נתיבות המשפט/ביאורים/רי
אמר לכשיולד עסמ"ע ס"ק א' שכתב דהחולקין כאן חולקין ג"כ בדבר שלא בא לעולם וכבר תמה ע"ז בט"ז ע"ש אך מ"ש הט"ז דס"ל דעובר חשיב דבר שלב"ל הוא תמוה דהא הרא"ש כתב בקידושין דף ס"ג לענין מכירת העובר דאפילו הוכר העובר הוי דשלב"ל אך עיקר טעמו כתבו התוס' והרא"ש בהדיא דלדבר שלב"ל עדיף מדבר שלב"ל אליבא דר"נ ואף דבדשלב"ל לא מהני אם אמר לכשיבוא לעולם מכל מקום לדבר שלבל"ע מהני אם אמר לכשיולד אך יש להקשות על המהרי"ט שכתב בחלק חח"מ סי' כ"ג דאף דאמרינן בנזיר דף י"ב דכל מידי דלא מצי עביד השתא דלא מצי משוי שליח מ"מ אם פירש ואמר שיהיה שליח לכשיבוא לעולם הוי שליח ועיין מ"ל פ"ט מה' אישות דין ו' שהביאו א"כ הכא בזיכה לעובר על ידי אחר ולא חזר בו המזכה מה"ת לא יזכה העובר תיכף כשנולד דהא זכי' הוא מטעם שליחות והר"ן בכ"מ במשנה דראה אותן רצין כתב דגבי ממון בעינן שליחות של בעל הממון וכיון דבעל הממון פי' להמזכה שיהיה שלוחו לזכות לו כשיולד מה"ת לא יזכה לו כשיולד וצ"ל לדעתו דס"ל דזכי' לאו מטעם שליחות הוא וכיון דא"י לזכות לו עתה אף אח"כ א"י לזכות לו:
ואם הוה בנו עש"ך ס"ק א' עד הוי כאלו אמר מודה אני שהקניתי לבני בקנין מעכשיו על מנת להקנות כו' ותמיהין דהא דבריו משמע מסתימת דברי הש"ס ופוסקים דבזכי' זו שהוא ת"י הזוכה קונה העובר כשיולד וגם משמע דבעינן שיהיה המזכה קיים ולא חזר בו קודם שיולד ולדבריו דהוי כאלו אמר קני על מנת להקנות הזוכה קונה לעצמו על תנאי שיקנה להעובר אחר שיולד ותנאי מילתא אחריתא הוא ועיקר הקנין הוא להזוכה ממילא כשבא הזוכה להקנות להעובר צריך שיעשה קנין חדש להולד ע"י ק"ס או זיכה על ידי אחר דוקא דאין אדם זוכה בשלו לאחר וגם אפילו מת המזכה או חזר בו קודם שיולד יכול הזוכה להקנות להולד כיון שהזוכה כבר קנאו לעצמו רק שצריך לקיומיה לתנאי וגם אם לא ירצה המוכר לעשות קנין מחדש לא יקנה הולד וחזר המתנה להנותן וגם מהני אפילו זיכה להזוכה על ידי ק"ס כיון שהקנין הראשון היה להזוכה בעצמו וגם העובר כשיולד צריך להביא עדים שהקניהו לו הקונה אחר שנולד כשהמתנה הוא תחת ידי המזכה עדיין דכל תנאי שהוא בקום ועשה צריך המקבל להביא ראיה שיקיים תנאו וע"כ צ"ל בדעת הש"ך דבקני על מנת להקנות אין צריך קנין אחר אמנם לשון התנאי לא משמע כן דעל מנת להקנות משמע שיהיה הוא המקנה גם מ"ש עשו שאינו זוכה כזוכה הוא תמוה דכי בשביל שדעתו של אדם קרובה לבנו עשו שאינו זוכה כזוכה והוכחת הראב"ד נראה נכון דע"כ עובר בר קנין הוא רק לעובר אחר ל"מ מטעם דלא גמר ומקני משא"כ לבנו גמר ומקני דאי לאו בר קנין הוא כלל אפי' בבנו לא היה לו לקנות דמה בכך דגמר ומקני הא ליכא קונה בעולם אלא ודאי דבר קנין הוא וא"כ מכ"ש דהוי יורש ועיין בב"י שהקשה דמאי נ"מ אי הוי יורש או לא הא בנדה מ"ו הקשה הש"ס אי בעי מאבוה לירתי ותי' דסבירא ליה דלפעמים דהיא מייתא ברישא והוי ס"ל המע"ה ע"ש והוא תמוה מאד דהא מבואר בסי' ר"פ בנפל חבית עליו ועל אמו דהנכסים בחזקת יורשי האם ועיקר קושיתו גם כן תמוה דודאי יש נפקותא הרבה דאי העובר יורש אין שאר היורשין קונין עד אחר מיתת העובר ואי קידש האשה בחלק העובר קודם מיתתו אינה מקודשת משא"כ אי העובר אינו יורש הוי של יורשין תיכף ואי קידש בו אשה ואח"כ מת העובר מקודשת למפרע: