נתיבות המשפט/ביאורים/רט
ויש להן אונאה הב"י הקשה מהא דמה שעיזי חולבות דמותר אפילו יש בהן אונאה ותירץ בדוחק (ובט"ז יש ט"ס דבמ"ש אבל אנן דקי"ל במשחק בקוביא כו' לא שייך למ"ש לעיל דלענין אונאה אין סבר' לומר אגב דבעי לקנות רק לענין אסמכת' נאמר סבר' זו וזה צריך לציין על מ"ש המחבר במשחק בקובי' ועל זה שייך דברי הט"ז וכצ"ל וזה דוקא להרמב"ם אבל אנן דקי"ל כר"ת דאגב דבעי לקנות גמר ומקני כמ"ש רמ"א בסי' ר"ז סעיף י"ג הכי נמי הכא כשאין המוכר ולא הלוקח יודע אמרינן אגב דבעי לקנות וק"ל הוא עיקר טעם כו' עד שמשך לסימט') ולפענ"ד בלא"ה לק"מ מהא דעיזי חולבות דהא בלא"ה דבר שלא בא לעולם הוא וליכ' שם קנין ועיין בשיטה מקובצת ב"מ שם שהקשה זה וכתב לתרץ דעיקר דינא דש"ס הוא אם רוצה לקיים דיבורו שאין בו משום ריבית וא"כ לא קשה שוב הקושי' דיהיה יכול לחזור משום אונאה דהא בלאו הכי יכול לחזור מטעם דבר שלא בא לעולם רק דקמשמע לן שאם רוצה ליתן לו אין בו משום ריבית ועוד נראה דאפי' היה בו קנין לק"מ מהא דאונאה דהא שם במקדים לו מעות ומוזיל גביה בשביל הקדמת מעות מיירי כמבואר בי"ד סי' קע"ג ע"ש וא"כ לא שייך בזה אונאה דהא כשפוסק על הפירות על סמך שיש לו אפילו מוכר שוה י"ב בי' מותר אף שיש בו כדי אונאה וכן במשכנת' בנכיית' אף ששוכר בית מן הלוה ששוה מנה בדינר אין בו אונאה דידוע דבשביל הקדמת מעו' הוא וריבית כה"ג שיש לפעמים גם פסיד' למלוה והוא דרך מו"מ התירו חכמים:
הפרה או השפחה מעוברת הפני יהושע הקשה דהא הקדש חל על עוברין וכן בקצה"ח הקשה מאתנן שחל על העוברין וכן משבת דף קל"ח בלקח זה שפחה וזה עוברה אלמ' דקנין חל על העוברין וכ' שגם בס' בני יעקב הוכיח מהוכחות אלו דבעובר מהני קנין וכן בס' מחנה אפרים הוכיח ג"כ מהוכחות אלו דקנין חל על העובר ולכאורה הוא תמוה באמת בהא מקידושין ס"ב מוכח דאפילו בהוכר העובר הוי דשלב"ל ולא קנה רק לר"מ וראב"י דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ובסוגיות אלו מוכח דעובר נקנה ולא חילק כלל בין הוכר העובר או לא ומשמע דאפי' לא הוכר העובר קנה והוא תמוה לכן נלפענ"ד דבקידושין מיירי שמוכר לו העובר לכשתלד ומוכר לו ולד מעלי' ואם ימות מן הבטן או ישחוט קודם אין לו בהוולד כלום כי לא מכר לו רק לכשיהיה וולד מעלי' וזה וודאי הוי דשלב"ל דאיכ' מי יימר טוב' דאימר תמות ואימר תפיל אבל כשמקנה או מקדיש העובר תיכף שיהיה תיכף העובר שלו אפילו אם תמות או תשחט יהיה בשר העובר שלו ודאי דקנה דעובר ירך אמו הוא וה"ל כהקנה לו אחד מאיבריה וכאילו מכר לו הבשר או הטחול אי הכבד של הבהמה דודאי קנה אף שאינו בעין ולהי"א שהבי' הרב בהג"ה דבאומר שיקנה כשיהיה בעולם קנה משכחת לה כשקנה עובר דלא קנה באומר מעכשיו ולכשתלד כמבואר במרדכי פי"ג אבל במקנה העובר תיכף קנה לכ"ע וראיה ברורה לזה מהא דאמר בגיטין דף כ"ג הרי את שפחה וולדך בן חורין אם היתה עוברה זכתה לו משום דעובר ירך אמו ונעשה כמי שהקנה לה אחד מאיבריה וכיון דהוי כאחד מאיבריה לענין שחרור הכי נמי הוי כאחד מאיבריה לענין קנין והקדש רק לגבי הקדש יש חילוק בין הקנה אחד מאיבריה שאמר רגל' של זו עולה פשטה הקדושה בכולה שא"א להקריב הרגל לבד משא"כ כשהקדיש העובר שאפשר להקריבו אחר כך לא נתפשט הקדוש' בגוף הבהמה ומה שהוכיח הקצות החושן מתוספות והרא"ש ריש בכורות שכתבו דלהקנות אוזן העובר הוי דבר שלא בא לעולם אלמ' דאפי' להקנות תיכף העובד הוי דשלב"ל לא נראה לפענ"ד דשם בלא"ה היה יכול להקנות אוזן הבהמה לפוטרו מהבכורה וע"כ לא רצה להקנות להעכו"ם שיהי' לו חלק בגוף הבהמ' רק שיהיה לו חלק בהוולד ואם היה מקנה להעכו"ם שיהיה לו תיכף חלק בהעובר דהוי כהקנה לו אחד מאיבריה הדר הוי ליה כאילו היה לו להעכו"ם חלק בגוף הבהמ' ויכולין לכוף זה את זה לחלק' בגוד או איגוד או לשוחט' וזה לא רצה כמו שלא רצה להקנות לו שאר אבר מהבהמ' ולא רצה להקנות לו רק לכשתלד ובזה שפיר הוי דשלב"ל כנ"ל:
קדם הלוקח ותפס נראה דמיירי בשדה שהיה בקנין כסף דמהני באחר זמן כמבו' בסי' קצ"א ובמטלטלין כגון שא"ל משוך וקנה לאחר שיבוא לעולם והלך ומשך אחר שבא לעולם א"נ שהקנה לו הקרקע בכסף ואגבו המטלטלין ופי' לו שגם הקרקע לא יקנה עד שיבואו המטלטלין לעולם דאז בשעה שחל הקנין על הקרקע חל ג"כ על המטלטלין באגב (דאם הקרקע הוא תיכף שלו והמטלטלין לכשיבואו לעולם לא נקנו באג"ק כיון שכבר הקרקע שלו אין המטלטלין נקנין אג"ק שלו כמבו' בסי' ר"ן סעי' יז ע"ש) וכיון שהיה ע"י קנין רק דלא קנה משום דשב"ל מהני תפס אבל אם הקנה לו בק"ס דגם בבא לעולם רק שמקנה לו לאח"ז לא קנה מטעם דהדר' סודר למרי' דאפי' תפס לא מהני:
אלא כתב ליה שטר ומסר ליה השטר עט"ז שהשיג על הסמ"ע וכתב דמיירי שכ' לו שטר בשעת מכירה והוכיח זה דהא העיטור כ' זה אהאי גברא דזבין לכתובת' דאימיה ושם היה השטר בשעת מכירה רק דבעי' שיהיה השטר בידו בשעה שב"ל ע"ש והנה מלבד שלשון הרמ"א שכ' לו שטר ומסר לו השטר הוא תמוה שהיל"ל סתם שמכר לו בשטר או שהיל"ל שכ' ומסר לו שטר וגם בש"ס מביא לכאורה ההיפוך דבב"מ דף יז גבי חזר ולקחה מבעלים הראשונים דמקשה הש"ס במאי קני לי' בהאי שטר' האי' שטר' חספ' בעלמא הוא דמקשה ממה שאירש מאבא מכור לך ולפי דברי הט"ז מאי מקשה הש"ס הא בשטר אפי' במה שאירש מאבא קנה כשלא חזר בו עד אחר שב"ל גם התוס' ביבמות צג והרשב"א והר"ן כולם כתבו גבי שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דמיירי שהיה הקנין בשטר והיה השטר קיים בשעה שחל הקנין אפ"ה יכול לחזור בו ועוד דלפי הטעם שכ' העיטור ל"ש זה רק גבי מכירת שטר דז"ל העיטור במאמר קנין דכי אמרי' אין אדם מקנה דשלב"ל היכא דלא תפיס להאי מידי דאקנה ליה וקא תבע ליה אבל אי תפיס תפיס ובהאי נמי כיון דזבין וכ' ליה שטר ומסר ליה שטרא כמאן דתפיס דמי כו' אלמא דוקא במכירת שט"ח לאחרים כיון דמסר ליה שטרא והיינו השטר שמכר לו וגם כ' לו שטרו היינו השטר מכר על השט"ח ושוב א"צ לתבוע המוכר שלו רק להלוה כמאן דתפיס דמיא אבל כשמכר לו שדה לכשאקחנה והשדה שלקח הוא ת"י המוכר דקא תבע ליה הלוקח למוכר אף שיש שטר מכר בידו לא חשיב כתפיס כיון דע"כ צריך לתבוע לו וכן נראה כוונת הרמ"א דמעיקרא כ' דה"ה בשאר דשלב"ל ואף מלוה בכלל דמלוה ג"כ דשב"ל הוא ולזה אח"כ כשכ' דתפס מהני העתיק לשון העיטור בקיצור וכ' דה"ה אם כ' לו שטר והיינו השטר מכר על השט"ח דהיינו כתיבת קני לך איהו וכל שיעבודיה ומסר לו השטר היינו השט"ח שמכר לו וזהו ודאי כתפיס דמיא כיון שא"צ שוב לתבוע לו ואם באנו לפרש כפי' הסמ"ע שמסר לו שטר אחר שב"ל והיינו שט"ח ע"ע דמהני דין אמת הוא אך זה אינו נלמד מהעיטור כלל וזה הוא מתשו' הריב"ש סי' של"ה שכ' בסוף התשו' דאם זקף עליו במלוה אחר שב"ל דקנה וע"כ היינו שכ' שטר ע"ע וע"ש בריב"ש דאף דמשכון בשעה שמכר לו לא מהני דמנה אין כאן משכון אין כאן מ"מ אם מסר לו משכון אחר שב"ל מהני כמו תפס אמנם מהבעה"ת סי' ס"ד שהביא הב"י בכאן דבעי' דוק' שתפס האי מידי דזבין ליה אבל משכון לא מהני נראה שהדבר במחלוקת שנויה:
שיקנה ממנו דמי היין כשימכור היין בתשו' אלשיך סי' ז' פסק דאף אם מקנה לו היין לדמיו לא מהני דלא דמי לדקל לפירותיו כיון דהדמים אינם נצמחים מגוף היין כמו פירות דקל ע"ש ובאמת דבר זה הוא מחלוקת קמאי הובא בשט"מ והמל"מ פכ"ג מה' מכירה הסכים דמהני וכן מוכח מסי' ריג דמהני אפי' בכעין מצודה לדגים והביאם הרב בעל קצה"ח וכן עיקר דמהני ובלאו הכי דברי האלשיך שם תמוהין דשם השכיב מרע ציוה להלוות מעות שלו סך ידוע לפלו' והלוואה כמתנה לזמן דמיא ועדיפא מיניה דמהדר ליה מעות אחרים וכיון דבריא מקנה מעות בהלואה במשיכה וכל דאיתא בבריא איתא בשכ"מ דדברי שכ"מ כמסורין דמיא ובקצה"ח הקשה על דברי השיטה להוכיח דלא מהני מצודה לדגים דאל"כ למה היו צריכין לתקן שאם אמר מה שתעלה מצודתי היום דקנה הא יכול להקנות מצודה לדגים וע"ז הקשה בקצה"ח הא בלא"ה קשה דהא אפשר להקנות המצודה ואז ממילא היה קונה הדגים מטעם חצירו נראה דלא קשה דהא איכא מצודה דל"ל תוך דלא קנה מטעם חצר רק מטעם דרכי שלום למאן שטרח והעמיד המצודה ובזה צריך להקנות המצודה לדגים ושפיר כ' השיטה:
אינו יכול למחול עסמ"ע ס"ק כ"א שכ' וז"ל מש"ה יכול לסלק אותו שיעבוד אף מנכסים שעדיין לא קנה כו' ולשונו תמוה קצת דמשמע דמכ"ש מנכסים שכבר קנה יכול לסלק עצמו ובכתובות דף צ"ה בתוס' ד"ה וכי כ' ליה מבואר דמנכסים שכבר קנה אינו יכול לסלק עצמו רק בקנין שכתבו דכיון שיכול לטרוף כל שעה דמי לנשואה שא"י לסלק עצמו ודוקא מנכסים שלא קנה עדיין מהני סילוק כמבואר במרדכי. אמנם נראה דדוקא כשמסלק עצמו בלשון דין ודברים שהוא לשון גרוע כתבו התוס' דבעי קנין (וקנין מהני אפי' בל' דין ודברים דמגופא של קרקע קנו מידו כמבואר בכתובות ד' פג) דכיון דהשיעבוד חשיב כדבר שהוא בידו לא מהני ל' גרוע רק ל' טוב כדמוכח בכתובות שם בתו' ד"ה כדרב כהנא שהקשו דילמא מיירי רב כהנא בל' טוב ע"ש אבל כשאמר הריני מוחל לך השיעבוד שהוא ל' טוב נראה דמהני דהא יכול למחול כל חובו בל' מחילה ומה"ת לא יהיה יכול למחול לו השיעבוד בל' מחילה ועוד דהא ודאי דיכול למחול לערב בל' מחילה ונכסי דבר אינש מטעם ערב הן וכן נראה דמחילת החוב ג"כ לא מהני כשאמר בל' דין ודברים אין לי עמך או ידי מסולקת ממך לא שקנו מידו וכן מוכח במהרי"ק שורש פ"ט ע"ש: ובט"ז תמה על הסמ"ע וכתב דאפי' לא נשתעבד לא יכול לסלק ומביא ראיה מכותב לה ועודה ארוסה וכו' ע"ש: ודבריו תמוהין מאוד דהא קודם אירוסין ודאי א"י לסלק כיון שאין לו שייכות כלל כקודם אירוסין דמי וכ"ה במל"מ פכ"ג מה' אישות בהדיא ע"ש וכן תמה בקצה"ח ע"ש ויתר דברי הקצה"ח תמוהין לפענ"ד דמ"ש בסקי"א דהתוס' שכתבו דלא מהני סילוק בדאורייתא משום דה"ל מתנה עמ"ש בתורה דסילוק בלא תנאי ג"כ חשוב תנאי כמו פ' בני לא יירש ולדידן דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים במתנה עמ"ש בתורה מהני ג"כ סילוק בדאורייתא הוא תמוה מאוד דהא בכתובות שם בתוס' בד"ה בדרב כהנא הקשה בלא ר"כ נמי יכול להסתלק דהא בדבר שבממון תנאו קיים ותרצו דהכא מיירי באומר שלא בדרך תנאי אלמא דאף למאן דס"ל שתנאו קיים בדבר שבממון מ"מ סילוק לא מהני בדאוריי' ודוקא בדבר שתיקנו לטובתו מהני סילוק כמ"ש התו' שם ובגיטין רק למאן דס"ל דאפי' מתנה עמ"ש בתורה בדבר שבממון תנאו בטל אז מכ"ש דסילוק לא מהני ואפי' לשטת הר"ן דמחלק בין נחלת אבותיו לנחלת אשתו דנחלת אבותיו כיון דכל שעה ראוי לירש כבא לידו דמי לכך אינו מועיל סילוק משא"כ בנחלת אשתו בעודה ארוסה כיון שאינו ראוי ליורשה עכשיו כלא בא לידו דמי לכך מועיל סילוק כשמתנה שלא יירשנה אחר הנישואין מ"מ מודה הר"ן דלמאן דס"ל מתנה עמ"ש בתורה אפילו בממון תנאו בטל א"י לסלק עצמו מירושתה אי אמרינן ירושת הבעל דאורייתא כדמוכח שם בכתובות אף דרשב"ג ורבנן בסילוק בעודה ארוסה מיירי ואפ"ה תלי שם הש"ס בדף פ"ד במתנה עמ"ש בתורה דאי תנאו בטל בדבר שבממון א"י לסלק עצמו ע"ש. גם מה שהקשה הקצה"ח לשיטת הר"ן מב"ב קכ"ו גבי פ' בני לא יירש דמשני התם לא מחל ותיפוק ליה דנחלת אבותיו חשיב כאלו בא לידו ואפי' נתרצה הבן נמי תמיה דהא להתוס' ג"כ קשה דהא התו' מודים דאין הבן יכול להסתלק מנחלת אבותיו ואשתמיטתיה מ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו בד"ה ה"ז מקודשת דלרווחא דמלתא אמרו בש"ס הכא לא מחל ע"ש גם מה שהקשה על הרשב"א דס"ל דאף בדבר שבממון לא הוי תנאו קיים רק כשאמר ע"מ שתמחול לי אבל כשאמר ע"מ שאין לך עלי דין שאר וכסות תנאו בטל וסילוק הוי כאומר אין לדעלי דין ולפענ"ד נראה דסילוק חשיב מחילה ממש: גם מה שהקשה על המהרי"ט סי' מ"ה שכתב באשה שהפקידה ארגז והתנית עם הנפקד שלא יתפוס המטלטלין בשביל חוב בעלה דיכול לחזור בו משום דאתי דיבור ומבטל דיבור וכו' ותמה ע"ז מהא שכתב הר"ן בפ' אלו נערות דקנס יכולה המפותה למחול דדמי למסלק עצמו מנכסים בעודה ארוס' וכן מ"ש הר"ן בכתובות דף פ' שהיבם מסלק עצמו מנכסי אחיו ומשם מוכיח הקצה"ח דא"י לחזור בו ע"ש והוא תמוה דהא המהרי"ט בעצמו כתב דהבעל שמסלק עצמו א"י לחזור בו והטעם דתיכף כשמסלק עצמו זכתה בו אשתו רק בנידון שלא כתב דיכול לחזור בו כיון שסילוק שלו היה נגד האשה שאין לה שייכות בנכסים כלל דהמטלטלין של בעל הוא והבעל יכול למוכרם ולהוציאם ולא יהיה להאשה כהן כלום ולא שייך לומר שתיכף כשסילק עצמו זכתה האשה בהן דהא אינן שלה ע"ש במהרי"ט משא"כ בקנס דמפותה דזכה בהן הבועל תיכף וכן ביבם דזכה בהן אחיו תיכף ודאי דא"י לחזור בהן כמו שהבעל א"י לחזור בו כשסילק עצמו מנכסי אשתו גם מ"ש בס"ק י"ג דהבע"ה א"י לסלק עצמו אף מנכסים שיקנה אח"כ דדמי לסילק עצמו בעודה ארוסה מנכסים שיפלו כשהיא נשואה ע"ש לפענ"ד לא דמי כלל דנשוא' שאני דידו כידה ותיכף כשנופלין לידו נופלין משא"כ בע"ח:
אלא שאינו ברשותו עש"ך סק"ט כ' ב"י בשם העיטור וכו' אף שכבר פסקו הב"י והרמ"א דלא כהעיטור וכן בסי' רט"ז גבי דקלים סתם דאינו מחוייב לקנות לו דקלים וכן הש"ך כאן בסקי"ב משמע דס"ל כן מ"מ הביא כאן את העיטור דנ"מ לענין אם טרח וקנה דאם שניהם לא היו יודעים דאין בו משום מחוסר אמנה לא שייך ביה כי היכא דליקום בהימנותי' וא"צ לקיים מקחו:
מ"מ אם טרח עט"ז דדוקא אם הלוקח לא ידע וכן עיקר דהא אפי' גבי שדה גזולה מבואר בסי' שע"ד דבהכיר בו לא שייך סברא זו לומר דאדעת' דהכי טרח ע"ש ובט"ז כתוב דיש ללמוד משם לכאן: ועוד נראה דזה לא שייך רק בחפץ ידוע כגון במרגליות אבל בתבואה וכיוצא שדרך מוכר זה לסחור תמיד במסחר זה לא שייך לומר סברא דאדעתא דהכי טרח:
הפוסק על השער עיין סמ"ע סקכ"ג ועיין ש"ך סקי"ג וזה תליא בשני התירוצים שכ' הכ"מ בפ' כ"כ מה' מכירה במה שהקש' מקנין אג"ק דאינו מועיל בדבר שאינו ברשותו ע"ש דלחד תירוצא מועיל שער שבשוק אף לענין קנין גמור כגון אגב קרקע ולחד תירוצא לא מהני רק למי שפרע ועיין ש"ך בי"ד סי' ק"ע סעיף י"ב. וקצת ראיה נראה דפוסק על השער לא קנה רק למי שפרע דאי קנה קנין גמור א"כ קשה למאן דס"ל בסי' קצ"ח דבמקום דליכא חשש דנשרפו חיטך קונה כסף קנין גמור במטלטלין א"כ בפוסק על השער דליכא חשש דנשרפו חיטיך ליקני קנין גמור אלא ודאי דפוסק על השער לא קנה רק למי שפרע וכן נראה בפוסק על ההיתר מחמת שיש לו דלא קנה אפילו בקנין רק למי שפרע כיון שכתבו התוס' בב"מ דף ס"ד בד"ה האי קרוב לשכר דיש לו הוא רק משום היתר פסיקה ויכול לאוכלם וליתן אחרים ואי נשרפו מחוייב ליתן אחרים וכיון שאין לו קנין גמור בגוף החיטין שיש לו לא קנה רק למי שפרע מכח הוכחה הנ"ל דאלת"ה אף במעות ליקני קנין גמור כיון דלא שייך החשש דנשרפו חיטך ובעיקר הקושיא שהקשה הסמ"ע מסעיף ה' לפענ"ד לא קשה כלל דבפוסק על השער לא קנה רק בפוסק על יין סתם אבל ביין זה לא מהני דהוי דבר שאינו ברשותו דמי יימר דמזבני ליה ניהליה דלא שייך ביין זה הסברא דמצוי לקנות בשוק וכמו שמחלק הש"ס בב"מ דף ע"ג ובכה"ג מיירי בסי' ה' דהתנה על דבר ידוע ובסעיף ו' מיירי בפוסק על יין סתם ואף דשם מסיק אפילו ביין סתם לא מהני עיין בתוספות שם דמיירי באינו מצוי כל כך:
לא קנה שמעון כלום עיין סמ"ע סעי' קטן ך"ד שראובן לוקח אותן בחנם עיין שם ופשוט שהמוכר צריך להחזיר לשמעון מעותיו ומכל מקום אין המוכר יכול לטעון מקח טעות היה דמיד שמכר לראובן הקרקע נקנה לו חפירות ואף שאמר פירות לשמעון כו' שלא התנה עם ראובן דרך תנאי לא נתבטל המקח ומכל מקום נראה דאם לפי שווי המקח יש אונאה בהקרקע עם הפירות עד פלגא יכול לבטל המקח מטעם אונאה דלא גרע מאילו לא פי' פירותיו לשמעון דאם היה שיעור אונאה בטל המקח:
על מנת שדיוטא עיין בסי' רי"ב מ"ש בזה: