נתיבות המשפט/ביאורים/כד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
אין נזקקין אלא לתובע תחלה. כן הוא לשון הגמר'. וכתבו הפוסקים בזה פירושים שונים. ותמהתי למה נדו כולם מדרך הפשוט דודאי כשטענת הנתבע הוא לפטור מטענת התובע אין שייך לומר אין נזקקין אלא לתובע תחלה אבל במקום שהדין דזה גובה וזה גובה כדלקמן סי' פ"ה נזקקין להגבות לתובע תחלה ואוכל פירות הקרקע תחלה כמבואר בתוספות כתובות דף ק"ס ד"ה סוף שהקשו מהא דנזקקין לתובע תחלה ותירצו דבמקום פסידא אין נזקקין והיינו כשיגבה התובע תחלה יגבה הוא בינונית והשני זיבורית ע"ש. מוכח בהדיא דשלא במקום פסיד' נזקקין להגבות לתובע תחלה. ועיין בש"ג פ' הפרה שכתב וז"ל הרי שתבעו בשטר מנה והנתבע תובע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פלוני אומרין ב"ד פרע שטרו תחלה אבל אם הנתבע תובעו דבר הראוי לפרעון שטרו ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טוענו שישבע לו לא יגבה שטרו עד שישבע לו עכ"ל. וכוונת דבריו במה שכתב שטוענו חפץ פלוני או קרקע פלוני היינו ע"כ שאינו ראוי לפרעון שטרו אף אם הוא אמת כגון שהקרקע זבורית או שהוא בעצמו אינו רוצה לסלק אותו בזה וכן בחפץ פ' מיירי שאינו רוצה לסלק אותו בזה ואם כן אין תביעה זו כטענת פרעון לגבי השטר. ומשמע מדבריו שבטענה כזו אין צריך לישבע על שטרו אפי' טוען ישבע לי כיון שאינו רוצה שיהיה לפרעון רק שיהי' בדין זה גובה וזה גובה והוי כתביעה אחרת ולא כטענת פרעון ואינו בדין שישבע דביש לי בידך כנגדו אינו נאמן רק במגו דפרעתי ובזה לית ליה מגו דהא הוא רוצה לתבעו דוקא אבל אם הלוה אינו רוצה לתובעו רק שינוכה בדמי חובו מגו דפרעתי מגו מעלי' הוא ונאמן להשביע בטענת יש לי בידך במיגו דפרעתי דהא במלוה ע"פ ג"כ נאמן במגו ביש לי בידך כמבואר בסי' ע"ה ומה"ת לא יועיל מגו כזו לחייב שבועה וכן מוכח בש"ך סק"ד ע"ש וכן מוכח בסי' פ"ח סעיף ך"א דכשתובעו בדרך תביעה לא נחשב למודה במקצת וה"נ דכוותיה:
ושמעון משיב יש לך משלי וכו' ודוקא בטען יש לך משלי דהוי כב' תובעין לכך נזקקין לתובע תחלה אבל אם טען פרעתי והוא בכה"ג שידוע שיש עדים נותנין לו זמן יותר כמבואר בריש סי' ט"ז ע"ש והוא מטעם דבזה לא שייך לומר נזקקין לתובע תחלה שהשני אין תובע רק יכול לסטור עצמו ועיין תומים שכ' דאפי' בטוען נפחת המשכן וכוונתו דטענה זו דמי לטענ' פרעתי ושוב ל"ק מה שהקשה עליו בקצה"ח. וכן מוכח בסי' פ"ח סעיף כ"א דכשתובעו בדרך תביעה לא נחשב למודה במקצת והכא נמי דכוותיה. ובקצה"ח טעה בפירושו עיין שם: