושטא [דמילתא] הכי איתא דשבועת השומרים בכולהו גווני חייבא רחמנא ש"מ דלא אמרינן מגיו לאיפטורי משבועה וראיה לדבר עוד דאם איתא דאמרינן מיגו לאפטוריה משבועה היאך עד אחד קם לשבועה והא איכא מיגו דאי בעי אמר החזרתיו ועוד ראיה ממה ששנינו במכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ואע"ג דאיכא מיגו איבעי אמר ממך לקחתים ולא היה צריך לישבע שבועת המשנה אלמא לא אמרחינן מיגו לאפטוריה משבועה ואין אלו ראיות דמכיר כליו וספריו ביד אחר אין הכי נמי דמדינא היה לו ליטול בלא שבועה אלא שמן התקנה הטילו חכמים עליו שבועה כדאמרינן בירושלמי אמר רבי אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע מפני בעלי בתים שלא יהו מטפלין עם הגנבים ולי נראה דלגמרא דילן אילו אמר אתה מכרת לי לא היה נאמן כמו שאכתוב לפנינו בס"ד ומעד אחד נמי ליכא ראיה משום דעד אחד לשבועה כשנים לממון וכדאמרינן כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכי היכי דלא אמרינן מיגו במקום עדים [לממון ה"נ] לאפטורי משבועה ושבועת השומרים נמי לא מוכחא מידי דאף דודאי קושטא דמילתא היא דשבועת השומרים דחייב רחמנא אפילו בלא עדים ובלא שטר הא ליכא לאוכחא מינה דלא אמרינן מיגו לאיפטוריה משבועה אלא טעמא דמילתא משום דלאו מגו מעליא הוא דכי טעין נאנסו אינו מעיז [דהלה לא ידע מידי וכי טען לא היו דברים מעולם הוי מעיז] הלכך לית לן להימוניה במאי דאינו מעיז משום דאי בעי מעיז דחזקה אין אדם מעיז ועוד דכי רמא רחמנא שבועה עליה כי אמר נאנסו היינו משום דחיישינן דלמא טעין בדדמי וסבור שהוא אונס ואינו אונס כדאמרינן בפ' הפועלים ידעת ביה בבר אחתיך דמצי לעבורי חדא חדא וכיון שכן כי איכא מיגו מאי הוי וכי יוציאנו מגו מידי חששא זו הלכך אע"ג דודאי קושטא דמילתא דשבועת השומרים בכל ענין חייבה אותו תורה אין ללמוד ממנה שאל נאמר מיגו לפטור משבועה דהתם היינו טעמא משום דלא הוי מיגו מעליא [ומיהו בעלמא] אפשר לומר אפילו לאפטורי משבועה והכי מוכחא הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כלומר למה לא פטרה אותו משום מיגו דאי בעי כפר בכוליה וכן פרש"י ז"ל ואף על פי שיש לפרשה בענין אחר זה יותר נכון ומכל מקום בעיקר הלכה זו יש לדקדק אם אם איתא דשבועת השומרים דחייב רחמנא בכל ענין היא אם כן לית אלדרב ושמואל דהא בהא תליא וכמו שמפורש בסוגיא זו ואם כן אנן היכי מזכינן שטרא לבי תרי דפסקינן כרב ושמואל שכך פסקו המחברים כולם [דשבועת שכיר אינה אלא כששכרו בעדים] ונקטינן נמי דשבועת השומרים בכל ענין היא והיותר נכון בזה מה שנאמר בשמו של רבינו שרירא גאון ז"ל דרבא לא פליג אמילתייהו דרב ושמואל דאע"ג
דגבי שכיר ליכא מיגו מעליא לפי שכשהוא אומר פרעתיך אפילו יודע שהוא משקר אינו מעיז שהוא סובר כבר יודע שכיר שאני טרוד בפועלין וידינני לכף זכות שאני סבור שפרעתי מה שאין כן אם יאמר לו לא שכרתיך מעולם שזו העזה גמורה היא ועוד דכיון דבעל הבית טרוד בפועליו אפילו איכא מיגו ליכא להימניה דכיון דחיישינן שהוא סבור לומר אמת וטועה בדבר כי איכא מיגו מאי הוי הלכך ודאי האי מיגו לאו מעליא הוא ואפילו הכי כיון ששבועתו של שכיר אינה מן הדין אלא מפני התקנה אפילו מיגו גרוע כזה דוחה אותה זהו טעמו של רב ושמואל לדעתו של רבא ואע"פ שדרך פשרה היא זו מודה רבא בה שכדאי הן רב ושמואל לסמוך עליהן אבל לרמי בר חמא דאמר כמה מעליא הא שמעתא פריך ואמר אם כן שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה משום דממאי דאיפליג רמי בר חמא לשבוחי שמעתייהו דרב ושמואל הכיר רבא שרמי בר חמא סבר דהאי מיגו מיגו גמור הוא שאם לא כן אלא שהוא דרך פשרה כמו שכתבנו ליכא למימר בה כמה מעליא הא שמעתא כאילו היה הדין מוכרח בעצמו ולהכי אתקיף ליה רבא לדידך דאמרת אמרינן מיגו אפילו היכא דאיכא למיחש דטעי בדדמי ועוד שהוא ממעיז לשאינו מעיז שבועת השומרים היכי משכחת לה בשלמא לדידי דאמינא לאו [מגו] מעליא הוא דוקא בשכיר שהיא שבועת התקנה מהני אבל בשומרין שהיא של תורה לא דהא מיגו של שומרים גרוע הוא וכמו שכתבתי למעלה אלא לדידך דחשבת ליה מיגו גמור היכי משכחת לה ורמי בר חמא דחיק נפשיה ואמר דאפקיד ניהליה בשטר אבל רבא לא ניחא ליה בהכי אלא שבועת השומרים לדידיה בכל ענין הוא דמיגו כי האי לא מהני אלא גבי שכיר דוקא:
הלכך לענין הלכה קי"ל [כרבא] דאמר שבועת השומרים בכל ענין חייבא רחמנא דרמי בר חמא גופיה לא קבע נפשיה בשמעתין דהא נאדי מעדים לשטר ועוד דבגמ' משמע דרמי בר חמא גופיה לא מברירא ליה שפיר מאי קאמר כמה מעליא האי שמעתא דקרי עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה בלבו משום דנפק ודק ואשכח מתניתא דמשמע מינה דליתא לדרב ושמואל ואע"ג דאתא רב נחמן בר יצחק ותריץ לה רמי בר חמא מיהת לדחויה אמר הכי דכיון דחזי רמי בר חמא דאיצטריך לדחוקי נפשיה בשבועת השומרים מהדר ומייתי מתניתא לדחויי שמעתתייהו דרב ושמואל דהוה מעלי לה מעיקרא הלכך נקטינן דשבועת השומרים בכולהו גווני חייבא רחמנא וקי"ל נמי כרב ושמואל משום דרבא נמי מודה בה ולא פליג אלא אסבריה דרמי בר חמא והרמב"ן ז"ל הביא סמך דשבועת השומרים בכולהו גווני חייבא רחמנא וקי"ל נמי כרב ושמואל משום דרבא נמי מודה בה ולא פליג אלא אסבריה דרמי בר חמא והרמב"ן ז"ל הביא סמך דשבועת השומרים בכולהו גווני חייבא רחמנא מדאמרינן בבבא קמא הטוען טנת גנב באבדה ונשבע משלם תשלומי כפל ומקשינן מינה ומפרקינן דאלמא הלכתא היא ורב אשי דהוא בתרא פריק לה בדוכתה ובודאי שאין כפל בשומרים אלא בנשבע שבועת הדיינין כדאיתא התם בדוכתה והתם ליכא שטר שאלמלא מצאו וכתב לו שטר או שאמר אל תחזיר לו אלא בעדים הרי זה שומר של בעלים ויצא לו מכלל שומר אבידה שהוא שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף ולי אין זו מכרעת שכבר כתבתי למעלה שכל שאמר לו אל תחזיר לו אלא בעדים אין צריך שיודה בכך נפקד או לוה ומעתה אילו אמר לו בעל אבדה למוצא אל תחזיר אלא בעדים לא נעשה שומר של בעלים כדי שיצאו בכך מתורת שומר אבדה ובודאי שפשט שמועה זו מראה דאם איתא לדרב ושמואל שבועת השומרים ליתא אלא בדאפקיד ניהליה בשטר ואי חייבי רחמנא לשבועת השומרים בכולהו גווני ליתא לדרב ושמואל אלא שהדין עלינו לדחוק את עצמנו כדי להעמיד דברי הראשונים ז"ל שהסכימו דאע"ג דשבועת השומרים בכולהו גווני היא איתא לדרב ושמואל משום דאפילו מיגו גרוע כי האי מהני למעקר תקנתא דשכיר ומכל מקום הבו דלא לוסיף עלה לומר דשבועת השותפין שנשבעין בטענת שמא וכמו ששנינו במשנתנו דוקא בשיש לו עדים שנשתתף עמו הא לאו הכי מתוך שיכול לומר לו לא נשתתפתי עמך מעולם יכול לומר נשתתפתי אבל לא נהניתי משלך כלום דליכא למימר [הכי] דכיון דהאי מגו גרוע הוא וכמו שכתבתי לא מהני ליה שאע"פ שמצינו דבעל הבית מפטר מיניה דשכיר במיגו גרוע מפני שאינו מחייב לו אלא מפני התקנה ושבועת השותפין נמי אינה תורה אלא תקנה בעלמא אפ"ה אין לך אלא מה שמנו חכמים אבל בשבועת השותפין אע"פ שאינה אלא מדבריהם כעין שבועת השומרין של תורה תקנוה וכי היכי דלא מיפטר בדאורייתא משום מגו גרוע הכי נמי לא מפטר בשבועת השותפין זה נראה לי ועדיין קשה לי רבא מאי פריך לרמי בר חמא אפילו ס"ל דרמי בר חמא מדינא קאמר הכי דהא אשכחן דמיגו גרוע כי האי מהני לאוקומיה ממונא ול אמהני ליה לאפטורי משבועה דהא בפרק חזקת הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהם אע"ג דהאי מיגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלא דידיה אפילו לא אכלי מידי לא מעיז כלל דמריה לא ידע ואי אמר לקויין הן בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקומי ממונא ואילו לאפטורי משבועה לא מהני כדרבה דאמר דמשום הכי אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ולא פטרה אותו משום מיגו דאי בעי כפר בכוליה משוםד אין אדם מעיז פניו אלמא מגו גרוע מהני לאוקומי ממונא ומשום הכי דין הוא דלהני ליה לבעל הבית שלא ישבע שכיר ויטול ובשבועת השומרים דינא הוא דלא ליהני דמיגו גרוע לאפטוריה משבועה לא אמר ונראה לי דהכי פריך היכי אמרי רב ושמואל דמשמע דמהני האי מיגו לפטור בעה"ב אפילו משבועת תקנה שהיתה מוטלת עליו כמו שכתבתי בתחלת השמועה ומקלוסיה דרמי בר חמא משמע דמדינא קאמר הכי כמו שכתבתי בשם רבינו שרירא גאון ז"ל ואם כן שבועת השומרים דחייבא רחמנא היכי משכחת לה אי אפילו מגו גרוע כי האי מהני לאפטוריה משבועה והאי דלא פרכינן ממודה מקצת למה אינו נאמן מיגו דאי בעי כפר בכוליה משוםד איכא למימר דהתם רגלים לדבר כיון דמודה מקצת דאישתמוטי משתמיט ולפיכך לא רצתה תורה שיפטר משבועה משום מגו ורמי בר חמא דחיק נפשיה לאוקומי שבועת השומרים דאפקיד ניהליה בשטר אבל רבא סבירא ליה דמיגו גרוע לא מהני לאפטוריה משבועה והאי דמהימני הכא אפילו לפטור בעל הבית משבועת התקנה היינו משום דכיון דמדרבנן בעלמא הוא וכיון שרוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום: והא דאסקינן בשמעתין דהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר או בעדים היינו לומר דאי לא מייתי ראיה לא מהימן לומר החזרתי בלא שבועה דהכא הכי קאמר שצריך להחזיר בעדים לאפטורי משבועה שאם אמר החזרתי שלא בעדים שבועה בעי וכיון שכן אין בנאנסו מיגו לפטור את השבועה בדאפקיד ניהליה בשטר ובהא נחתינן וסלקינן בסוגיין אבל מכל מקום אי אמר החזרתי נאמן בשבועה מגו דאי בעי אמר נאנסו דנאמן בשבועה והכי איתא בהדיא בפרק המוכר את הבית:
אומן אומר שתים קצצת לי וכו' שלח להו בזו ישבע בעה"ב ויפסיד [אומן] דקציצה ודאי מידכר קא דכירי אינשי. הלכך ליכא למימר ישבע שכיר ויטול משום טרדת בעל הבית ויש מי שפירש דכי אמרת ישבע בעל הבית ויפסיד [אומן] דוקא במודה מקצת וישבע כדינו אבל כופר בכל כגון שפרע לו כבר אותו סלע שהוא מודה לו או שאמר לו הילך בזה לא ישבע בעל הבית לפי שלא תקנו חכמים בקציצה כלום אלא אי מודה במקצת נשבע כדינו ואי כופר בכל פטור ואם תאמר ולמה לא תקנו חכמים בקציצה [בכופר בכל] אע"ג דדכירי לה אינשי מפני תקנת השכיר שנושא נפשו על שכרו והרי למעלה בראש הסוגיא קודם שחדשנו טענת טרדת פועלים היינו אומרים עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית דאלמא ראוי לחייבו שבועה מפני תקנת שכיר יש לומר הני מילי היכא שהם חולקים על כל
השכירות ואי מהימן בעל הבית לומר פרעתי פסקת ליה לחיותיה של שכיר לגמרי אבל כי פליגי בקציצה אי אפשר שיהו חולקים אלא בדבר מועט שהרי שכירות של פועלים ידוע הוא וליכא בההוא כפירה כדי חייו דשכיר ולפיכך לא תקנו שבועה אצל בעה"ב ואם תאמר אם כן דבמודה מקצת עסקינן היכי פרכינן עלה בגמרא איני והא תני רבה בר שמואל קצץ המוציא מחבירו עליו הראיה ואי לא מייתי ראיה פקע אמאי ישבע בעל הבית ויפסיד אומן ומפרקינן אמר רב נחמן לצדדין קתני או יביא ראיה או ישבע בעה"ב ויפסיד אומן ואם איתא דבמודה מקצת עסקינן היכי סלקא דעתין דלפקע יש לומר דקסלקא דעתין דבמודה מקצת [נמי] פטר רבה בר שמואל [לפי] שאין מוסרין שבועה לבעל הבית משום דטרוד הוא ולא דכיר אפילו בקציצה ופועל אינו נשבע ונוטל דליכא בקציצה משום כדי חייו כך כתוב בספר מלחמות ואין ספר זה מחוור בעיני דאם איתא דבעה"ב אינו יכול לישבע הוה לן למימר דמתוך שאינו יכול לישבע משלם ואע"פ שאין בעל הבית כאילו אומר ממש איני יודע מכל מקום כיוןש אין אנו רוצים למסור לו שבועה אין להפסיד השכיר בשביל כך שכל שאינו יכול לישבע או מן הדין או מפני חשש ראוי שישלם ויותר נכון בעיני מה שכתב בספר המאור דקא סלקא דעתין שלא חייבה תורה במודה במקצת השכירות אלא במלוה ופקדון דכתיב בהו כי הוא זה דכתיב כי יתן איש אל רעהו וגומר וסבירא לן עירוב פרשיות כתיב כאן בהדי פרשה דאם כסף תלוה ואע"פ שהרמב"ן ז"ל השיב עליו שכיון שהשלים פעולתו נעשה שכירות מלוה ואין ראוי שיורע כחו מפני שהיה עקרו שכירות אין אני רואה בזה קושיא שלא נוכל לומר כן וכל שכן למאי דקא סלקא דעתין מעיקרא שהרי דעת רוב המפרשים שכל תביעה שהיא נמשכת מקרקע אע"פ שעכשיו נעשית חוב דינה כקרקע ואין נשבעין עליה ומוכחי לה בפרק קמא דבבא מציעא דלמ"ד הילך פטור קרקע דאיצטריך קרא למעוטי משבועה היינו בשחפר בה בורות שיחין ומערות אלמא אע"פ שעכשיו דמים הוא תובעו ולא קרקע דינו כקרקע ממקום שבא וכמו שכתבתי למעלה ולמה לא נוכל לומר כן בשכירות למאי דסלקא דעתין מעיקרא ומאי דקשיא ליה נמי מדתנן ר"י אומר עד שתהא שם מקצת הודאה דאם איתא דמודה מקצת בשכירות ככופר בכל דמי מאי קא טפי ליה [הודאה] במקצת יש לתרץ בה ולומר דמכל מקום דמי לשבועה דמחייב בה בעל הבית מדאורייתא ולישנא דגמרא נמי [משמע] דר"י לא בעי שיהא בעה"ב מחויב שבועה ממש אלא שתהא שבועה נוטה עליו דאמרינן כל זמן שהשבועה נוטה על בעה"ב שכיר נשבע ונוטל ואפשר דנפקא לן מינה לר"י אפילו בשאמר לו הילך וכך פירשו קצת מפרשים ז,ל וכל שכן שיש לומר כן בשכירות למאי דס"ד מעיקרא ואפשר דנפקא לן מינה לר"י אפילו בשאמר לו הילך וכך פירשו קצת מפרשים ז"ל וכל שכן שיש לומר כן בשכירות למאי דס"ד מעיקרא ונמצינו למדין לפי שיטה זו שלא תקנו חכמים בקציצה כלום אלא אם בעה"ב מודה מקצת נשבע שבועת התורה ואי כפר בכל נשבע היסת וכן נראה דעת האלפסי ז"ל שכתב כאן [סתם] ישבע בעל הבית ויפסיד [אומן] ובפרק המקבל כתב סתם אבל אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה ולא חשש לפרש נראה שדעתו ז"ל שלא חדשו חכמים בדבר כלום אלא הרי הוא ככל הטענות לדינן של כופר בכל ומודה מקצת אבל יותר נראין דברי ה"ר יוסף הלוי ז"ל שכתב דבעיין לאו במודה מקצת הוא אלא בכופר בכל כגון שפרע לו כבר מה שהוא מודה לו או שאמר לו הילך דמיבעיא להו מי נשבע כלומר פשיטא דשבועת תקנה יש כאן משום כדי לייו דשכיר אלא דמיבעיא לו אי שדיוה רבנן על בעל הבית או עקרוה מיניה ושדיוה אשכיר ופשט להו דלא עקרוה מבעל הבית כיון דקציצה מדכר דכירי אינשי ומכל מקום [משום] כדי חייו דשכיר נשבע בעל הבית אע,פ שהוא כופר בכל והיינו דאקשינן והא תני רבה בר שמואל קצץ המוציא מחבירו עליו הראיה ואי לא מייתי ראיה פקע משום דבעל הבית כופר בכל הוא שמה שהוא מודה שקצץ עמו כבר פרע לו או שהוא אומר לו הילך ואמאי ישבע בעל הבית ויפסיד [אומן] ואסיקנא דלצדדין קתני הלכך פועל ובעל הבית שנחלקו בקציצה אע"פ שבעל הבית כופר בכל נשבע שבועת התקנה כעין של תורה ומיהו הני מילי ששכרו בעדים ובזמנו אבל שכרו שלא בעדים אושעבר זמנו אינו נשבע כשם שאין פועל נשבע כשבעל הבית אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי אלא בששכרו בעדים ובזמנו וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפרק אחד עשר מהלכות שכירות:
ירושלמי היה עבד ובית דין מוסרין שבועה לעבד היה חשוד ובית דין מוסרין שבועה לחשוד עד כאן ונראה שחזרה שבועה על בעל הבית דתחלת שבועת תקנה זו על בעל הבית הוטלה כמו שכתבנו למעלה אלא מפני תקנתו של שכיר עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הלכך בשאין שכיר יכול לישבע נשבע בעל הבית וכן מוכח מה שאמרו שם בירושלמי בסמוך היו שניהן חשודין בפלוגתא דר"מ ורבי יוסי היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה וכו' ונראין הדברים שכך הדין אם השכיר קטן שאין בית דין מוסרין לו שבועה אלא ישבע בעל הבית ויש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק אחד עשר מהלכות שכירות שאפילו שכיר קטן נשבע מכל מקום בהשגות הראב"ד ז"ל כתב כמו שכתבנו:
תניא הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי [לך] אלא אחת כל זמן שהטלית ביד האומן על בעל הבית להביא ראיה. כלומר דאי מייתי ראיה מהימן ויהיב כדקאמר ושקיל טליתו ואי לא מייתי ראיה מהימן עלה אומן במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ובפרק חזקת הבתים אוקימנא לה בשלא מסר לו בעדים ובדליכא ראיה משמע דאי לא מייתי ראיה שקיל אומן בלא שבועה דבגמרא מסיימינן בהך ברייתא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל ואתיא כרבי יהודה דסבירא ליה דכל [היכא] דאיכא הודאה במקצת אפילו בקציצה שכיר נשבע ונוטל ומשמע דדוקא בשנתנו לו הוא שצריך לישבע הא ברישא כיון שהטלית הוא בידו נוטל בלא שבועה והכי נמי משמע בירושלמי דגרסינן התם גבי שכיר דדוקא בשנתנו לו הוא שצריך לישבע הא ברישא כיון שהטלית הוא בידו נוטל בלא שבועה והכי נמי משמע בירושלמי דגרסינן התם גבי שכיר הקדים לו שכרו בהא נשבע ונוטל היה בידו משכון בהא נוטל [בלא] שבועה פירוש הקדים לו שכרו אם טוען שהקדים לו שכרו [אפ"ה נשבע שכיר ונוטל שלא תאמר כיון שטוען שהקדים לו שכרו] יהא בעל הבית נאמן לפי שבתחילת היום אינו טרוד בפועליו לא היא דלעולם מחמת טרדת פועליו גם בזה אינו זוכר ומיהו נשבע אומן אבל כשיש בידו משכון נוטל בלא שבועה ומכאן נראה דמי שטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו נוטל בלא שבועה ומכאן קשה למה שכתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה בעסק חד גברא דתפיס מקרא ואמר שהיה ממושכן בידו בלשון הזה ואם אין דרך המקום לשאול אותה וכיוצא בה יהא ראובן נאמן עד כדי דמיה ולא יותר ולאחר שישבע שבועת התורה שאין לו בה פחות משויה וכן הסכימו הגאונים ז"ל שכל המוציא ממון מתחת יד אחר אף על פי שהוא נאמן במגו נשבע שבועה חמורה מפני שאינו נשבע על גופו של משכון וזהו שכתב הרי"ף ז"ל בפרק המקבל גבי סכינא דאשכבתא דנשבע ונוטל ולאו שבועה של היסת קאמר דההיא פישטא ולא היה הדבר צריך לכותבו אלא שבועת המשנה כעין של תורה וכן בעובדא דהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא דאמרינן פרק חזקת הבתים שנאמן לטעון עד כדי דמיהן הסכימו שאינו נוטל אלא בשבועת [המשנה] בנקיטת חפץ דכלל גדול הוא לכל הנוטלין שאין נוטלין אלא בשבועת המשנה שהיא כעין של תורה ויש שהביאו ראיה לדין זה ממה ששנינו בפרק הגוזל ומאכיל המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ואף על פי שהוא נאמן לומר אתה מכרתם לי ואע"פ שאין זו ראיה אצלי משום דכיון דיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו הכל אומרים נגנבו כליו של פלוני כדאיתא התם הוה ליה כאילו [איכא] עדים וראה דלא מהימן למימר אתה מכרתם לי ואע"פ שאמרו בירושלמי אמר רבי אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהו בעלי בתים מטפלין עם הגנבים נראה לי דאין זה דרך גמרתנו משום דבגמרא דילן לא סגי לן ביצא לו שם גניבה בלחוד ובעיא מילי אחריני דמוכחי כדאיתא התם ובדאיתנהו להני מילי אדרבה בדין הוא שלא יטול אפילו בשבועה אלא מפני תקנת השוק הוא שנוטל ובירושלמי א"ל רבי אבא בר ממל ביצא לו שם גניבה בלחוד ומש"ה אמרינן בדין הוא שלא ישבע דוק ותשכח ולפיכך איני רואה מכאן ראיה אבל מ"מ הסכמת הגאונים ז"ל כך היא ושמעתין קשיא עלייהו וכדכתיבנא והרמב"ן ז"ל תירץ לדברי הגאונים ז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות ולא מיבעיא למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפילו למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית ליה עליה אגרא [ואאגריה] תפיס ליה כטוען על גופו של כלי דמי דמקנה קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה ואיהו גופיה הימוניה הימניה לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי שאם לא תאמר כן לא הנחת חיים לאומנין אלו דבריו ז"ל בספר המלחמות ולא נתבררו אצלי דאפילו למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה מדרבי יצחק אפילו במשכנו בשעת הלואתו כמו שכתבתי במקומות אחרים ואדרבה מלוה על המשכון קני ליה טפי דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד הם כדתנן בפרק האומנין ואילו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור ואפילו להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל כמו שכתבתי שם ונמצא טענתו על גוף המשכון וכי היכי דאומן תפיס לכלי על אגריה מלוה נמי תפיס ליה על מעותיו שהלוהו וכי היכי דהימניה לאומן הכי נמי הימניה למלוה כשמסר לו משכון דכל שאינו מדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אין לחוש שבא לידו אלא או במכירה או במשכון ומה שכתב עוד שאם לא תאמר כן לא הנחת חיים לאומנין לא ידעתי למה לפי שאני סובר שאפילו הגאונים ז"ל לא אמרו כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיוןש בא ליטול צריך לישבע כשאר הנשבעין ונוטלין הא אילו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובע משכונו אינו נשבע אלא היסת לפי שאין זה נשבע ונוטל ודי לנו במה שחדשו הגאונים ז"ל בדין זה שלא בראיה והבו ליה דלא לוסיף עלה ומעתה כשירצה בעל הבית טליתו יפרע שכרו ולענין קושיותיו אני אומר דהיינו נמי דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה כלומר דאי לא מייתי ראיה תפיס ליה אומן לטלית אאגריה עד שיפרענו כדקאמר ואין הכי נמי שאם בא אומן לגבות מן הטלית צריך לישבע כמו שאמרו הגאונים ז"ל אבל
לא הוצרך תנא לשנות דין זה דמסתמא בעל הבית ירצה טליתו ויפרענו ואפשר עוד שאפילו בא אומן לגבות אינו צריך לישבע דהא לעיל בסמוך אמרינן וליתן ליה בלא שבועה ופרקינן כדי להפיס דעתו של בעל הבית דאלמא אי לאו הכי היה נוטל בלא שבועה ודוקא בפועל הוא שצריך להפיס דעתו של בעל הבית שבא ליטול ואינו תופס כלום אבל אומן כיון שהטלית בידו מצי לעכובי עד דיהיב ליה בעל הבית כוליה אגריה כדקאמר אע"פ שאם בא לגבות נוטל בלא שבועה אין לנו לחוש משום פיוס בעל הבית שכבר הוא מפוייס ועומד כשמחזיר לו טליתו ולא עוד אלא אפילו תאמר שמלוה על המשכון [אפי'] בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים זכרונם לברכה אעפ"כ פועל שאני דכיון דחזינן בגמרא דיהבינן ליה אגריה בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתירא הוא שמא יאמר החזרתי ולפיכך איני רואה קושיא מזו לדעת הגאונים ז"ל אבל ה"ר אפרים כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד ובודאי שכך נראין הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים ז"ל מפני שדבריהם דברי קבלה הם ומיהו בהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא דאמרינן שיכול לטעון עד כדי דמיהן משום דמצי למימר לקוחין הן בידי דכולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין דאורייתא משום דליכא מגו גמור דאי אמר לקוחין הן בידי היה מעיז ועכשיו אינו מעיז דמרייהו דעיזי לא ידע כמה חושלי אכלי הלכך אינו נאמן אלא בשבועה כדאשכחן במודה במקצת דלא אמרינן ביה מגו דאי בעי כפר בכוליה לאפטוריה משבועה משום דהוי ממעיז לשאינו מעיז ומיהו הכא [בחושלי] אע"ג דמגו גרוע הוא כיון דתפיס הוא נאמן בשבועה:
מתני' הנגזל כיצד וכו' הרי זה נשבע ונוטל. שהדברים מוכיחים שרי עדים מעידים דשלא ברשות משכנו: גמ' ואשתכח דגזור. כלומר שנגזר הדקל: דגזים בו לעשות דבר גוזמא [שגזם] ואינו עושה: וליחזי מאי משכנו אותם שהעידו שמשכנו יעידו מה משכנו ומה שבועה יש: בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו בעל הבית טוען שנטל כלים קטנים תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בו עדים: דאמר רב יהודה כך כתוב בהלכות הרי"ף ז"ל ורש"י ז"ל כתב אמר רב יהודה גרס ולא גרס דאמר רב יהודה ובודאי שכן עיקר שזו של רב יהודה אינו מעין משנתינו וכמו שכתב הרי"ף ז"ל בשער הרביעי ואפשר דאי גרסינן דאמר הכי קאמר דכי היכי דלרב יהודה הורע כוחו מפני שהטמינם הא נמי משום הכי נשבע ונוטל ואינו מחוור: ואמר לקוחים הם בידי ובעל הבית אומר השאלתים לו כדמפרש לקמן: אינו נאמן אפילו בשבועה: לא אמרן אלא באיניש דלא צניע דכיון דלא נציע אין דרכו להטמין משום הכי אינו נאמן חדא דאין זה עשוי למכור את כליו ועוד מדאטמינהו איכא למימר שבוש הוא להודיע שהוא צריך לשאול כלים משכניו דאי לקוחין היו לא היה מטמינן [אבל] באיניש דצניע היינו אורחיה להטמין ומשום הכי נאמן דליכא ריעותא בהטמנה ואע"פ שאין זה עשוי למכור את כליו זימנין דמצטרכין ליה זוזי ומזבין: ובאיניש דצניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמין לאיש צנוע כמותו אבל בדברים שאין דרכן להטמין אפילו לצנוע כיוצא בו אינו נאמן:
אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וישבע זה שהם לקוחים בידו ורבינו חננאל ורש"י גורס כך ולא אמרן אלא בבעל הבי שאינו עשוי למכור את כליו אבל בעל הבית העשוי למכור כליו נאמן ובבעה"ב שאינו עשוי למכור את כליו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל דברים שדרכן להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין לא אמרן אלא באיניש דלא נציע אבל באיניש צניע היינו אורחיה ובאיניש דלא צניע נמי לא אמרן אלא שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל גנובים לא אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וגירסא זו יות רמחוורת מגירסת הרי"ף ז"ל וכללא דמילתא דדברים שאינן עשוין להשאיל ולהשכיר לעולם נאמן התופס לומר לקוחין הם בידי עד דאיכא כל הני תנאי [גביה לגריעותא] שהטמין ושבעה"ב אינו עשוי למכור את כליו ושהם דברים שאין דרכן להטמין ושהוא איניש דלא צניע ושבעה"ב טוען שאולין ואי איכא כל הני תנאי [אין] התופס נאמן אבל אם חסר אחד מהם [נאמן] [וה"ג] ובכולהו נמי לא אמרן אלא בדבריםש אין עשוין להשאיל ולהשכיר אל דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן כלומר אפילו ליכא חד מהני תנאי לגריעותא דכתבינן ובלבד שיטעון בעל הבית שאולין אבל טוען גנובים אינו נאמן [בעה"ב] דכיון שהוא טעון גנובים אזלה לה חזקת האי דעשוין להשאיל דהני מאני שהרי בעה"ב מודה שלא באו לידו בתורת שאלה וכי תימא להימניה לבעל הבית מגו דאי בעי אמר שאולין הן אינה טענה שאם כן אף בכלים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר ואיכא כולהו תנאי [למעליותא גבי תופס] ובעה"ב טוען גנובים ליהמניה מגו דאי בעי טעין שאולין אלא כלל גדול היא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפילו איכא מגו ומיהו היכא דמוחזק תופס בגנב בעל הבית נאמן ואפילו טעין גנובים דלא מחזקינן קאמרי אבל במוחזק לן כבר נאמן וכן דקדק מכאן הרי"ף ז"ל וכמו שכתב בשער השמיני: ויש כאן גירסא אחרת לרש"י ז"ל שהוא גורס ולא אמרן אלא בדבריםש עשוין להשאיל ולהשכיר כלומר דבהנהו אמרינן דכי אמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ובדברים שאין דרכן להטמין ואידך תנאי אחריני אלב דברים שאין עשוין להשאיל שהבעלים חסין עליהם לפי שמתקלקלים נאמן לישבע שלקוחים הם ואין דבריו של זה מחוורים באומר השאלתים לו ואין גירסתו ז"ל מחוורת מדאמרינן עלה בגמרא כי הא דרבא אפיק זוגא דסרבלא כלומר מספרים של סורקי בגדים וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כלומר ומדאפקינהו רבא מיתמי ש"מ ס"ל דאי הוה אבוהון קיים ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן בשבועה דאי מהימן אנו טוענין בשביל יתמי דאבוהון לקחם ממך ולפי גירסת רש"י ז"ל נצטרך לומר דדוקא כשבאו עדים והעידו שהוצאים אביהם טמונין וכולהו תנאי אחריני ואינו במשמעו ולפיכך נראה עיקרן של דברים כגרסת הרב אלפסי ז"ל ודבריו וכד דברי שמועתינו דוקא בדאיכא ראה הא ליכא ראה מגו דאי בעי אמר החזרתי נאמן וכתב רש"י ז"ל ודוקא ספרא דאגדתא שאין אדם עשוי ללמד תדיר אבל שאר ספרים אינן עשוין להשאיל ולהשכיר לפי שמתקלקלין כמו שמצינו במוצא ספרים לא ילמוד בהם לכתחלה ולא יקרא אחר עמו ויכול לומר לקוחין הם בידי ואין צריך לכתוב עליהם שטר מכירה אלא לרווחא דמלתא שלא יצטרך לישבע כך קבלתי מרבינו יצחק הלוי ז"ל ע"כ ומסתברא דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הכל לפי מה שהוא כלי ומה שהוא אדם וכן השיב הרב אלפסי ז"ל בתשובה ובלשון הזה כתב רואין אם זו המקרא בני אדם עשויין להשאיל אותה או לשאול כמותה והיה מנהג שמעון זה להשאיל אותה אין ראובן נאמן אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפ"ח מהל' טוען ונטען שהם כלים עשויין לכתחלה לכך כגון חלים ונזמים שתחלת עשייתן להשכירן או להשאילן לכלות והראשון נראה עיקר ומ"ש הרב אלפסי ז"ל בעשר שעריו הם דברים ברורים
ואין צריך לפרשם ונסכא דר' אבא אפרש לפנינו בסייעתא דשמיא:
אפי' שומר של בעל הבית נאמן הוא לישבע וישלם: שכירו ולקיטו של בעה"ב ולא מסר לו שמירת הבית: מה הוא להיות נאמן על שבועה זאת: אמיד עשיר: לא שנו דצריך שבועה: תני רבי חייא במתניתיה הרי שהיו מעידים אותו שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול כגון שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו דנשיכת שינים לאו חכוך כותל הוא:
מתני' ושכנגדו חשוד על השבועה אחד שבועת העדות כלומר בין שנחשד על שבועת העדות בין שנחשד על שבועת הפקדון שכפר ונשבע לשקר ואפילו נחשד על שבועת שוא שהוא חייב עליה לשמים ולא לבריות אעפ"כ הוא נפסל על ידה לשבועה: משחק בקוביא גזלן דרבנן הוא דאמור דאסמכתא לא קניא: חזרה שבועה למקומה בגמ' מפרש לה:
והקשה הרשב"א ז"ל שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד אפילו איכא עדים קרובים ללוה או למלוה דמתרו ביה דלמא אישתלי ולא מזיד הוא ואי מודה שהזיד דידע הוא ולא העיד אין אדם נאמן לשוויה נפשיה רשיעא והעלה דצ"ע ולדידי לא קשיא דכל שהיה עדות קרוב כל כך דאי אפשר לתלות בו שכחה לא אמרינן דלמא אישתלי דבפ' אלו נערות דאמרי' גבי עדים זוממין נתרי בהו אימת נתרי בהו מעיקרא אמרין אשתלין אי בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי [אלמא] כל שיש לתלות בו שכחה קרינא ליה מעיקרא וכל שאין לתלות בו שכחה קרי שעת מעשה ובמודה שהזיד נמי משכחת לה דאע"פ שאין אדם משים עצמו רשע הני מילי לפוסלו לעדות אחר כי ההיא דפלוני רבעו לרצונו כדאמרי' פ"ק דסנהדרין ובההוא דמת הרגתיו הרגנוהו דבפ' כיצד ביבמות אבל זה שמחייב את עצמו ממון שהרי אומר שאינו יכול לישבע מפני שהוא חשוד הויא לה הודאת בעל דין דמהניא לגבי ממון דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
גמ' אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר בקושטא קא משתבע דאפשר דכשהוא נשבע בדעתו לקיימה ואפילו עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה כך פירש רש"י ור"ח ז"ל אבל בשם ר"ת ז"ל אמרו דודאי חשוד דהא עבר בלאו כמלוה ברבית וסוחרי שביעית דאע"ג דאיסור הבא מעצמו הוא פסול אלא ה"ק דמתני' לא קתני לה וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' טוען ונטען: אכלתי ולא אכלתי מאי איכא למימר דהא כי משתבע בשקרא קא משתבע: תנא שבועת שוא וכל דדמי לה כל שבועה לשעבר:
היכי תנן רבי יוסי אומר יחלוקו או רבי מאיר אומר יחלוקו: חזרה שבועה לסיני לשבועת הר סיני שהשביע הקב"ה את ישראל על לא תגזול והוא יפרע מן הכופר ממון לחבירו אבל בית דין אין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון: למחוייב לה על זה שהודה במקצת וכיון שאינו יכול לישבע דהא חשוד ישלם: וכן היתומים וכו' מתני' היא בפירקין והוינן ממאון וכו' קצר בה הרי"ף ז"ל מפני שכתבה בסמוך ועכשיו אפרשנה אי לימא מלוה אם הוציאו שטר עליו לא יפרעו אלא בשבועת היורשין המפורשת במשנתנו שלא פקדנו אבא [ופי' רב ושמואל דאמרי תרוייהו] ל"ש דבשבועה מיהו יפרעו יתמי מלוה שהוציאו שטר על יתמי לוה: אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה שמשעה שמת לוה אין למלוה ליפרע מן היתומין אלא בשבועה: ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ממון שהוא חייב עליו שבועה אלמא הואיל והוא חייב שבועה שלא קבלתי חוב זה והיתומים אינן יכולין לישבע כך אלא שלא פקדנו אבא ואין זו שבועה המוטלת על אביהם ואף יתמי לוה אין יכולין לישבע שפרעו אביהם הא אמרי רב ושמואל שלא יפרעו אלמא המחוייב ואין יכולין לישבע לא זה ולא זה
ס"ל לרב ושמואל דחזרה שבועה לסיני ואין כאן לא שבועה ולא פרעון:
רבותינו שבא"י ר' אבא וכו' זיל שלים דהא מודה הוא דחטף ולאו כל כמיניה של כל חוטף לומר שלי חטפתי: ליכא תרי סהדי דחטף ומגו דאי בעי אמר לא חטפתי מהימן נמי למימר דידי חטפתי: ליפטריה משום האי מגו:
איכא חד סהדא ואי אמר לא חטפי הוה בעי לאישתבועי להכחיש העד:
לישתבע שבועה שהעד מחייבו אין יכול דהא מודה דחטף והעד מחייבו לשבועה שלא חטף והא ליכא למימר דלישתבע דדידיה חטף שאין שבועה זו מוטלת עליו זהו לשון רש"י ז"ל:
ומקשו הכא ואמאי לא לישתבע דדידיה חטף ויהא נאמן בשבועה מגו דאי בעי אמר לא חטפי דמהימן בשבועה וכ"ת מגו בשבועה לא אמרינן ליתא דהא אמרי' בפ' המוכר את הבית דהמפקיד אצל חבירו בשטר ואמר החזרתי נאמן מגו דאי בעי אמר נאנסו ופרכינן ואי אמר נאנסו לאו שבועה בעי ומפרקינן מאי נאמן בשבועה תירצו בתוספות דלא אמרי' מגו לאכחושי סהדא דלא חציף איניש לאכחושי וא"ת הא אמרי' בפרק הכותב דאבימי בריה דר' אבהו הוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי שדרינהו בידא דרב חמא בריה דרבא לבסוף אמרי ליה דסטראי נינהו ואתו לקמיה דרבא ואמר להו דמגו דיכלי למימר לא היו דברים מעולם יכלי למימר סטראי נינהו והא התם דאי הוו אמרי להד"מ הו מכחשי לרב חמא שהיה שליח ושליח נעשה עד וכדאמרי' בפ' האיש מקדש הן הן עדיו הן הן שלוחיו יש לומר דההיא דפרק הכותב לבתר דתקון רבנן שבועת היסת דאין שליח נעשה עד כדאיתא בפ' האיש מקדש וה"ל בעל דבר עוד יש לומר דהיינו טעמא דלא מהימן בשבועה למימר דידי חטפי מגו דאי בעי אמר לא חטפי לפי שהתורה לא האמינה ע"א לענין שבועה כב' עדים לענין ממון וכדתניא בפ' שבועת הדיינין כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה וכיון שיש לו נאמנות לענין שבועה כשנים לענין ממון יש לבעל הדין לשלם או לישבע להכחיש העד אבל כל שלא הכחישו לא מצי למימר דידי חטפי לענין שבועה כי היכי דלא מצי למימר הכי בשנים לענין ממון: ה"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואי תימא אמאי ליהמניה במגו דאי בעי אמר החזרתי יש מי שתירץ דגזלן אינו נאמן לומר החזרתי דלאו לאהדורי קאי ולא דמי למלוה את חבירו ומפקיד את חבירו דאין צריך להחזיר לו בעדים דהתם לחזרה קאי אבל רבינו מאיר ז"ל השיב להרמב"ן ז"ל דאפילו גזלן נאמן לומר החזרתי והביא ראיה מסוגיא דפ' האשה שנתארמלה דתנן התם ומודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה והוינן בה טובא וליתנני הכי ומקשינן וליתני מודה ר"י באומר לחברו מנה לויתי ממך ופרעתיו לך שהוא נאמן ומפרקינן משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדים שלוה ממנו והוא אומר פרעתיך אינו נאמן והא קי"ל המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ואם איתא דגזלן צריך להחזיר לו בעדים ליתני ומודה ר"י באומר לחבירו מנה גזלתיך והחזרתי לך שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדיםש גזל והוא אומר החזרתיו לך אינו נאמן מדלא אקשי התם הכי שמע מינה דאפילו גזלן האומר החזרתיו נאמן ואם תאמר אם כן הדרא קושיא לדוכתה יש לומר דהכא כשהנסכא יוצאה עכשיו בפנינו מחמת ידו עסקינן דליכא מגו: אמר רבא כותיה דר' אבא מסתברא דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם אם בעלי הדין קיימין: מה לי הוא מה לי אבוה מאחר שטוען טענת ברי למה אין יכול לישבע: אי אמרת בשלמא אביו כה"ג מחויב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע דהא קאמר אינו יודע משלם: היינו דאיצטריך קרא למיפטר יורשין הטוענין טענה זו: מלמד שהשבועה חלה על שניהם שניהם נענשין בה [כלומר אף המשביע] שלא דקדק למסור ממונו ביד נאמן:
ודאמרינן הכא מה לי הוא מה לי אבוה היינו כגון שטוענו ברי מנה לאבא ביד אביך שהודה אביך לאבי סמוך למיתתו בפני ובפניך כה"ג מה לי הוא מה לי אבוה וליכא לדחויה בשאין [תובע] טוען ברי לי שהוא יודע ומש"ה פטרינהו רחמנא ליורשין דפשיטא דפטור דמשיב אבידה הוא וקרא למה לי דהא מודה מקצת בעלמא שהוא חייב היינו משום שאינו מעיז פניו בפני בעל חובו שיודע בו שהוא יודע [האמת] וכי מסקינן נמי אלא לאו דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך היינו נמי כשהואטוען לו ובברי שהוא יודע שהיה שם בשהודה אביך לאבי והלה אומר על הנ' אני זוכר ועל השאר איני יודע דבכה"ג יורשים פטורים דלא [עביד] למירמי אנפשייהו כולי האי ואם תאמר אם כן דבאיני יודע פטורין והיכא דאמר בברי חמשין אית לך וחמשין לית לך חייבין להימנינהו כי אמרי חמשין אית לך וחמשין לית לך מגו דאי בעו אמרי אין אנו יודעין יש לומר דאי נמי אמרי אין אנו יודעין שבועה בעו שאינן יודעין אלא דאבוה כה"ג משלם ואינהו פטרי בשבועה עוד יש לומר דמגו דאי בעי אמרי איני יודע לאו מגו הוא וראיה לדבר מדאמרינן בריש פ' הבית והעליה גבי היה אחד מהם מכיר אבניו נוטלן כגון שיש עסק שבועה ביניהם דאמר הני חמשין ידענא דאינון דידך והני לא ידענא ואמאי להימניה במגו דלא ידענא להו כלל והכא ודאי אינו עזות דאין חברו מכיר ויודע בו אם מכיר אבנים שבכותל שבועות ושלימות ונימא לאו מחויב שבועה הוא אלא שמע מינה דאיני יודע לא הוי מגו כלל ואיכא למידקך טובא אשמעתין היכי מוכחינן דרבותינו שבארץ ישראל רבי אבא דהאי ודאי מצי אמר [במתני] חזרה שבועה לסיני דאע"ג דאיהו ס"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם הני מילי היכא דאין שכנגדו מחוייב שבועה כגון בנסכא דר' אבא אי נמי בשכנגדו מחוייב שבועה ויכול לישבע כעין משנתנו בשאין התובע חשוד אבל בשהתובע חשוד שפיר מצי ר' אבא למימר דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד אע"ג דלדידיה ליתא אלא שבועת התקנה מחומרא בעלמא ותדע לך דאי לא תימא הכי קשיא הלכתא אהלכתא דקי"ל כרבי אבא וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל בסמוך וקיי"ל בההיא כרב ושמואל אלמא אמרינן שאע"פ שלא נתחייב מלוה אלא שבעות התקנה לבני לוה כיון שאין בני מלוה יכולין לישבע הפסידו בשניהם חשודים נמי מצי למימר רבי אבא דאע"ג דמדינא נתבע חייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע אפ"ה כיון שהתובע חייב להשבע שבועת התקנה ואינו יכול לישבע מפני חשדו מפסיד וכיון שכן היכי מוכחינן מדרבי אבא דנימא במתני' חזרה שבועה למחוייב בה ומהאי טעמא נמי קשיא לן מאי דאמר בשמעתין ורב ושמואל האי שבועת ה' מאי דרשי ביה דאלמא רב ושמואל דאמרי חזרה שבועה לסיני לא מצו דרשי שבועת ה' תהיה בין שניהם כדר' אבא ואמאי לא הא ודאי אפשר דאית להו דר' אבא דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ואפ"ה אמר [במתני'] חזרה שבועה לסיני דכיון דתובע מחוייב לישבע שבועה של דבריהם ואינו יכול לישבע הפסיד כדאמר איהו גופיה במת לוה בחיי מלוה ואיכא למימר דודאי כל מאן דס"ל הא דר' אבא לא מצי למימר חזרה שבועה לסיני דכיון דמדאורייתא נתבע חייב לשלם אע"פ שחכמים הטילו שבועה על התובע לא החמירו אלא ביכול אבל בשאינו יכול אינו בדין שיפסיד את שלו כיון שאין שבוה זו אלא חומרא בעלמא וכי תימא והא מת לוה בחיי מלוה שלא נתחייב מלוה אלא שבועת התקנה ואעפ"כ בשאין בניו יכולין לישבע הפסידו נראה לי דלא דמי דהתם כבר חלה שבועה של דבריהם על המלוה וכיון שחלה בו [שוב] לא פקעה ולפיכך בניו שאין יכולין לישבע מפסידין והיינו לישנא דאמר כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה והיינו דלקמן בגמרא שקלינן וטרינן בין עמד מלוה בדין ללא עמד בדין ואע"ג דמסקינן דאע"ג דלא עמד בדין היינו משום דאמר דמעידנא דשכיב ליה לוה נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ומכל מקום נראה דהיינו טעמייהו דרב ושמואל מפני שכבר חלה [שבועה] מה שאין כן בשניהם חשודין למאן דאית ליה דרבי אבא שכיון שמן הדין נתבע חייב לשלם מפני שאינו יכול לישבע אע"פ שחכמים הטילו שבועה על התובע לא החמירו עליו אלא ביכול ולא להפסיד ממונו כשאינו יכול ונמצאת שבועה זו לא חלה על החשוד כלל ומש"ה מוכחינן דרבותינו שבא"י רבי אבא כל מאן דסבר כר' אבא לא מצי אמר [במתני'] חזרה לסיני וכל מאן דס"ל חזרה לסיני ע"כ לית ליה דר' אבא ומשו"ה אמר דרב ושמואל האי שבועת ה' היה בין שניהם מאי דרשי ביה וא"ת א"כ דר"א מצי סבר דרב ושמואל כההיא דמת לוה בחיי מלוה מפני שכבר חלה שבועה על המלוה היכי מוכחינן דרבותינו שבבבל
דאמרי חזרה שבועה לסיני רב ושמואל נינהו משום מאי דשמעינן להו דאמרי כבר נתחייב מלוה וכו' והא אמרת דלא תליא הא בהא דהא ר' אבא סבר לה כההיא דכבר נתחייב מלוה כרב ושמואל דבמתני' ס"ל חזרה שבועה למחוייב לה ומשום טעמא דכתיבנא י"ל אה"נ דאי מהא לא איריא אלא דאנן לא צריכינן ראיה דרבותינו שבבבל רב ושמואל דמלתא דפשיטא היא דכל היכי דאמרי' רבותינו שבבבל רב ושמואל נינהו והכי איתא בהדיא בספ"ק דסנהדרין רבותינו שבבבל רב ושמואל הלכך פשיטא לן דרב ושמואל אמרי חזרה לסיני משום דלית להו דר"א אלא דלהכי מייתינן אידך [דרב] ושמואל משום דשייכא בטעמייהו שלא תאמר אע"ג דרב ושמואל לא ס"ל דרבי אבא מ"מ כיון ששניהם חייבים לישבע ישבע נתבע שבועה דאורייתא ותובע שבועה דרבנן שתקנו לו חכמים לישבע וליטול הוה לן למימר דבשאין התובע יכול לישבע שלא יפסיד לגמרי אלא נימא יחלוקו קמ"ל כדרב ושמואל דאמרי במת לוה בחיי מלוה שכיוןש אין יכולין לישבע הפסידו הכל אע"פ שהיה להם ליטול מן הדין [כ"ש הכא שאין לו ליטול מן הדין] אלא מפני התקנה כיון דלא ס"ל דר"א דבשאינו יכול לישבע הפסיד זהו על דרך הראשונים ז"ל אבל אינו מחוור בעינימשום דלא מוכח שפיר דרבותינו שבא"י ר"א דאכתי מצי למימר דמפני שאין התובע יכול לישבע שבועה דרבנן מפסיד וחזרה שבועה לסיני ומדרב ושמואל נמי לא מוכח דלא מצי למימר למחוייב לה ולפיכך נ"ל דלר"א ע"כ חזרה למקומה דמתני' היינו למחוייב לה דר"מ הכי קאמר כשהנתבע חשוד נסתלקה שבועה ממנו והטילוה חכמים על התובע וכשהתובע חשוד חזרה למקומה שהיה לה מן הדין אילו לא תקנו חכמים שבועה על התובע כלל ומעתה לר"א דאית ליה מחוייב שבועה [ואין יכול לישבע משלם חיוב שבועה בחשוד מוטל על הנתבע [לפי' הוא] חייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע אלא שהקילו חכמים עליו והטילו שבועה על התובע וכשהתובע הוא חשוד כיון דתנן חזרה שבועה למקומה ע"כ היינו למחויב לה דהיינו נתבע ושייך שפיר למיתני דחזרה למקומה דקודם שהוטלה על התובע חיובה וחומר שלה על הנתבע הוה ועכשיו חזרה שם ואם אתה אומר חזרה שבועה לסיני שמפני שאין התובע יכול לישבע שבועת התקנה הפסיד נמצא שחזרה למקום שאין מקומה שאילו בתחלה חלה על הנתבע ועכשיו חזרה לסיני ואין זו חזרה ולא מקומה הלכך על כרחין רבי אבא אית ליה למימר דחזרה שבועה למחוייב לה ולא מצי אמר לסיני ורבותינו שבבבל דאמרי לסיני ע"כ לית להו דרבי אבא מטעמא דכתיבנא אלא רב ושמואל נינהו דאמרי כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה אלא סבירא להו שכל תובע שהוא חייב שבועה דרבנן ואינו יכול לישבע הפסיד הלכך במתני' לא מצו אמרי חזרה למחוייב לה ולדידהו חזרה שבועה למקומה דתנן היינו לסיני דכיון דלית להו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם נמצא שכשהנתבע חשוד הלכה שבועה לסיני אלא שחכמים הוציאוה משום והטילוה על התובע וכשהתובע חשוד חזרה למקומה שהיה לה מן הדין דהיינו סיני ומשו"ה בעינן לרב ושמואל האי שבועת ה' מאי עבדי ליה דהא ע"כ לית להו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכדכתבינן וכ"ת אכתי קשיא הלכתא אהלכתא דקי"ל חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לדעת הרב אלפסי ז"ל שפסק כן בסמוך וקי"ל כרב ושמואל בההיא דכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה י"ל דודאי רב ושמואל בכל תובע שאינו יכול לישבע אמרי דמפסיד מש"ה מוכיחינן מדרב ושמואל דאית להו חזרה שבועה לסיני מיהו אנן לא נקיטינן כוותייהו בכל דוכתא אדרבה אמרי' לקמן הבו דלא לוסיף עליה ומש"ה נמי דבמת מלוה נקיטינן כוותייהו משום דנפקא משמייהו היינו משום שאין שם פשיעה לנתבע כלל אבל במתני' כיון שהנתבע אינו יכול ישבע מפני פשיעתו ומדינא משלם אינו בדין שיהא חוטא נשכר שכשאין התובע יכול לישבע שיפטר ואע"פ שהתובע ג"כ מפני חשדו אינו יכול לישבע אינו דומה שבועת תקנה בעלמא לשבועת התורה שמחייבתו לשלם כיון דאנן לא ס"ל כרב ושמואל בכל מילי אלא רפויי מרפייא בידיה כדאיתא לקמן דאפי' היכא דליכא פשיעה לנתבע כגון פוגם שטרו ומת לא נקטינן כוותייהו וכל שכן במתני' דאיכא פשיעה לנתבע ואנו צריכים לכל זה לדעת הרב אלפסי ז"ל שפוסק כמאן דאמר חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל לדברי ר"ת ז"ל שפסק כרב נחמן דאמר יחלוקו אתי שפיר טפי דמ"ד יחלוקו ורב ושמואל דאמרי כבר נתחייב מלוה לא פליגי כלל ויתבאר בסמוך בס"ד כך נראה בעיני שיטה זו:
ומסתברא לן וכו' וכדאמרינן בעסק שבועה היכי דמי עסק שבועה וכו' בפ' השואל ובפ' הביתך והעליה:
וחזינן מאן דסבר לענין היו שניהם חשודים דהלכתא כרבי יוסי דאמר יחלוקו דהא ר"נ עבד עובדא כוותיה זה הוא דעת רבינו האי גאון ז"ל בשערי השבועותש לו והוא סבור דליתא לדר' אבא אבל רבינו יעקב ז,ל פסק כר"נ דאמר יחלוקו וכר' אבא ואומר דר"נ גופיה כר"א ס"ל אלא דבשניהם חשודים ס"ל לר"נ שכיון שכל אחד מהם מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע בדין הוא שיפסיד כל אחד מחצה והביא ז"ל ראיה דר"נ כר"א ס"ל מדגרסי' בפ' השואל עלה דמתני' דתנן והלה אומר א"י חייב נימא תיהוי תיובתא דר"נ דאר"נ מנה לי בידך והלה אומר א"י פטר ומפרקינן הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהם וכדר' אבא אלמא דר"נ ס"ל להא דר"א והרמב"ן ז"ל דוחה דר"נ כר כר' יוסי ס"ל דאמר יחלוקו דלית ליה דר"א ומתני' דהתם ר"מ היא דסתם מתני' ר"מ היא ואיהו אמר חזרה שבועה למקומה וס"ל לר"נ דמאי למקומה דקאמר ר"מ למחוייב לה משום דס"ל לר"מ הא דר"א ומיהו רב נחמן לא ס"ל כותיה אלא כר' יוסי דלית ליה לדר"א ואמרו ז"ל דודאי הכי הוא דאם איתא דמאן דאמר יחלוקו מצי סבר לה לדר"א אלא דהכא אין הנתבע משלם הכל שהתובע ג"כ מחויב שבועה ואינו יכול לישבע א"כ רב ושמואל נמי דאמרי חזרה שבועה לסיני מצי סברי לה כר"א אלא דהכא אין הנתבע משלם [כלל שלא פשע] ומשום שהתובע ג"כ מחוייב שבועה ואינו יכול ישבע אמר דהפסיד הכל דאוקי ממונא בחזקת מריה דהא לר"נ משום האי טעמא גופיה דתובע מחויב שבועה ואינו יכול לישבע מפסיד פלגא היכי בעינן בגמ' דרב ושמואל האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה דלמא אינו נמי כר"א ס"ל אלא ודאי כל מאן דסבר לה לד לדר"א על כרחיה ס"ל בשניהם חשודים דנתבע משלם לגמרי ור"נ דאמר יחלוקו על כרחיך דלא כר"א ס"ל ולא קיי"ל כוותיה כיון דסוגיין דעלמא כר"א אלו דבריו ז"ל ומכלל מה שכתבתי למעלה תראה שאין זו קושיא דרב ושמואל דאמרי לסיני לא מצו סברי לדר"א שאם כן אין שבועה זו חוזרת למקומה אלא הולכת למקום שאינה מקומה אבל רב נחמן ודאי מצי סבר לה כותיה עוד הקשה הרמב"ן ז"ל על ר"ת דא"כ היכי אמר רב נחמן לקמן עלה דהא דרב ושמואל דמת לוה בחיי מלוה הבו דלא לוסיף עלה והא איהו נמי מוסיף עלה בשניהם חשודים דמתוך שאין התובע יכול לישבע שבועת התקנה מפסיד פלגא וגם זה אינה קושיא אצלי דכי אמר רב נחמן הבו דלא לוסיף עלה ה"מ כגון פוגם שטרו כדאי' לקמן דמה שאין היורשים יכולין לישבע אינה בפשיעתו אבל תובע חשוד [זה] מפני פשיעתו הוא שאינו יכול לישבע וראוי שיפסיד יותר מדרב ושמואל ומפוגם שטרו ולאו מוסיף מיקרי ועוד שכיון שאין חיוב הנתבע אלא מפני שאינו יכול לישבע ואף התובע אינו יכול לישבע ראוי שיפסיד ודאמרינן לקמן בגמ' אלא אר"נ אם איתא לדרב ושמואל איתא אם ליתא ליתא ופרכינן אם איתא איתא אלמא מספקא ליה והאמר רב יוסף בר מניומי עבד עובדא ר"נ יחלוקו וכו' הכי פרכינן היכי מספקא ליה אם איתא והא ודאי כיון דעבד רב נחמן עובדא דיחלוקו פשיטא ליה
דאיתא אלא דבדרב ושמואל מפני שאין שם פשיעה לנתבע מפסיד תובע הכל ובמתני' מפני שהוא פושע בחשד ואמר דיחלוקו ומש"ה מחוורתא דפסקא לדידי כדברי ר"ת ז"ל דר"מ ור"י הלכה כר' יוסי ועוד דר"נ דקי"ל כותיה בדיני עבד עובדא כותיה ומצי סבר לה כר' אבא וכדכתיבנא ורבותינו שבבבל ושבארץ ישראל בפירושה דחזרה שבועה למקומה הוא דפליגי אבל הרמב"ם ז"ל פסק בפ"ב מהל' טוען ונטען כדברי הרב אלפסי ז"ל:
מתני' החנוני על פנקסו לא שיאמר לו כתוב בפנסקי וכו' אלא בזמן שיש רגלים לדבר כדמפרש ואזיל החנוני אמר פועלים לא מהימני לי בשבועה את הימנת וכו' דלא אמרת לי בסהדי הב להו וכן פועלים מצו אמרי חנוני לא מהימן לן בשבועה ומש"ה פועלים וחנוני כל א' נשבע ונוטל מבעה"ב:
אלא הוא נוטל בשבוע הלפי שאין חיובו ברור והם נוטלין בלא שבועה דה"ל כמנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך תקנו רבנו שבועה שישבעו פועלים והא דקתני פועלים וחנוני רבותא אשמועינן דלא תימא כי מיחייב חנוני שבועה היינו כשהמחה פועלים אצלו שהוא צריך ליתן [ג"כ] לפועלים אבל היכא דאינו חייב לשלם אלא לחנוני בלבד סד"א שיטול חנוני בלא שבועה קמ"ל והוי יודע דכי אמר דחנוני נ שבע ונוטל היינו דוקא כשמודה בעה"ב שהוא אמר לו שיתן לפועלים בסלע מעות דבכה"ג כיון דחנוני יודע ובעה"ב לא ידע נאמן חנוני בשבועה כיון שהוציא ברשות כדין המוציא הוצאות על נכסי אשתו דתנן בפ' האשה דישבע כמה הוציא ויטול כמו שכתב עליה ר"ח ז"ל וכתבתיו בריש פירקין אבל אם אין בעה"ב מודה לו אין חנוני נשבע ונוטל וכתב הרא"ה ז"ל שאין בעה"ב נשבע אפי' שבועת היסת משום דליכא כפירת ממון דאפי' כי מודה לו שעשאו שליח אין לו אלא בשבועה וכה"ג לאו כפירת ממון הוא [דמי יימר דמשתבע] וכדאמרינן לעיל בפ' שבועת העדות:
ושמעינן ממתני' דהאומר לחבירו תןל מנה לפלוני שאני חייב לו דלא מיחייב למיתביה ניהליה באפי סהדי דהא הכא דחנוני נתן לפועלים שלא בפני עדים דהא אמרינן דשניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב ואפ"ה חנוני נשבע ונוטל ולא דיינינן ליה כפושע מפני שנתנן בלא עדים וכן דעת הרב אלפסי ז"ל בפ' הכותב ומוכח לה מהא וכן כתב בנוסחאות בריש מציעא מלשון מר יהודאי גאון ז,ל משום דא"ל חנוני לבעה"ב אנא שליחותיך עבדי מאי אית לי גבי שכיר ואע"ג דמישתבע לי לא מהימן לי את הימנתיה דלא אמרת לי הב ליה בסהדי והא דתנן דחנוני נוטל בשבועה לאו דוקא מפני שפועלים מכחישים אותו דה"ה דאפי' ליתנהו לפועלים שבועה בעי דהא מוציא הוצאות על נכסי אשתו ליכא דמכחיש ליה ואפ"ה אינו נוטל אלא בשבועה והרמב"ם ז"ל חולק בזה בפרק ט"ז מהלכות מלוה ולוה ואין דבריו נכונים וכתבתים בריש פ' האיש מקדש ומיהו שבועת פועלים משום הכחשת חנוני היא הא ליתא [להכחשה] דחנוני נוטלין בלא שבועה שהרי בעה"ב יודע שנתחייב להם ואינו יודע אם נפרעו הלכך מדינא חייב אלא דמשום דחנוני מכחיש להו וקאי במקום בעה"ב התקינו שלא יהו נוטלין אלא בשבועה אע"פ שהוא יודע שנתחייב להם ומיהא שמעינן דהא דאמרינן בפ' האיש מקדש האומר לשנים תנו מנה זה לפלוני שאני חייב לו הן הן שלוחיו הן הן עדיו ואסקינן התם דהשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקל ופרע ליה לוה למלוה ששבועת מלוה שבועת חמורה היא כשבועת המשנה דהוה ליה מלוה עם לוה כפועלים עם בעה"ב שאע"פ שבידוע שנתחייב להם כיון שאיתיה לחנוני דמכחיש להו נשבעין שבועה חמורה מלוה נמי כיון דאיכא הני דאמרי דפרעו נשבע שבועת המשנה [ושקיל] וכ"כ הרי"ף ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפ' [ראשון] מהלכות שלוחים ושותפין שהמלוה נשבע היסת ולא ידעתי למה שהרי שבועת מלוה כשבועת הפועל וראויה להיות בנקיטת חפץ כמותה כדין שבועת המשנה:
גמ' אמר רבי טורח שבועה זו למה את"ק קא מתמה דקא סלקה דעתיה דר' דת"ק ה"ק דחנוני נשבע ונוטל מבעה"ב ופועלים נשבעים ונוטלין מן החנוני משום דכיון שהפועלים נמחאו אצל החנוני ועל זאת ההמחאה נפטר הבעה"ב בבל תלין כבר נסמכו על החנוני ואין להם עוד על בעה"ב כלום ומש"ה תמר רבי ואמר טורח שבועה זו למה מאחר שהחנוני נוטל מזה ונותן לזה ובעה"ב אינו פורע אלא פעם אחת מה הנאה יש לו לחנוני בשבועתו ישבעו פועלים ויטלו מבעה"ב ולא ישבע חנוני כלל ואמר ליה רבי חייא לא כמו שאתה סבור אלא שנהים נשבעים ונוטלין מבעה"ב כלומר שלא נפטר בעה"ב מן הפועלים בהמחאתו אצל חנוני אלא פועל א"ל עבידתי גבך וחנוני א"ל את אפסדת אנפשיך דלא אמרת בסהדי הב ליה:
ופעולים נשבעין לבעה"ב במעמד חנוני כי היכי דליכספי מיניה. ודוקא בדאיתיה לחנוני הא לאו הכי א,ל פועלים אייתי את וה"ה לחנוני שנשבע בפני פועלים כל היכא דאיתנהו לפועלים:
איתמר ב' כיתי עדים המכחישות זו את זו. שנים אומרים לא הרג ושנים אומרים הרג:
זו באה בפני עצמה ומעידה. בעדות אחרת וכן זו ואע"פ שאחת פסולה אין לך לפסול לא זו ולא זו הואיל ואין ידוע איזו מהן
פסולה אבל אחד מכת זו ואחת מכת זו אין נאמנין בעדות אחת דמה נפשך אחת מהן פסול והיינו דנקט כי האי לישנא זו באה בפני עצמה ומעידה:
בהדי סהדי שקרי למה לי. הואיל והאחת פסולה אין אחת מהן נאמנת לשום עדות:
מלוה ולוה וב' שטרות. לעיל מהא אמרי' בגמ' שני מלוין ושני לוין ושני שטרות היינו פלוגתייהו. כלומר היכא שאחת ב' כיתות אלו חתומה על זה ושניה ע"ז היינו פלוגתייהו דלר"ח שני השטרות פסולין ולרב הונא שניהם כשרים ובתר הכי אמרי' מלוה ולוה וב' שטרות יד בעל השטר על התחתונה ובין לר"ה ובין לר"ח אין חולקין בזה שהרי זה בא עליו מכח ב' כתות אחת כשרה ואחת פסולה ואי אתה יכול לפסול את שתיהן ולא להכשיר את שתיהן הלכך שטר הקטן שבהן גובה הימנו והגדול יפסיד לפי שאמר לו זו היא הפסולה דמספקא לא מפקינן מיניה ממונא אבל ממה נפשך הקטן גובה דיש בכלל מאתים מנה ומה שכתב הרי"ף ז"ל ונשבע זה על המאתים ונפטר נ"ל דשבועת היסת קאמר דליכא למימר דשבועת התורה היא מפני שזה תובעו [מנה] ומאתים וזה אי אפשר לכפור לו [אלא] מנה דהא כיון שיש עליו שטר שהוא שיעבוד קרקעות ה"ל כטוענו כלים וקרקעות [השטר הא' הכשר שאנו מוחזקין ה"ל שעבוד קרקעות והפסול ה"ל כמלוה ע"פ דהוי כפירת כלים] והודה בקרקעות וכפר בכלים דפטור ומה"ט אמרי' לעיל בפ' הפקדון דכופר בממון שיש עליו שטר דפטור:
שני מלוין ולוה אחד היינו מתניתין. כתב רש"י ז"ל שני מלוין שהוציאו איש שטרו על לוה אחד ואחת מב' כתות אלו חתומה בזה ואחת בזה לא מיבעיא לן מאי קאמר ר"ה בה דהיינו מתני' דתני שניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב ואע"פ שאחד מהן טוען שקר אין [אנו] יכולין להפסיד א' מהן ונזקקין להן ב"ד להגבותם וה"נ לר"ה דאית ליה גבי ב' מלוין ושני לוין זו באה ומעידה וזו באה ומעידה ה"ה לשני מלוין ולוה אחד ואע"פ שממה נפשך הלוה העני הזה לוקה באחד מב' שטרות הללו ע"י עדות פסולה אין אתה יכול להפסיד אחד מן המלוין שאינו ידוע אי זה [מהם פסול] ע"כ ולפי דבריו ז"ל לא למדנו שישבע אא"כ א"ל אשתבע לי כשאר שטרות דלא אמר היינו מתני' אלא לענין שאע"פ שבידוע שלוה נפסד שלא כדין אבל הרי"ף ז"ל פירש דהיינו מתני' לגמרי דנשבעין מלוין ונוטלין ולפי זה אפי' כתוב בשטר נאמנות אינו גובה אלא בשבועה:
שני לווין ומלוה אחד. הוציא מלוה שני שטרות על שני לוין זו חתומה בזו וזו חתומה בזו בעיא ולא איפשיטא כלומר אליבא דר"ה דקי"ל כוותיה מי אמרי' כיון דחד גברא מייתי להו לקמן דלא מזדקקינן ליה דמ"נ בשטר פסול הוא בא לפנינו או דלמא כיון דעל ב' לוין הוא מוציאן זו באה ומעידה וזו באה ומעידה ולר"ח לא מיבעיא לן דהא אפי' בשני מלוין ושני לוין ושני שטרות פסול וכל שכן בשני לוין ומלוה אחד:
מתני' אמר לחנוני תן לי פירות בדינר זה וכו'. לפי מה שכתב כאן הרי"ף ז"ל ובסוף המסכתא בלשון ערבי כולה מתני' מתוקמא בשהפירות מונחין ברה"ר וכדתניא בברייתא בסמוך א"ר יהודה אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ברה"ר וכן נמי אידך מתני' דאמר לשולחני תן לי בדינר מעות מיתוקמא נמי בשהמעות מונח ברה"ר וישבע בעה"ב דקתני היינו שהוא נשבע ונוטל הפירות או המעות המונחין ברה"ר דכולי פירקין בנשבעין ונוטלין איירינן והיינו טעמא דשדיוה רבנן לשבועה אבעה"ב ולא אמרו חנוני נשבע ונוטל משום דטענתיה דבעה"ב מעליא טפי מטענתיה דחנוני משום דחנוני גופיה מודה שמכר לו הפירות ואינו תובע ממנו אלא דמיהן ומש"ה בעה"ב נשבע ונוטל ולא חנוני דכוליה פירקין בהכי רהיט דמאן דטענתיה מעליא טפי נשבע ונוטל והיינו טעמא דנגזל משום דטענתיה מעליא טפי כיון דאידך הטמין והיינו טעמא דנחבל כיון שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול שבכ"מ אנו
לוקחים הטענה היפה ומניחים הטענה הגרועה ובתר הכי אמר נתן לו את הדינר אמר לו תן לי את הפירות ואמר לו נתתים לך והולכתם לתוך ביתך פי' חנוני טוען שמעשה שהיה כך היה שבא אליו בעה"ב ואין בידו דינר וא,ל תן לי בדינר פירות ועכשיו אביא לך את הדינר ונתן לו את הפירות והולכים לתוך ביתו ואחר כך חזר אליו ופרע לו את הדינר ובעה"ב טוען לא כי אלא קודם שנתתי הדינר לא לקחתי פירות מעולם ולא נתתי לך הדינר אלא בשביל אלו הפירות שהן מונחים ברה"ר וקאמר ת"ק דישבע חנוני שלא נתן בעה"ב הדינר אלא בשביל הפירות שלקח כבר והוליכם לתוך ביתו ונוטל החנוני אלו הפירות שהם ברה"ר משום דטענתיה דחנוני מעליא בהו טפי לפי שלדבריו אין לבעה"ב שום דררא בפירות הללו ובעה"ב מודה לחנוני שהן שלו אלא שנתן לו הדינר בשבילן ומשום דטענתיה דחנוני מעליא טפי אמרו שיהא נשבע ונוטל ופליג ר"י בסיפא ואמר דכי היכי דברישא נשבע בעה"ב ונוטל ה"נ בסיפא לפי שאין דרך חנוני להניח פירותיו ברה"ר עד שימכרו וכיון שמצינו אותם ברה"ר עד שימכרו וכיון שמצינו אותם ברה"ר ודאי בעה"ב זה קנה אותם ומש"ה נשבע ונוטל והאי דקאמר כל שהפירות בידו אע"פ שאינן בידו ממש אפ"ה כיון שאין דרך להניחן ברה"ר אלא לאחר מכירה בידו מיקרי ודמיא טענתיה דר"י בהך מתני' לטענתיה דאידך מתני' דקאמר אין דרך שולחני להיות נותן איסר עד שנוטל את הדינר והאי דלא קאמר בההוא לישנא לפי שאין דרך השולחנים לעולם לתת מעות בהקפה ודרך החנוונים לפעמים להקיף ומשום הכי א"ר יהודה דכיון דהכא חנוני גופיה מודה שלא מכר בהקפה יד בעה"ב על העליונה ובין ברישא בין בסיפא נשבע ונוטל ודקתני בברייתא אבל הפשילן בקופה לאחוריו דמוציא מחבירו עליו הראייה היינו לומר שאי ןכאן שבועת המשנה כלל ומיהו שבועת היסת יש כאן לבתר דאתקנה ר"נ ונמצא לפירוש זה ששבועה זו השנויה כאן מן הנשבעין ונוטלין היא אבל [הרז"ה] ז"ל כתב דודאי שבועה זו כעין נשבעין ולא משלמין נגעו בה תדע דהא לא קא חשיב לה בריש פירקין בהדי הנך דנשבעין ונוטלין ולי לא קשיא לפי פירוש הרי"ף ז"ל משום דלא דמי הך נשבע נוטל לאידך דפירקין דהנהו נשבעין ונוטלין מרשות חבריהם ואלו אינן נוטלין אלא מרה"ר ומש"ה לא ערבינהו בהדייהו אבל הוא ז"ל כתב בלשון הזה דמתני' דהכא כעין נשבעין ולא משלמין דאע"ג דקי"ל מנה לי בידך אין לך בידי כלום פטור הכא תקינו רבנן דלא מיפטר נתבע אלא בשבועה שהרי רגלים לדבר דאבי חנואתא מילי ואבי פתורא חושבנא ור"י מודה להו לרבנן בתרי בבי דסיפא דאיכא בהו תקנת שבועה בחנווני ובשולחני ופליג עלייהו בתרי בבי דרישא דס"ל דליכא גבי בעה"ב תקנת שבועה כלל לפי שהחנונים והשולחנים תגרים הם ובקיאים באומנותם ונזהרין שלא יבואו לידי הפסד ור"י לטעמיה דאמר אין לתגר אונאה מפני שהוא בקי וכך היא הצעה של משנה אמר לו לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו כלומר מדדן לתוך קופתו והפשילן זה לאחוריו אמר לו תן לי הדינר אמר לו נתתיו לך ונתתו באונ(ק)[פ]לי ישבע בעה"ב שהוא הנתבע ולא משלם הואיל ולא הספיק בעה"ב להוליכם בביתו ובעודם [בפתח] החנות היו טענותיהם עבוד רבנן תקנתא דלישתבע בעה"ב נתן לו דינר ואמר לו תן לי הפירות וכו' ר"י אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה כלומר אין כאן תקנת שבועה אלא בזמן שהם עוררין על הפירות שהן מונחין על גבי קרקעו ועומדין לימכר כיון שהם עומדין למכירה הרי הן בחזקת כל אדם אלא מפני שהם קרובים לרשות החנוני יותר מרשות כל אדם ישבע החנוני ויפטר אבל בזמן שהם עוררין על הדמים והפירות ביד בעה"ב אין כאן תקנת שבועה כלל אלא בעה"ב נפטר שלא בשבועה שאלמלא שהקדים את הדמים לא היה זה מודדם לתוך קופתו ולפי שיש פעמים שהחנוני מוכר בהקפה לא פירש כמו שפירש בשולחני לומר אין דרך חנוני להיות נותן את פירותיו עד שנוטל דם כי רוב חנוונים מקיפין אבל כשמוכר שלא בהקפה טעמו וטעם השולחני אחד הוא לפיכך כלל ואמר כל שהפירות בידו ידו על העליונה וללמדך שאם לא היו הפירות צבורין לפני החנוני אף כשעוררין על הפירות אין החנוני נשבע ובהא אפילו רבנן מודו והטעם שוה לשניהם בין לחנוני ובין לשולחני אע,פ שהוציא ר"י דברו בהם בשתי לשונות טעם אחד הוא ובא זה ולמד על זה כל אחד מהם על חבירו ומכאן אתה למד פי' הברייתא האמורה על זאת המשנה תניא אמר רבי יהודה אימתי כלומר אימתי אני מודה שיש תקנת שבועה בזמן שהפירות הם צבורים ומונחים בקרקע ושניהם עוררים עליהם בזו ישבע החנוני אבל הפשילן בקופתו לאחוריו ועוררין על הדמים בזו אני חולק על דברי חכמים שאיני רואה כאן תקנת שבועה אלא המע"ה ואין כאן שבועה כלל ודוגמת אימתי זה שבא לפרש מה שהוא מודה לדברי חכמים ומה שהוא חולק עליהם
תמצא בפרק זה דתניא שכיר כ"ז שלא עבר זמנו וכו' אר"י אימתי בזמן [שאמר לו] תן לי שכרי מכאן תשובה למי שמר שכ"מ שאר"י אימתי לפרש דברי חכמים בא בלא מחלוקת וראיתי פי' הרי"ף ז"ל ופי' חכמי צרפת ז"ל בהלכה זו ולא ישרו בעיני והפירוש שכתבתי קבלתי מאבא מורי ואבא מורי מרבו רב גדול ומובהק בדורו זכר שניהם לברכה ולחיי העוה"ב:
מתני' אמר לשולחני תן לי בדינר מעות. כבר נתפרשה בסמוך:
כשם שאמרו. משנה בפרק הכותב:
הפוגמת כתובתה. מוציאה שטר כתובתה ומודה שקבלה מקצתה נמצא שאין לסמוך על שטר כתובתה ואם טען הבעל קבלתה כולה לא תפרע אלא בשבועה:
עד אחד מעידה ומנכסים משועבדים ונפרעת שלא בפניו כולהו אכשם קאי כשם שאין אחד מאלו נפרע אלא בשבועה כך היתומים אין נפרעין אלא בשבועה ובגמ' מוקי לה ביתומים מן היתומים:
נפרעת שלא בפניו. ששלח לה גט ממדינת הים:
שלא פקדנו אבא. בשעת מיתה ששטר זה פרוע:
שלא אמר לנו. קודם לכן:
שלא מצאנו בין שטריו. שובר על שטר זה:
הרי זה נשבע. שלא מצא שובע ושבועת פוגמת ואינך מדבריהם היא שהרי כל הנשבעין מה"ת נשבעין ולא משלמין וזו נשבעת ונוטלת ועוד דכתובה שעבוד קרקעות היא ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלא מדרבנן היא והכי איתא בהדיא בפ' הכותב מהא שמעינן דאע"ג דאין נשבעין על הקרקעות שבועה מדאורייתא שבועת המשנה מיהא נשבעין עליהם כמו שכתב הרי"ף ז"ל בפירקין דלעיל וה"ה שנשבעין עליהם היסת:
גמ' אלא שמת מלוה בחיי לוה. כלומר לא שנו דבשבועה מיהא שקלי יתומים מן היתומים אלא שמת מלוה וכו':
כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה. שלא קבל כלום שהנפרע מן היתומים צריך שבועה ואפילו בשטר:
ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ממון שהוא חייב עליו שבועה לפי שאין הבנים יכולין לישבע שבועה זו שנתחייב אביהם:
[מה טיבה] להפקיע ממונם אם אין יכולין לישבע אותה שבועה ממש ישבעו שבועת היורשים דהיינו שלא פקדנו אבא:
אכפלי ואתאי כל הני פרסאי. טרחתי ובאתי ממקומי לעקור לדרב ושמואל:
הבו דלא לוסיף עליה. הזמינו עצמיכם שלא נלמוד ממנה במקום אחר הם אמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה שבועה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמדו ממנה המחוייב שבועה אחרת ומפרש תלמודא כגון מאי כגון הא דאמר רב פפא הפוגם
שטרו שהודה בב"ד שקבל קצת ותנן לא יפרע השאר אלא בשבועה ואם מת יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ולא עבדינן כרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש שבועה לבניו: ודיינא דעבד כר"א עבד. ונראה דהוא הדין דאם קדמו היתומים ותפשוח אין מוציאין מהם וכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל ה"ר יהוסף הלוי ז"ל כתב בשם רבינו האיי גאון ז,ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמר האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה והרמב"ם ז"ל כתב בפרק י"ז מהל' מלוה ולוה מאן דעבד כר"א עבד וכדעת הרי"ף ז"ל:
ההוא דשכיב ושבק ערבא. ראובן הלוה לשמעון ע"י ערב ובשטר ומת לוה בחיי מלוה ונתחייב מלוה שבועה ואח"כ מת מלוה ובאו יתומים ליפרע [מן הערב]:
הא נמי הבו דלא לוסיף עלה היא שהרי אמרוה ביתומים הנפרעים מן היתומים וכאן נפרעין מן הערב:
בתר יתמי אזל. וה"ל כיתומים מן היתומים:
וכתב ה"ר משה ב"ר יוסף ז"ל בתשובה דה"ה נמי אי לית להו נכסי ליתמי שאין נפרעין מן הערב דכיון דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ערבא בתרייהו אזל ומיהו גבי [לקוחות] לא אמר הכי דלוקח אדעתא דארעא נחית ועבד אינש דזבין ארעא [ליומיה] הלכך לא אזיל בתר יתמי כיון דלית להו נכסי ליכא מצוה עלייהו למפרעיה וכשם שמצינו לערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה שאין למדין דין לוקח מדין ערב וכדתנן בסוף ב"ב ובפ' שום היתומים כך בזו אין למדין דין לוקח מדין ערב מןה טעם שהזכרנו הלכך הבו דלא לוסיף עלה הוא ויורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין [מן הלוקח] ואלמלא היה דין הלקוחות כדין הערב וכדין היתומים לא השמיטוהו רבותינו מלפרשו כשם שהזכירו שדין האח כדין היתומים מה לי לא פקדנו אבא מה לי לא פקדנו אחא אדרבה הא עדיפא לאשמועינן כך כת[ו]ב בספר המאור:
ההוא דשכיב ושבק אחא. דמית לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה בלא בנים ושבק אחא ליורש ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה:
הא נמי הבו דלא לוסיף עלה היא. שהם אמרוה ביתומים מן היתומים וזה לאו יתום הוא: ודאמרינן בריש שמעתין כך היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לאו דוקא יתומים מן היתומים בלחוד דאם כן ליתני כשם שאמרו מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה כך היתומים הבאים ליפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה ולמה לי למיתני כל הני אלא ודאי הכי קתני כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כך היתומים שפגמו שטר אביהם שאמרו אמר לנו אבא מקצת חוב זה פרוע או עד אחד מעידו שפרע לאביהם וכן אם באים ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועת היתומים דהיינו שלא פקדנו [אבא] והאי דנקט יתומים מן היתומים משום דקא בעי למימר עלה רב ושמואל לא שנו ואם תאמר בפוגם נמי מצי למימר הכי לא שנו אלא שפגמו היורשים אבל פגם אביו כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דרב ושמואל בפוגם נמי ס"ל ס"ל דאין אדם מוריש שבועה לבניו דהא אמרינן בשמעתין הבו דלא לוסיף עלה דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת וכו' מכלל דרב ושמואל בפוגם נמי אין אדם מוריש תירץ הרמב"ן ז"ל דרבותא קמ"ל דלא מיבעיא בשבועת הפוגם [דהיא משום חששא דשמא פרעו] דאיכא רגלים לדבר דפרעיה [וכעין שבועה דאורייתא היא] דאין אדם מוריש אלא אפילו בא ליפרע מן היתומים דליכא אלא משום תקנת יתומים בעלמא והוה לן נמי למיחש לתקנתא דיתמי מלוה ואפ"ה אין אדם מוריש וכתב עוד דאפילו לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש ה"מ יתומים מן היתומים אבל מלקוחות גבו בשבועת היורשים משום דליכא למימר בהא כבר נתחייב מלוה שבועה שהרי אפשר שיפרע מנכסים בני חורין הלכך גובין היתומים מהם בשבועת היורשין וכי היכי דאמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו הכי נמי אין אדם מוכר שבועה לאחרים הלכך מת לוה בחיי מלוה ואחר שמת לוה מכר מלוה את חובו ואח"כ מת מלוה הפסיד לוקח משום דכבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואינו יכול למכרה לאחר אבל אם מכר חובו בחיי לוה אע"פ שאח"כ מת לוה בחיי מלוה נשבע [לוקח] כעין שבועת היורשין שלא אמר לו מוכר ושלא ידע ששטר זה פרוע שכן דעת רש"י ז"ל בפרק הכותב במתני' דנדר ושבועה אין לי עליך שהלוקח שבא ליפרע מנכסי יתומים נשבע כעין שבועת היורשין ונוטל ואם המוכר חי המוכר נשבע ואם מת גובה לוקח בשבועה כעין שבועת היורשין ונוטל ואם המוכר חי המוכר נשבע ואם מת גובה לוקח בשבועה כעין שבועת היורשין שאין לומר בזה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה דכיון שמכרו אין עליו עיקר החיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרעו מגו דאי בעי מחיל: וחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים הסכימו הראשונים ז"ל דאין לו כלום דהיינו דרב ושמואל וטעמא דמילתא דאלמוה רבנן לתקנת יתומים והחמירו בשבועתם יות רמכלן שבועת הנוטלים ומשום הכי חיישנן לה ולא מוסיפין עלה אבל בכל שבא ליפרע מנכסי יתומים דיינינן הכי וצריך לי עיון בדין זה לפי שאפשר לומר דדוקא בדרב ושמואל מפני
שחלה שבועה על אביהם אבל בחשוד זה שלא חלה מעולם לא וכמו שכתבתי למעלה בההיא דרבותינו של א,י ר"א ואע"פ שהביאו ראיה על זה מדאמרינן בפ' השולח דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דבשניה דרב קילי נדרים והיתה בעיניו חשודה שבאה ליפרע מנכסי יתומים אינה מכרעת אצלי דכיון שלא היתה חשודה ממש לא היתה יכולה ליטול בלא שבועה ומיהו כיון דרב הוה חייש לה היה מסתלק מדינה וכתב הרב אלברגילוני ז"ל דיתומים שחייבין לישבע שבועה שלא פקדנו אבא [כגון פוגם שטרו ומת דהבו דלא לוסיף עלה ודכוותיה] אם לא הספיקו לישבע עד שמתו אין בניהם נשבעין ויפסידו כדרב ושמואל ובודאי שאם לדין יש תשובה שאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפסידו ממון משום שבועת דאינו יודע שנפרע ועוד דהא בני יתומים נמי הא מצו משתבעי שלא אמר לה אביהם באותו תכסיס בעצמו [אלא] שהרב ז"ל כתב דהכי הסכימו כולהו רבוותא וקבלתם תכריע ואפשר שהם היו מפרשים הא דאמרי' דאין אדם מוריש שבועה לבניו שכל ממון שאין אדם זוכה בו אלא בשבועה אינו ממון להוריש לבניו וכיון דקי"ל דאין אדם מוריש שבועה לבניו אלמנה שהיא צריכה שבועה ולא נשבעה ומתה אין יורשיה גובין כתובתה ומיו אם יש נאמנות בשטר כתובתה אפי' לדברי האומר שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים כתב הרז"ה ז"ל בשם חכמי נרבונ"ה הגדולים ז"ל דכיון דמסקינן בגמ' דדיינא דעבד כר"א עבד וכדרב ושמואל עבד אנן לכתחלה עבדינן כרב ושמואל בכל שטר שאין בו נאמנות אבל בשטר שיש בו נאמנות לא מקילי[נ]ן ביה תרי קולי קולא דאבא שאול בן אמא מרים דאמר דאין נאמנות מועיל לגבי יתומים וקולא דרב ושמואל דלכתחלה עבדינן כרבי אלעזר:
מתני' ואלו נשבעין שלא בטענה. משמע שאין אדם תובעו כלום ובגמרא פריך אטו בשופטני עסקינן:
השותפין והאריסין. בגמ' מפרש מ"ש הני:
והאפוטרופסין. שעסקו בממון אדם להכניס ולהוציא ולשאת ולתת אבל בנכסי יתומים פלוגתא דתנאי הוא במס' גיטין פ' הנזקין:
והאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית. שהושיבה בעלה חנונית או שמינה אפוטרופסת לעסוק בנכסיו:
ובן הבית. אחד מן האחין שעסק בנכסים משמת אביהם:
חלקו. ולא השביען בשעת חלוקה:
נתגלגלה שבועה אחר כך מגלגלין עליו גם את זו:
ושביעית משמטת השבועה. לא קאי אהך שבועה דהשותפין דאין שביעית משמטת שותפות ולא שבועתה אלא מלוה ושבועתה:
ואיכא למידק שבועת מודה מקצת דמלוה פשיטא דכיון דממון אין כאן שבועה אין כאן ונראה לי דהכא בשתבע קודם שביעית והודה במקצת וכפר במקצת ואותו מקצת שכפר בו אין שביעית משמטתו שכל ממון שכפר בו קודם שביעית אע"פ שעברה שביעית עליו אינו משמט והכי איתא בפירוש בירושלמי במס' שביעית מלוה ונעשית כפרנית אינה משמטת וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"י מהל' שמטה ונמצא שאותו ממון שכפר בו לא נשמט בשביעית וסד"א כיון שתבע קודם שביעית והודה במקצת וכפר במקצת ותביעת אותו מקצת במקומה עומדת שלא נשמטה בשביעית ישבע עליה לאחר שביעית קמ"ל דשביעית משמטת שבועה זו כיון דהשמיטה אותו מקצת שהודה בו נמצא שאינו אלא כופר בכל ואף השבועה שבאה מחמת אותו מקצת של הודאה נשמטה שכיון שהממון נשמט אף הדבור של שבועה שבא מכחו נשמט:
גמ' אלא בטענת שמא. שטוענו שמא עכבת משלי:
מ"ש הני שהטילו עליהם שבועה בטענות שמא:
משום דמורו היתרא. לעצמן לפי שטרחו בנכסים:
והוא שיש ביניהם כפירת טענה שתי כסף כרב. פירש"י ז"ל שזה טוענו שמא עכבת משלי שתי כסף ופרוטה וזה מודה לו בפרוטה דקרובה היא לשבועה דאורייתא אלא שטענת שמא היא והיינו כרב דאמר בפ' שבועת הדיינין דכפירת טענה שתי כסף לבד פרוטה של הודאה אבל ה"ר יוסף הלוי כתב דבשבועת השותפין לא בעינן הודאה וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות שלוחין ושותפין:
לא משבעינן ליה בגזרה. דחומר שבועת המשנה:
אלא היו מחרימין ליה חרם סתם. הגאונים ז"ל תקנוה:
מהו לגלגל. שבועת אריסין שותפין שחלקו על ידי שבועה דרבנן כגון שבועת היסת או של נשבעין ונוטלין דתקנתא דרבנן היא:
לכל מגלגלין. על כל שבועה דרבנן מגלגלין חוץ מעל ידי שבועת שכיר שאין מגלגלין עליה שבועה אחרת לפי שהיא עצמה אינה מן הדין אלא להפיס דעתו של בעל הבית כדאמרי' בריש פירקין:
לכל אין מקילין אלא מגלגלין והיא היא:
לפתוח אם לא טען התובע שיגלגלו עליו יפתחו לו בית דין גלגול למ"ד מגלגלין [ולמ"ד] אין מקילין אם טענו גלגול אין
מקילין עליו אלא מגלגלין ואם לא טענו אנו אין לנו לפתוח לו כך פרש"י ז"ל ולא נ"ל שיהא דעת הרי"ף כן דאם איתא לא ה"ל למכתבא לדר"ח דכיון דפליג בהדיה ר"ה רביה לא קי"ל כוותיה ולפיכך נ"ל דאיהו סבר דלא פליגי וכל חד וחד מילתיה קאמר ר"ה אשמועינן שאין מגלגלין על השכיר מפני שחסו חכמים עליו ור"ח אשמועינן קולא אחריתי שפותחין לו השבע וטול ואע"ג דלישנא דמאי בינייהו לא א"ש כך מצאתיה לרמב"ם ז"ל בפי"א מה' שכירות שכתב שכיר שבא לישבע אין מחמירין עליו ואין מגלגלין עליו [שבועה] אלא נשבע שלא נטל ויטול ולכל הנשבעין אין מקילין חוץ מן השכיר שמקילין עליו ופותחין לו תחלה אל תצער עצמך השבע וטול:
מנין לגלגול שבועה מן התורה. הרי"ף ז"ל אע"פ שכתבה בפ"ק דקידושין חזר וכתבה כאן ולפיכך אע"פ שפירשתיה שם אחזור ואפרשנה כמו שכתבתי שם:
אמן אמן יתירא למדרש ביה גלגול כדמסיק ואזיל:
אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה. ולא אפשר לאוקמה אלא בשבועה בגלגול:
כנוסה שייך לגבי יבמה:
שומרת יבם ממתנת ומצפה ליבם כמו שמר את הדבר:
אילימא וכו' דקנא לה אל תסתרי עם פלוני ומשקה לה כשהיא ארוסה ומילי מילי קתני ולא שתשבע על כולן כאחד אלא ה"ק בין כשהיא ארוסה בין כשהיא נשואה יכול להשביעה ולהשקותה:
לא שותות אם נסתרו דבעינן תחת אישך:
ולא נוטלות כתובה שהיא גרמה לעצמה לאסור עליו:
וקא משקה לה כשהיא נשואה. על סתירת אירוסין:
ונקה האיש. שלא בא עליה לאחר שנסתרה שנאסרה עליו בסתירה זו:
אלא לאו ש"מ ע"י גלגול. שלא קנה לה כשהיא ארוסה אלא כשהיא נשואה ונסתרה ומגלגל עליה שבועה על אירוסיה ואע"פ שלא היו ראויין לשבועה בפני עצמן:
ק"ו ומה סוטה שלא נתנה ליתבע בעד אחד. כדאמרינן התם דצריך שני עדים שנסתרה דילפינן דבר דבר מממון:
ממון שניתן ליתבע. להשביע בעד אחד אם טענו מנה וכפר בכולו ועד אחד מעיד שהוא חייב לו נשבע שנאמר לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל חטאת ולכל עון הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה:
אינו דין שמגלגלין. שבועה להשביע בגלגול:
אשכחן ודאי. שמגלגלין טענת ודאי בדבר שאינן חייבין עליו שבועה כגון קרקעות או שלא הודה במקצת שמגלגלין אותו אם נתחייב לו שבועה ממקום אחר:
ספק מנא לן. טענת שמא כגון שבועת השותפין והאריסין שחלקו דתנן הכא בפירקין חלקו השותפין והאריסין אינו יכול להשביען נתגלגלה שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל אלמא ספק נמי מגלגלין מנ"ל אי מק"ו לא דמי דסוטה כל שבועתה ספק וגלגולה ספק אבל ממון עיקר שבועתו אינו אלא בטענת ברי דכתיב כי יתן איש ושבועת השותפים תקנתא דרבנן הוא משום דמורו בה התירא וכיון דעיקר שבועת ממון אינה אלא בטענת ברי נימא נמי דגלגול דידה דוקא בטענת ברי אבל לא בטענת שמא ופשטינן לה תניא דר"ש אומר נאמרה שבועה בפנים דהיינו שבועה דסוטה שמשביעין אותה בעזרה ואיכא למידק אמאי איצטריכא להאי דהא אשכחן שבועה בממון שבאה על הספק דהיינו שבועת השומרים הלכך שפיר איכא למיגמר מסוטה וכי תימא התם נמי ברי הוא שהרי יודע בודאי שהפקיד אצלו ליתא דהא אין חיבוא של שומר חל עד שעת אונסין כדאמרינן בפרק הגוזל ובפ' אלו נערות סד"א הואיל ואמר רב פפא משעת משיכה איחייב במזונותיה קמ"ל אלמא עיקר חיובו של שומרים ספק הוא יש לומר אין הכי נמי ודאמרינן ספק מנלן לאו בשומרים קאמר דכיון דעיקרא ספק גלגולא נמי ספק כסוטה אלא ה"ק בהנך שבועות דאין עיקרן בא אלא בברי כגון מודה מקצת ועד אחד לדברי מי שסובר כן מנ"ל דמגלגלין בשמא והא איכא למימר דכיון דעיקרא אינה [אלא] בברי לא יהא גלגולה חמור ממנה ומהדרינן תנא דבי ר"ש בן יוחאי נאמרה שבועה בפנים ונאמרה שבועה בחוץ ולאו ג"ש [היא] שא"כ לא היינו צריכים לק"ו אלא במה מצינו גמרינן ואע"ג דממונא מאיסורא לא ילפינן הכא כיון דעיקר גלגול אתי בק"ו שפיר מצינן למילף ושמעינן משמעתא דכולהו שבועות מגלגלין ברי על ברי וברי על שמא ושמא על ברי ואפילו שמא על שמא דהא סוטה שמא על שמא היא ומגלגלין ואע"פ שיש חולקין ואומרים דשמא על שמא אין מגלגלין וסוטה שאני דכברי דמי שרגלים לדבר שהרי קנא לה ונסתרה אינו מחוור שאעפ"כ שמא הוא ומשום האי טעמא פרכינן אשכחן ברי שמא מנא לן ועוד שאם כן מצינו שמא על ברי ברי על שמא מנלן וכ"ת אין מגלגלין והא אמרינן בפרק השואל לישתבע לי מיהת דכדרכה מתה ומיגו דאישתבע דכדרכה מתה אישתבע נמי דשכורה מתה ועוד דאמרינן בפרק המפקיד גבי הא דתנן סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור ואם איתא לדרב הונא כלומר דאמר דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מיגו דאישתבע שאינה ברשותו לישתבע כמה היתה שוה אלמא מגלגלין ברי על שמא ועוד דבעיין דאיבעיא לן הכא בפירקין מהו לגלגל בדרבנן פשטינן לה מדתניא בגמרא לוה הימנו ערב שביעית ובמוצאי שביעית נעשה לו שותף או אריס אין מגלגלין טעמא דלוה ממנו ערב שביעית דאתי שביעית ואפקעתיה לשבועה הא שאר שני שבוע מגלגלין [אלמא דמגלגלין] על שבועת השותפים שהיא שמא ולמדנו שמגלגלין ברי על שמא ואי ס"ד סוטה מפני שנסתרה כבריא דמיא מנ"ל שמגלגלין עלא שמא [כלום] אלא ש"מ שמא היא וכיון שכן למדנו שמגלגלין שמא על שמא דומיא דסוטה וכן כתב הרי"ף ז"ל בתשובה שמגלגלין שמא על שמא כגון שבועת השותפין שחלקו על שבועת השותפין אחרת שנפלה לו לאחר מכאן וה"נ מוכח בפ' השואל גבי מתני' דשכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור דאמרי' מגו דמשתבע דכדרכה מתה
משתבע נמי דשכורה מתה והיינו משום דסוטה שמא על שמא הוא וכדכתיבנא:
עד היכן כחה של גלגול שבועה. לגלגל עליו דבר שאין נשבעין עליו:
דא"ל עבדי אתה. אפילו זו מגלגלין עליו אם יתחייב לו שבועה ממקום אחר:
ההוא שמותי משמתינן ליה דתניא הקורא לחברו עבד כנעני יהא בנדוי. ב"ד מנדין אותו לפי שזלזל בישראל כ"כ אף הם יזלזלו אותו ומכאן למד ר"ת ז"ל דמאי דאמרינן בפ' כל היד המקשה עצמו לדעת יהא בנדוי דלאו למימרא שיהא מנודה מאליו בנדוי של רבותינו אלא שראוי לנדותו דהא ה"נ אמרינן הקורא לחבירו עבד כנעני יהא בנדוי ומוכחא מלתא שאינו בנדוי מאליו מדאמרי' ההוא שמותי משמתינן ליה אלמא האי לישנא הכי משמע:
ממזר סופג את הארבעים. קנסא מכת מרדות וניחא ליה מנדוי ואחרים פירשו יהא בנדוי מדה כנגד מדה דאיהו מוקי לה בארור כנען מוקמינן ליה אנן בארור דאמרינן בשבועת העדות ארור בו נדוי בו קללה:
ממזר סופג את הארבעים. דאיהו מוקי ליה בלא יבא ממזר ואם יבא על בת ישראל מיחייב מלקות הלכך אנן נמי מלקינן ליה:
רשע יורד עמו עד לחייו. כלומר לזו אין ב"ד נזקקין לו אבל הוא מותר לנשאתו ולמעט פרנסתו ולירד באומנותו:
דא"ל השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי ובגמ' מס' קדושין פרכינן עליה האי טענתא מעליתא היא ובלא גלגול נמי אי הוה מודה מקצת או היה לו עד אחד היה חייב בשבועה דטענת מטלטלין היא שתובעו פעולתו או גרעונו ומאי רבותא דהאי משאר גלגול שבועה ומפרקינן רבא לטעמיה דאמר רבא עבד עברי גופו קנוי כלומר קנין הגוף יש לו עליו שמחמתו הוא מותר בשפחה כנענית ואינה טענת מטלטלין ולאו למימרא דלא שייכא שבועה בגוף אדם דהא עבד נשבעין עליו אי לאו משום דאתקש לקרקע כדאמרי' יצאו עבדים דאיתקשו לקרקעות אלא הכא היינו טעמא משום דלא שייכא שבועה אלא בתובעו ממון דשבועה דקרא בתביעת ממון היא ולא בתובעו גופו אבל עבד כנעני אין השבועה בעבד אלא לזה התופס בו וממונא קא תבע מיניה ופרכינן עלה התם בגמ' א"ה היינו קרקע ולאו למימרא דעבד עברי הוי כקרקע דהא לא איתקש לקרקע אלא עבד כנעני אלא הכי קאמר מאי קמ"ל רב יהודה הא ודאי פשיטא דכיון דעל קרקע נשבעין בגלגול כדתנן התם זוקקין וכו' ואע"ג דלא שייך בה שבועה כלל הוא הדין בהאי דהיכי תיסק אדעתין למגרע מיניה ופרקינן מהו דתימא קרקע הוא דעבידי אינשי דמזבני בצינעא אבל האי אם איתא דזבין קלא אית ליה קמ"ל:
ירושלמי חד בר נש הא טריפן לך. מצאתי לאחד מתלמידי הרשב"א ז"ל שהוא כתב דמאי דקאמרינן הא טריפין לך הרי הוא כטריפין לך קאמר שאתנם לך או בעינן לשלומי לך דאי לא הא קי"ל הילך פטור ומיהו לאו למימרא דלאחר שטוענו דבר אחד והודה בו ואח"כ טוענו עוד וכפר בו שנגלגל בכי הא דהא אמרינן בפירקין דלעיל טענו חטים [וקדם] והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם [שלא] במתכוין פטור לומר דאין זה מודה מקצת כיון שזו כתביעה אחרת וכיון שכן אף לגבי גלגול אין מגלגלין עליו גם כן דלא עדיף גלגול מעיקר הטענה ואין ביניהם אלא שמודה מקצת בטוען הכל בברי וגלגול אפי' על המקצת שאינו טוען ברי אלא הכא מיירי בשטוענו כבר אותן תרין דינרין בברי וגם כן מילת פלן ופלן בשמא אי נמי בשקדם והודה כמערים עד כאן ותמיהני אם הרב ז"ל כ"כ שאין הנדון דומה לראיה כלל דבעקר שבועה כל שקדם והודה בשעורים שלא כמערים אין כאן מודה מקצת ולא חלה שבועה כלל אבל כל שחלה השבועה נתחייב מיד על כל מה שירצה לגלגל עליו:
הדרן עלך כל הנשבעין