נתיבות המשפט/ביאורים/רח
מקח שנעשה באיסור כתב הריטב"א בחי' לקידושין דף ו' דריבית קצוצה אף שיוצאה בדיינים מ"מ תיכף כשנתן הריבית למלוה קנאן קנין גמור ואי קידש בהו אשה מקודשת וכן הוא בשיטה מקובצת ב"מ פרק א"נ גבי חמשה מפקינן ולכאורה קשה הא מה שנתן הלוה להמלוה הי' באיסור ריבית דהוה כמתנה שנעשה באיסור דהמתנה בטילה כמו בנשבע שלא ליתן במתנה דבשלמא באם התנה ליתן לו הריבית במעות ואח"כ מכר חפץ בעד הריבית שחייב לו לא הוי מקח שנעשה באיסור מטעם שכתב הסמ"ע דבגוף המכירה לא נעשה איסור אבל אם התנה בשעת הלואה שיתן לו חפץ פלוני בעד האגר נטר הרי גוף הנתינה הוא באיסור דרחמנא אמר לא תקח ולא תשיך (ועיין בספרי חוות דעת בי"ד סימן קס"א סעיף ח' מ"ש שם) אמנם נראה דהא בלא"ה קשה דהנה בב"ק דף קי"ב בתוספות ד"ה אעפ"י שהן יודעין שהן של ריבית כתבו דכ"ז שהריבית בעין הוי כגזילה בעין ולא קנה ליה והוא מוכח שם מהש"ס בהדיא ע"ש וא"כ היכא כתבו הריטב"א והרשב"א דיכול לקדש בהו אשה מטעם דכבר קנה ליה (אחר כך מצאתי בספר מחנה אפרים שהקשה זה) ואין לומר כיון דבש"ס שם אמרי דיורשין אין חייבין להחזיר הריבית מטעם דרשות יורש כרשות לוקח דמי וא"כ כשמקדש אשה בריבית הוי יאוש ושינוי רשות גמור דזה אינו דא"כ בידוע שלא נתיאש מהריבית כגון שאמר לפני עדים שרוצה לתובעו רק שנותן לו הרבית כדי שלא יתבענו ההלואה לא ליהוי קידושין. וגם בלא"ה הב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק כ"ג פיקפק שם בכמה דברים ע"ש. ועוד שהרי הריטב"א כתב בפי' הטעם משום דהבעלים קנו הריבית קודם הקידושין עיין שם לכן נראה דהתוספות שם בבא קמא לא כתבו דריבית הוי כגזילה בעין דלא קנה רק לפי הס"ד דהש"ס דיורשין אינן מחזירין רק מטעם שינוי רשות אבל למסקנא דהש"ס דהיורשין אינן מחזירין מטעם דכתב רחמנא וחי אחיך אהדר ליה כי היכי דניחיה לדידיה אזהר לבריה לא אזהר כו' מוכח מקרא דרחמנא אקני ליה הריבית רק שהזהירו להחזיר כי היכא דניחי' ואין עליו רק מ"ע להחזיר הריבית ומש"ה בניו פטורין ומ"ה אמרינן נמי כיון דלא אזהר רחמנא דניהדר רק משום מצות עשה כי היכא דניחי' ממילא סגי כשמחזיר המעות אף שקיבל חפץ בריבית כי היכא דניחי' דאי נימא דלא קנה ליה כלל א"כ מה"ת לא יתחייבו היורשין להחזיר הא לא קניא להו כלל וכ"ת דקנו ליה אחר מות אביהן דאם כן אז לא היה מונח הריבית ברשותם במאי קנו להו הא לא עשו קנין. ועיין בשיטה מקובצת בב"ק קי"ב שהביא בשם הרשב"א דאפילו אם קיבלו היורשים הריבית אחר מות אביהן מיד הלוה מדעתו דאין חייבין להחזיר ע"ש אלא ודאי דהעיקר כמ"ש. ומה"ט נמי לא אמרינן כשנתן לו ריבית קצוצה או אבק ריבית דהוי מחילה בטעות דאילו הוי ידע דאינו חייב לו ליתן לא היה נותן לו כדאמרינן באכילת פירות דאחר שלש שנים בסי' ר"ז סעיף יו"ד ובתפס פירות בדשלב"ל אפילו מדעת אלא ודאי דריבית שאני דרחמנא אקני ליה הריבית שנתן מדעתו וכמש"ל וריבית דרבנן לא אחמרו רבנן עליה יותר מבריבית דאורייתא. ולפ"ז אם התנה ליתן בריבית חפץ פ' או דירת קרקע פ' המקח קיים רק שצריך להחזיר לו מעות משום עשה דוחי אחיך עמך וכמ"ש בספרי חוות דעת ע"ש: אמנם באה"ע סי' כ"ח הבי' הב"ש בס"ק כ"ו בשם רי"ו דאם קידש אשה בריבית קציצה דאינה מקודשת וספר זה אינו בידי ואפשר דשם מיירי שקידשה בריבית קצוצה שמגיע לו מהאש' בעצמ' עדיין לא נתנה או אפילו כבר נתנה מ"מ אינה מקודשת דמחמת שהיא יכולה לומר שלי נטלתי כיון שהיה מחוייב לההזיר לה מה לי הן מה לי דמיהן ושם באה"ע יבואר אי"ה:
נשבע או נדר עש"ך ס"ק ב' עד שאני בכל הני דאפשר לעשות בהיתר כו' וקשה דהא שם בתמורה מקשה התוספות משוחט פסח על החמץ דאף דשם אפשר לעשות בהיתר ועקצה"ח שהקש' מהא דמקש' הש"ס מהקדים תרומה לביכורים ועוד דאין שום סברא כלל לחלק בהכי ולכן נראה דהנה בלא"ה קשה משוחט בשבת דשחיטתו כשירה ולא אמרינן דאי עביד לא מהני וע"כ צ"ל כמ"ש בספרי חוות דעת בי"ד סי' א' דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק במקום שמתקנין האיסור שעשה במאי דלא מהני כגון באונס שגירש דאם נאמר דלא מהני ואין גיטו גט נתקיים מה דאמר רחמנא ונתקן האיסור ע"ש משא"כ בשוחט בשבת דאף אי נימא דלא מהני ואין שחיטתו שחיטה מ"מ עבירה דנטילת נשמה לא נתקן משא"כ בשוחט פסח על החמץ מקשה שם התוספות שפיר דשם שחיטה דוקא בעינן ונוחר ומעקר על החמץ פטור ראוי לומר שפיר דלא מהני דאם שחיטתו אינו שחיטה אינו עובר על לאו דלא תשחט: ואין להקשות מאותו ואת בנו דג"כ לא אסור רק שישחט נימא דלא מהני השחיטה והוי נבילה אינו דבלא"ה מקשה הש"ס בחולין דף קט"ו דאותו ואת בנו ליתסר מלא תאכל כל תועבה ומשני מדאסר רחמנא מחוסר זמן לגבוה מכלל דלהדיוט שרי וכיון דילפינן מקרא להתיר נגד קרא דלא תאכל כל תועבה מכל שכן דיש למילף מקרא להתיר נגד הסברא דלא מהני כדמוכח בתמורה שם בהרבה דברים דשייך אי עביד לא מהני ומכל מקום מותרין משום דמשנה קרא ובבואי לכאן שהביא הש"ך תשובות מהרי"ט סי' ס"ט עיינתי שם וכתב מקצת כדברי והנאני מאוד וכאן אוסיף ביאור דדוקא במקום שאם אנו מקיימין מעשיו מבטלין מה דאמר רחמנא כגון בתמורה שאם אנו מקיימין מעשיו מבטל מה דאמר רחמנא לא ימיר וכן במכירה דחרמים ובגירושין דאונס ובכל הני דחשיב התם וכן בכתובות פרק א' בהא דאמרו רבנן לא ליזבין אי זבין לא מהני שם ג"כ הקפידו חכמים שלא יתבטל שיעבוד כתובתה ואם אנו מקיימין המכירה מבטלין דברי חכמים משום הכי מבטלין מעשיו בכדי שיהיה דברי חכמים קיימין משא"כ במכר בשבת שאסרו חכמים רק מעשה המכירה מחשש שלא יכתוב ולא הקפידו על קיום המכירה רק על מעשה המכירה ומעשה המכירה כבר עבר ולא מתוקנין דברי חכמים וקיום המכירה הוא בהיתר דאיסור' דעבד עבד וזהו כוונת הש"ך במ"ש כיון דאפשר לעשות בהיתר כונתו שקיום הדבר אפשר להתקיים בהיתר ואין מבטלין דברי חכמים בכך במה שמקיימים מעשיו ומ"ש הש"ך לתרץ הא דמרוב' וז"ל דדילמא מדאורייתא הוי מכירה ומדרבנן לא הוי מכירה כו' תמוה לי דהא שם בעקוץ תאינה בשבת מיירי דהוא איסור דאורייתא וגם הא דאי עביד לא מהני ודאי דמדאוריית' הוא כדמוכח בתמורה שם:
ונתקיים בקנין עסמ"ע ס"ק ד' דקאי אפסק עד שלא יצא השער כו' ולכאורה תמוה דהא קודם שיצא השער הוה כדשלב"ל כמבואר בסי' ר"ט בסמ"ע ס"ק כ"ג ע"ש וכתב הש"ך שם בס"ק י"ג דאפילו בקנין לא קנה רק למי שפרע ולענין מי שפרע לא מהני מקח שנעשה באיסור ואח"כ מצאתי בפרישה שהקשה זה ותי' דמיירי בחיוב שהתחייב עצמו ועוד תירץ דמיירי כדברים שמחוסרין תיקון שלשה מלאכות דאסור לפסוק ומ"מ לא הוי כדשלב"ל ותי' שני לפענ"ד הוא תמוה מאוד דהא דבחסרון ג' מלאכות לא הוי דשלב"ל היינו כשקונה גוף הדבר שמחוסר מלאכות והוא מעכשיו שלו וזה מותר לקנות ג"כ אבל כשפוסק על סמך שיש לו דבר שיש בו חסרון מלאכות ופוסק ע"ז לקנות מהשוק כיוצא באלו הוי דשלב"ל ועיין מ"ש בספרי חוות דעת ובתשובת ר"מ אלשיך סי' ק"ל דמה לי שפוסק על שער שבשוק או שפוסק על סמך מה שיש לו כיון שלא נקנה לו גוף הדבר דהא אי נאנס גוף הדבר ברשות המוכר קאי ומותר לאכול ולמכור אותו שיש לו כמבואר בתוספות ב"מ דף ס"ב ד"ה כשמשך ובדף ס"ד בד"ה האי קרוב לשכר עיין שם ולכך תירוץ הראשון עיקר ואף דנראה דלא מהני חיוב בדבר שאינו מצוי לקנות כמו שכתב בסי' ס' מכל מקום הכא מיירי בדבר המצוי לקנות רק שלא יצא השער עדיין מהני ביה חיוב כנ"ל: (ואחר כך מצאתי בספר מחנה אפרים בדיני אסמכת' סוף סי' ד' שכתב כן עיין שם) ועיין בסי' ר"ט מ"ש בזה:
ומיהו הלוקח עסמ"ע ס"ק ז' עד מה שאין כן בסיפ' כו' כוונתו דדוקא בהוסיף בשיווי המקח ויצא השער הוי כידוע שאם היה נותן מיד היה ודאי מקבל כפי השער והמותר הוא בידו אגר נטר והוי כפוסק דמים על שער ההיתר משום הכי האגר נטר בטל והמותר קיים משא"כ שלא יצא השער ונתייקר אחר כך ממיל' הוי תחילה המכירה בלא פיסוק דמים ולפמ"ש לעיל דמיירי בחיוב בלא"ה א"ש שהמוכר א"י לחזור בו שהתחייב עצמו משא"כ הלוקח: