נתיבות המשפט/ביאורים/כה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
יכ דיין שדן וכו' עש"ך ס"ק א' וסק"ד שהכריע דבנו"נ ביד חייב אפי' בטעה בד"מ בתומים רצה להוכיח דאפי' בנו"נ ביד פטור להרי"ף. וכתב דטעמא דמילתא כיון דלר"מ חייב בדינ' דגרמי במזיק ממש וכיון דדיין פטור להרי"ף בדינ' דגרמי כיון שהוא אנוס מה"ט גופיה פטור הדיין כשעושה מעשה כיון שהוא אנוס ע"ש. ותמוהין דבריו לפענ"ד דקוטב דבריו הוא שם דהדיין פטור בטעה בד"מ אפי' בנוע ביד וכמו כן פטור אפי' בטעה בשיקול הדעת אף דקם דינו ואינו חייב רק בטעה בש"ה ונו"נ ביד. והוא תמוה מאוד דמה יוסיף תת כח לחייב יותר מחמת דקם דינ' ונו"נ ביד כיון דעושה מעשה לחוד דהיינו שהשליך לים פטור וקם דינ' לחוד ג"כ פטור מה יוסיף כח בדאיכא שניהם הלא כשהשליך לים ודאי קם דינ' דהא א"א להחזיר ולא ניתן לומר כלל. ומה שהביא בשם העיטור קושיא על הרי"ף במה שהוכיח הרי"ף דהלכה כר"ח מהא דבכורות ג"כ מוקי למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד. ותמה בתומים דשם בבכורות לא מוקי לה דמיירי בנו"נ ביד רק משום חיוב תשלומין ואפשר דלענין שיהיה הדין קיים אין הלכה כר"ח ואפי' נו"נ ביד מה שעשה עשוי ולפענ"ד נראה דשפיר הוכיח הרי"ף דע"כ הסוגיא דבכורות ס"ל כרב חסדא דאף הדין אינו קיים רק בנשא ונתן ביד דאי ס"ל כר"ש דבדבור קם דינ' רק לענין חיוב תשלומין בעינן נו"נ ביד משו' דבדבור לא הוי רק גורם לא א"ש כלל מה שתירץ דמיירי בנו"נ ביד אפי' לענין חיוב תשלימין דמה היזק הוסיף כשנו"נ ביד כיון שכבר היה של חבירו בדבורו הרי לא נו"נ רק של חבירו לדעת הטור דס"ל דאפי' לא הוציא הדין קיים וכמו שהקשו התוס' בב"ק דף צ"ט אהא דאגע ביה שרץ. אלא ע"כ דהסוגיא דבבכורות ג"כ ס"ל דאפי' הדין אינו קיים רק כשנו"נ ביד כר"ח וא"ש גם מה שהקשה בתומים על מ"ש הרי"ף להוכיח דאף לר"מ לא משלם רק בנו"נ ביד וז"ל הרי"ף דהא ר"ח נמי אוקי למתני' בנו"נ ביד דלאו לדחויי לר"מ קא בעי כ"א כסברא דקושט' קא מוקים ליה למתני' וכו' וע"ז הקשה בתומים דלמא לא הוצרך ר"ח לחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד רק לענין קם דינא או הדר דינא אבל מה זה לענין תשלומין דבאמת לענין תשלומין אפשר דלר"מ משלם אפילו לא נו"נ ביד לפענ"ד לק"מ דהרי"ף הוכיח שפיר כיון דרב חסדא בדינא דקושטא דהיינו אפילו לר"מ מחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד ע"כ ס"ל דאפי' מתשלומין פטור בלא נו"נ ביד דהא הרי"ף סובר כל היכא דחייב הדיין לשלם וליכא פסידא לבע"ד אין הדין חוזר וא"כ אי נימא דלר"מ מחייב לשלם אפי' בלא נו"נ א"כ גם הדין היה לו להיות קיים אפי' בלא נו"נ ביד כיון דליכא פסידא לבע"ד אליבא דר"מ אם כן נצטרך לומר דר"ח אליבא דרבנן ולדחויי מר"מ קאתי וזה לא משמע ליה להרי"ף כמ"ש הרי"ף דמשמע דר"ח בדינא דקושטא נאמר ולא לדחויי לר"מ. ובקצה"ח כ' ליישב קושיית התומים וז"ל דהא קשה על הא דמשני זיכה את החייב שהיה לו משכון ונטלו ממנו וקשה דהא נטילת משכון אינו רק כמזיק שעבוד כדמשמע בתשובת מיימוני לספר נזיקין סי' י"א ופטור לרבנן וע"כ צ"ל כיון דע"י מה שנו"נ ביד קם דינא ונפטר מגוף החוב הוי מזיק ממש דהא מזיק גוף החוב וא"כ ע"כ הסוגיא שם אתיא כר"ח דאי כר"ש ודבור לא הוו רק גורם אף בנטילת משכון פטור דלא הוי רק מזיק שיעבוד עכ"ל בקיצור. והוא תמוה מאד דע"כ תשובת מיימוני מיירי במשכנו בשעת הלואה דלא קני ליה משכון וס"ל כדעת הי"א באה"ע סי' כ"ה סעיף י"ב בהג"ה אבל במשכן שלא בשעת הלואה דיש בו קנין גמור לקדים האשה ולקנות עבדים וקרקעות ועש"ך סי' ע"ב דהוו שלו ממש ודאי דהוי הוא מזיק ממון ממש ולא מזיק שיעבוד וכן למאן דס"ל דיכול לקדש האשה אפילו במשכנו בשעת הלואה ג"כ מזיק ממש הוא. וע"ד דהא התוס' בגיטין מ"א בד"ה מזיק שיעבוד כתבו דאפילו רבנן דפטרו מדיני דגרמי מחייבו במזיק שיעבוד וגם נראה דעיקר דבריו ליתא כלל דבשלמא אם היה סברת הרי"ף דנו"נ ביד הוא סיבה דמחמת זה קם דינא היה שפיר נחשב שעושה מעשה בגוף הממון אבל באמת סברת הרי"ף הוא כמ"ש הרא"ש בדבריו דמדינ' יש להיות קם דינא אפי' בלא נו"נ ביד רק משום דפטור הדיין. ואיכא פסידא לבע"ד תיקנו שיהיה הדין חוזר וא"כ כיון דלפי דבריו אינו נתחייב הדיין במה שהוציא המשכון ממילא גם הדין חוזר ואין כאן מעשה כלל ולפענ"ד עיקר דבריו הן טעות. עוד הקשה בס' קצה"ח דלמה יהיה נו"נ ביד חייב הא אף דבמזיק ריבה רחמנא שוגג במזיד מ"מ בגזלן אינו חייב שוגג במזיד דהא מבואר בתוס' ובנ"י ס"פ מרובה דאם אמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין דמשמע שם ששניהם פטורין המשלח משום דאין שלד"ע והשליח לפי שלא ידע ועש"ך סי' שמ"ח אלמא דגזלן שהגביה ונתן לחבירו בשוגג פטור ע"ש. ותמוהין דבריו מאוד דאדרבה להיפך כתב שם הנ"י בשם האחרונים דס"ל אין שלד"ע דהשליח חייב רק שהש"ך מסיק שם בס' שמ"ח דאף השליח פטור בשלא ידע. ומ"מ נראה דשאני התם דמיירי שהשור נאנס ביד השליח דמתניתין דפ' מרובה דנתנו לבכורות בנו קאי ע"ש. ובאונסין ודאי דאין יכולין לחייבו מטעם מזיק רק מטעם גזלן ובודאי דלא נעשה גזלן להתחייב באונסין כשלא נתכוין לגזול כלל דהא לא נתכוין לקנותו לגזילה אבל כשנתנו לגנב ואלו לא היה הגנב נוטלו בעצמו כגון דקאי בתרי עברי דנהרא ומחמת גרמת הנתינה א"א להחזיר השור חייב מטעם גורם להזיק דמזיק אפי' בשוגג חייב כמו במרא' דינר לשולחנו דמה לי אם זרקו לים או מסרו לגנב כשא"א להוציא ממנו ואין לך מזיק גדול מזה. וזה ברור מאד:
חוזר הדין. עש"ך סק"ב שכתב במאי דסלק' בתיקו אם פסק הדיין להוציא מיד המוחזק להנך פוסקים דס"ל דמהני תפיסה בתיקו או פסק הדיין לא הוי טועה. ובתומים משיג עליו ומסיק דהדין חוזר כשלא התפיסו עדיין וכשהתפיסו זכה והדיין מחויב לשלם. ולפענ"ד נראה דלעול' לא עלה ע"ד הש"ך לומר דהדין קיים אפילו לא התפיסו כדמשמע בסוף דבריו שכתב וז"ל כיון דהתפיסוהו ב"ד כו' עיקר ראיית הש"ך הוא כיון דהא דתפיסה מהני הוא מטעם כיון דדיינא דעביד עביד ועביד אינש דינא לנפשיה א"כ כ"ש כשדיין ממש עושה דין ומתפיס וזהו ג"כ כוונת ראייתו מהתוס' שסיימו התוס' שם ואי מספק' ליה לדיין הממע"ה. ופי' ג"כ בדברי התו' כמו שפירש התומים דהיינו בדיעבד שכבר פסק. הדיין להוציא שסובר הלכה כא' ואחר כך מספק' ליה לדיין דאמרינן הממע"ה והרי מוכח דאם כבר התפיסו הדיין שזה מוחזק הדין עמו ומה שכתוב בתומים דמשלם הדיין מביתו. תמוה לי דבזה ודאי הדין עם הש"ך דהא אפילו בטעה בשיקול הדעת הקשה בס' תמים דעים להראב"ד דכמו שהבע"ד פוטר עצמו מלהחזיר משום דיכול לומר הראו לי דשלא כהלכה דנוני ואחזיר כמו כן יפטור עצמו הדיין מלשלם בטענ' זו ועכצ"ל בטעם הדבר דבשיקול הדעת כיון דדיינין לכתחלה כסוגיא דעלמא אף להוציא מיד המוחזק רק כשכבר החזיקו הדיין ע"פ דין ונעשה מוחזק מפי ב"ד שוב אין מוציאין מידו משא"כ הדיין גופיה אין לו שום טענ' לפטור עצמו מן הדין ולומר כדין הורתי דהלכה כאותו פוסק שפסקתי כמותו כיון שאני מוחזק דהא אפילו להוציא מיד המוחזק אזלי' בתר סוגיא דעלמא וכ"כ בקצה"ח סק"ד ע"ש אבל בתיקו או פלוגתא דרבוותא דהדין דכל מוחזק יכול לפטור עצמו בטענת קים לי מה"ת יגרע הדיין בודאי דגם הדיין יכול לפטור נפשו ולומר קים לי שכדין פסקתי ועוד דלא יהא הדיין רק כאיש אחר בעלמא שאינו דיין שתופס מזה ונותן לזה במתכוין כדי להתפיס חבירו דפטור ועיין בתומים גופיה בתקפו כהן ס"ק קכ"ו בתפיסה ע"י שליח ע"ש. ול"ד להא דסי' קל"ט בגזל דבר שחולקין עליו דחייב לשלם לשניהם דשם בודאי גזל ונתחייב בהשבה בודאי וכ"ז שאינו משיב לשנים הרי הוא מסופק בהשב' אם השיב ואוקי אחזקת חוב כמו בא"י אם פרעתיך אבל הכא שלא נתכוין לגזול לעצמו רק להתפיס להשני ואפשר דהדין עם השני הוי כמסופק בגזיל' יהוי כטוען א"י אם גזלתיך דאולי הדין עם השני ולא הוי גזלן כלל. לכן העיקר בזה דפטור ודלא כהתומים כנ"ל ברור:
ויש חולקין. עש"ך סק"ה שתמה על הסמ"ע שפסק דאפי' מומחין וקיבלו חייבין דהא אפי' בשיקול הדעת דקם דינ' והוי מזיק ממש פטור מומח' מכ"ש בדבר משנה וא"א להחזיר דלא הוי אלא גורם. וגם במרא' דינר לשולחני פטור מומח' ולעד"נ ליישב דדעת הסמ"ע כיון דהתוס' מדמה טעות בד"מ וא"א להחזיר למראה דינר לשולחני ובשולחני בשכר אפי' מומה' חייב ובשומר אביד' קיי"ל דהוי שומר שכר משום פרוטה דר"י דפטור משום דמצוה קעביד וא"כ הכא בדיינים למה לא נחשביהו כשכר דהא ג"כ מצוה קעביד ומרויח פרוטה דר"י וכיון שהוא בשכר חייב מומחה דמומחה לא הוי רק כאונס דדמי לגניבה שחייב בשכר כמ"ש התו' שם משא"כ בשיקול הדעת א"ש מה דמומחה פטור דהא הראב"י בס' תמים דעים הקשה דמה"ת יתחייב הדיין הלא בכח עצמו שהבע"ד פוטר עצמו שיכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנוני ואחזיר הדיין נמי יכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנתי ואשלם. והש"ך בסקט"ז כ' דמה"ת הוצרך הירושלמי לו' הטעם משום דהגיס דעתו לדון יחידי דבלאו האי טעמא היה פטור הדיין מטעם דיכול לומר יפה דנתי מש"ה הוצרך לטעמא דהוא מטעם קנס אליבא דר"מ דדאין דינא דגרמי ואליבא דרבנן אינו חייב מטעם קנס ע"ש בס"ק קט"ז ע"ש בתי' הב' דהש"ך במה שתי' שם דהתם שאני שהטעות מבורר ע"ש וכן כ' הרא"ש כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ומש"ה במומחה פטור וכן אי הוי אמרי' קם דינא בטועה בדבר משנה ע"כ היה זה מטעם קנס כדי שישלם מביתו ומשום דבדבורו עביד מעשה כיון דקם דינא ממילא במומחה דליכא קנס הדר דינא ואינו אלא גרמי ופטור לרבנן. ועוד כיון דרק קנסו הוא לא קנסו את השוגג דומיא דמטמא ומדמע ומנסך דפטורים בשוגג ואונס ודוקא במזיק גמור בעינן אונס דדמי לגניבה כנ"ל דעת הסמ"ע ובקצה"ח כ' דבדיין אף דהוא מומחה מ"מ צריך לאגמורי ואף במראה דינר לשולחני חייב במומחה דצריך לאגמורי. וליתא דבשלמא בשולחני לא היה לו להראותו כשהוא צריך לאגמורי מה שאין כן בדיין כל שהגיע להוראה ומחויב להורות ודאי דדמי למומחה שא"צ לאגמורי כיון דא"צ שוב לאגמורי לענין שיהיה רשאי להיות דיין. אמנם מ"ש הוא נכון ול"ק שוב קושיות הש"ך שהקשה איש חולקין דמאי מקשה הש"ס לימא ליה טוע' בדבר משנה לישני דר' עקיבא ס"ל כר"מ. ולפמ"ש לא קשה דאי ר"מ היא א"כ אפילו מומחה חייב כנ"ל ומאי א"ל מומחה את ומה שכ' הש"ך לתרץ קושית התוס' מטמא דשוגג פטור ומשמע ליה לדוחק תי' התו' ופי' הא דטיהר את הטמא דמיירי בלוקה ומוכר והוליד מזה דין מחודש דבטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב עם פירותיו דלא גרע ממטמא ומדמע דפטור בשוגג והוא תמוה מאוד בעיני דהיאך יתיישב לסי זה טימ' את הטהור הא ג"כ קשה דלא גרע ממטמא ומדמע דפטור בשוגג ובב"ק דף צ"ט מקשה התוס' אהא דטימ' הטהור מהא דמטמא ומה יתרץ אזה אך זה י"ל דמיירי ג"כ בלוקח שנתבטל המקח והחזיר המוכר המעות על פיו. אך קשה אהא דהלכ' חמורך טרפון ורבי עקיבא השיב לו דמומחה את הא בלא"ה פטור דנהי דקם דינא וטריפ' מ"מ הא היזק שאינו ניכר הוא ופטור בשוגג. ונראה דמטימא את הטהור מודה הש"ך דהדיין חייב אפילו בשוגג מטעם שכתבו התוס' דהיה לו לדקדק וחשיב מזיק רק גבי טיהר את הטמא שכתבו התוספות ג"כ דהיה לו לדקדק שהבע"ה יערבם זה נראה לש"ך לדוחק. ונידון מה שהקשה מוהרח"י אהש"ך הביאו בתומים כי מה"ת יהיה הלוקה מחזיק במקחו במקום שזה יעצו לרע ומה ענין זה לדין כלל. ועיין תומים שהקשה ג"כ דהא בסי' ש"ו פסק דבלוקח מטבע עפ"י השולחני שאמר שהוא טוב ונמצא רע דחוזר על המוכר ואין זה דומי' לדיין שדן כיון שבתחלת המקח יעצו לרע אין כאן דין ובודאי המקח בטל: וע"ש בתומים שהקשה עוד דהא כאן ודאי איסור דהא סוגי' דעלמ' כאידך ואפי' לספק איסור לא דמי ע"ש. ועוד הקשה על הש"ך שכ' דלמאי דמוקי בנו"נ ביד א"א לאוקמי בכה"ג והקשה דהא אפשר לאוקמי שלקח הדיין הפירות ומסרן ללוקח וקיבל תמורתן המעות ומסרן למוכר. עוד הקשה כיון דרב חסדא ע"כ מוקי בעירב וסובר כתירוצים של התוס' א"כ למה כתב הש"ך שתירץ התו' דחוק כיון דר"ח לא ס"ל לדוחק והנלע"ד בישוב כל זה דהש"ך אזיל לשיטת המ"א שכתב בי"ד סי' רמ"ב סעיף ל"ב דחכם שהתיר אין חבירו יכול לאסור כשחל' הוראתו של ראשון אם הטעות בש"ה ובתומים סקי"ג הקשה על זה דהאיך יתיישב הא דישלם מביתו כיון שהיתר קם והרי זה מותר תשלומין מאי עבידתיה. ואפי' לפירוש הט"ז דצריך שיחול הוראתו מכל מקום הא עירבן בפירותיו והרי חלה הוראתו דעשה מעשה ע"פ הוראתו ועירבן בפירותיו הטהורים. ולפי עניות דעתי לק"מ דודאי אחר אין יכול לאסור והטהור בטהרתו אבל כשהדיין מודה בעצמו שטעה עיקר הטעם דאין יכול לחזור בו בדיני ממונות משום דהבע"ד מצי לומר לדבריך הראשונים אני מאמין דדילמ' השתא טעית ומעיקרא יפה דנת כמ"ש בסקמ"ז ע"ש וא"כ הכא בטיהר את הטמא נהי דמה שעשה עשוי והוא טהור ואין שום ב"ד יכול לאסרו מ"מ הבע"ד אם רוצה יכול לו' אין רצוני לאכול פירות ולדבריך האחרונים אני מאמין כיון שאתה מודה בעצמך שטעית והם אסורים והרי הזקתני הפירות אחרים שערבתי עמהם לפי דבריך ואני מאמין לדבריך ועבי"ד סי' קכ"ז דבמאמין לדברי העד אסור ומש"ה משלם ולפ"ז א"ש כאן דהא במשנה אינו מפורש גבי טיהר את הטמא מה היזק נעשה מחמת זה רק שאנו מפרשין שההיזק היה שעירבן ולזה כ' הש"ך די"ל דמיירי שלקח ושילם ע"פ ומ"מ אין המקח מתבטל כיון דאין שום ב"ד יכול לאסרן והן טהורין לכל העולם ודאי אין הלוקח יכול לחזור ממקחו ואף שהדיין מודה בעצמו שטעה יאמר המוכר איני מאמין לדבריו האחרונים דאימר מעיקרא יפה דן ואין אנו משגיחין על דבריו האחרונים כיון שהן מותרין לכל העולם מה"ת יהיה המקח מתבטל אבל הדיין צריך לשלם להלוקח דהלוקח מצ"ל אני מאמין לדבריך האחרונים וכיון שאתה מודה בעצמך שטעית והזקתני הרי אתה מחויב לשלם לי ע"פ הודאת עצמך ודומה קצת להא דכ' השיך בי"ד סימן ד' סק"ה דמצי א"ל קח לך היין וכו' ע"ש וא"צ לאוקמי כלל בעירבן עם פירותיו דנראה דהא שכתב הרמ"א בי"ד שם דבעינן שיחול הוראתו וכתב הט"ז דהיינו שעירבן עם הפירות היינו לר"ח דס"ל דלא הוי מה שעשה עשוי רק בנשא ונתן ביד והיינו שנעשה כבר מעשה ועיין מש"ל סקי"ג בסי' דברי הש"ך סקי"ד ע"ש. והשתא א"ש מ"ש הש"ך דלר"ח דס"ל דאין הדין קיים רק כשנשא ונתן ביד ובאו"ה ודאי דחוזר הדין עד שיהיה מגיע בו שרץ בטימא את הטהור ובטיהר את הטמא בעינן עירבן דהא בעינן שיחול הוראתו כמו שכתב הרמ"א בי"ד שם אליבא דרב חסדא ע"ש ומש"ה הוצרך הש"ס לאוקמי שעירבן עם פירותיו כדי שיהיה מה שעשה עשוי ובאמת גם ר"ח מוקי לה בלוקח ומוכר שהוצרך לומר דמיירי בעירב כדי שיהיה הדין קיים ומחמת שנשא ונתן ביד המעות מהלוקח למוכר ודאי דזה לא נקרא חלה הוראתו שיהיה הדין קיים דבעינן מעשה שיהיה ניכר שהוא טהור ואין שום היכר אם לא במערב עם פירות טהורין. ומ"ש עוד הש"ך משא"כ הכא שמיד ששוחטו ע"פ שוב אין לו תקנה. ואף שכתב באות ב' דעיקר החיוב בהא דמראה דינר לשולחני משום דה"ל לומר אל תסמוך עלי אבל הכא י"ל דליביה אנסיה דאלת"ה לא היה צריך לתרץ קושית התוספות מטיהר טמא דמיירי בלוקח ומוכר דהא בל"ה ראוי להיות חייב כמו במראה דינר לשולחני אלא ע"כ דגם בטיהר הטמא שייך לביה אנסיה א"כ בנשחט ע"פ נימא גם כן ליביה אנסיה דזה אינו דדוקא בטיהר הטמא היה יכול לומר אל תסמוך ולא שייך ליביה אנסיה רק דבטיהר הטמא לא שייך כלל לומר שהוא סובר להראות איסור וכו' וע"כ צ"ל דגם בטיהר את הטמא ועירבן עם פירותיו שייך זה דאלת"ה מה יתרץ בטיהר את הטמא. ז"א דבטיהר הטמא א"צ לשלם תירץ דבזה לא שייך לומר כלל דסבר וקיבל לשלם דמנין היה יודע שעירבם עם פירותיו משא"כ הכא בנשחט ע"פ ואם כן ה"ה אם אמיר לו חזי דעלך סמיכנא בשעה שמערבם עם פירותיו חייב. ועיקר התירוץ בהא דנשחט על פיו וגם לתרץ קושיות התוספות בבכורות בהא דלא מקשה הש"ס אמתני' דנשחט על פיו לימא מתני' ר"מ הוא. נראה דטעם המשנה דהא הרמב"ן כתב דמיירי שהוא מומחה וקיבלו פטור בכל מקום אפילו לא נטל רשות מר"ג אלא על כרחך דהכא חייב מתקנות חכמים משום קנס שלא נטל רשות דדבר זה הניחו חכמים לר"ג להתגדר בו וכמו שכתב הרמב"ן דלא יתיר בכורות אפילו מומחה בלא נט"ר ולכן קנסוהו ומ"ש עוד הש"ך גבי פיגול דבשחיטה עשה מעשה וכו' אף דבהולכה גם כן יכול לפגל ואז אינו עושה מעשה בגוף הבהמה וצ"ל כיון דלהכשר קדשים הצריכה רחמנא הולכה וזריקה כשעושה מעשה בדם הבהמה הוי כאלו עושה מעשה בגוף הבהמה והנה אם כבר לקח אחד פירות מחבירו בחזקת טהורים ועדיין לא נתן המעות לתבעו לדין וטעה הדיין ואמר שהן טהורין ומחמת זה זיכה החייב ע"פ טעות של שיקול הדעת שטעה בדין טומאה וטהרה למאן דסבירא ליה שהפירות נשארו טמאין כמעיקרא נראה דמ"מ הדין שדן בדיני ממונות קיים ודומה לשאר טעות בש"ה דמה שעשוי עשוי דיכול המוחזק לומר מאי חזית דטעמא קמא דידך טעית דילמא טעמא בתרא טעית ובזה אפילו חתומים מודה כיון שאחר גמר המקח דן את הדין מה שעשוי עשוי והוא פשוט: ובס' קצה"ח בסק"ב דזיכה את החייב הוי כעדים שהעידו שקר ולא הוי מזיק ממש ולא דק דהא בש"ה מוציאין אפילו מיד המוחזק רק מטעם שהחזיקו ב"ד והרי בדבורם נעשה ההיזק. ובתומים סקט"ז ב' סברא זו הקצה"ח לענין חייב את הזכאי וזה יותר נכון ומ"מ גם דבריו אינן נראין בעיני:
ולענין הוראות או"ה. עש"ך סק"ו עד והאמת אתו בזה והוא תמוה דהא לעיל בסק"ה סתר דעת הסמ"ע וסבירא ליה דאף בטעה בדבר משנה פטור מומחה וקיבלו ולפי זה לא קשה קושית הסמ"ע ושייך דברי הנ"י אפילו בטועה בדבר משנה וכן תמה באורים ונלפענ"ד כוונת הש"ך דסברת הנ"י שכת' לחלק דבדיני ממונות דוקא אינו פטור רק מומחה וקיבלו אבל מומחה ולא קיבלו חייב אבל באו"ה אפי' מומחה ולא קיבלו פטור הוא דוקא בטעה בשיקול הדעת יש לחלק כן דהטעם דבש"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו כתב הרא"ש וז"ל כיון שנשתדל לדון יחידי ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ועש"ך ס"ק ט"ו שכ' בטעם החיוב תשלומין של הדיין וא"י לומר יפה דנת היא משום שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי וכו' ע"ש ומשום הכי שפיר יש חילוק בין מומחה וקיבלו למומחה שלא קיבלו כמבואר בסי' ג' בש"ך סק"י דהא דתנן אל תהי דן יחידי הוא רק במומחה ולא קיבלו אבל במומחה וקיבלו מותר לדון יחידי עיין שם ומשום הכי אף דבמומחה ולא קיבלו חייב משום שהגיס דעתו לדון יחידי ותנן אל תהי דן יחידי אבל במומחה וקיבלו דלא שייך זה פטור מה שאין כן באיסור והיתר דלא שייך דין זה דאל תהי דן יחידי כלל דודאי מותר להורות באו"ה יחידי ולא שייך הסברא דמשום שהגיס דעתו לדון יחידי אפילו מומחה ולא קיבלו פטור מה שאין כן בטעה בדבר משנה ולמאן דחייב בדין משום דינא דגרמי והטעם דמומחה וקבלו פטור משום שהוא אונס כמו שכתב הרא"ש אבל מומחה ולא קיבלו חייב משום דלא הוי אונס דמי הכריחו לדון אין שום סברא לחלק בין דיני ממונות לאו"ה דבאו"ה שייך ג"כ לחלק דבמומחה וקיבלו הוי כאונס ובמומחה ולא קיבלו לא הוי אנוס כלל חייב ואח"כ כתב הש"ך דמדברי כל הפוסקים משמע דאין חילוק כלל בין דיני ממונות לאו"ה אפילו לענין טעות בש"ה:
ועשה כאחד מהם. עש"ך סק"ה עד אלמא דהאי שלא ידע גורם הפטור ולא החיוב וכו' (ושם יש טעות סופר בש"ך ב"פ שכ' וישלם צריך לו' ואינו משלם) כוונת דבריו דמלשון המרדכי שכ' כיון שלא ידע שהיה חולק עליו וכו' משמע דכיון שלא ידע הוא פטור וא"כ מוכח מזה כפי' השני דהיינו שהיה ג"כ סוגיא דעלמא דאי כפי' הסמ"ע דמיירי במחלוקת שאין בו שום סוגיא דעלמא א"כ אדרבא הא דלא ידע מהשני היה סברא לחיוב כמו שכ' בריש דבריו וזיל הוי כד"א דמיקרי שיכול הדעת וכו'. ולפענ"ד נראה דעיקר כפי' הסמ"ע דהיינו שפסק במחלוקת שאין בו שום שיקול הדעת כאחד ולא ידע מהשני כלל ואלו הוי ידע מהשני לא היה פסק כן ומ"מ הא דלא ידע גורם הפטור ולא החיוב דהא ודאי מיירי שלא ידע רק מהאחד ופסק להוציא מעות מיד השני דאי פסק להחזיק הא דודאי אף אם היה ידע מהשני היה פוסק כן דודאי במקום דאיכא תרי פוסקים חולקים וליכא אפי' סוגיא דעלמא כאחד מהן הדין עם המוחזק אלא ודאי דמיירי דלא היה יודע רק מאחד ופסק להוציא ממון ואח"כ נודע לו מהשני ובודאי אם היה יודע קודם שפסק משני החולקים ואינו בר הכי שיהיה יכול להכריע הדין עם המוחזק כמבואר בהג"ה ובודאי אם היה פוסק כא' להוציא ממון בלי סברא מכרעת רק דטעה שסבור דבמקום שיש פלוגתא דרבוותא הדין עם המוציא ודאי דדינו כדין טועה בדבר משנה לפי הכלל המסור בידינו במחלוקת הפוסקים דהממע"ה וק"ו הוא ממי שפסק בתיקו להוציא דהוי טועה בדבר בשנה להנ"י שהביא הש"ך סק"ב אות ב' וחייב לשלם לדעת היש חולקין לזה כ' המרדכי דאם לא ידע רק מפוסק האחד בשעה שפסק ומשום הכי פסק להוציא ממון ואלו היה יודע מהשני ודאי דלא היה פוסק כן דהא הממע"ה מ"מ לא נקרא טועה בד"מ ואפילו טועה בש"ה לא הוי כיון שפסק כפי הפוסק שידע ממנו ולא ידע מהשני כדין פסק ולא נקרא טועה כלל וגם אין יכולין לברר הטעות ועל דין כיוצא בזה אמרי' דעביד כמר עביד וכמר עביד והרי הא דלא ידע גורם הפטור דהא אם היה יודע מהשני והיה טועה בכלל דבפלוגתא דרבוותא המע"ה הוי טועה בדבר משנה וחייב לפי מה שכתבתי אתי שפיר גם הרא"ש שהביאו המרדכי והגמ"י מרבי ישמעאל ברבי יוסי דשם גם כן לא היה סוגיא דעלמא כלל רק שהטעות היה שלא היה יודע מסברת רבי חייא כלל:
פשט המעשה עש"ך סק"ט עד כגון שסתמא דש"ס פריך וכו'. נראה דמיירי בדין שבש"ס הוא שנוי במחלוקת ולא נזכר בפוסקים. אבל דין שנזכר בפוסקים שפסקו כן אף שהוציאו את הדין מהא דפריך סתמא דהש"ס מכל מקום כיון שכבר הסכימו הפוסקים שיהיה הדין כך וכבר נתפשטו החבורים שיהיה הדין כך מיקרי טועה בדבר משנה וכן מוכח מדברי הרא"ש במה שהשיב על בעל המאור (ויש שם טעות סופר בש"ך דכצ"ל לא אתי לאפוקי אלא דבר שיש בו מחלוקת וכו':
אבל קיבלו אותו בע"ד עש"ך ס"ק י"ב דבסתם שבאו לפניו לדון הוי קבלה ועיין תומים שהקשה על הרא"ש דבג' הדיוטות כ' הטעם דפטירי בקבלה כיון דאי לא קבלינהו עלייהו נמי דינייהו דינא אהני קבלה למיפטרינהו. ובמומחה וקיבלו כו' טעם אחר לפוטרו דהוא משום כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות אלא מזל' דהאי גברא גרים ע"ש. ולפענ"ד לק"מ דבמומחה אף שדן יחידי מ"מ אין לו דין בית דין לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולענין החלפות טענות אם לא שקיבלו עלייהו כמבואר לעיל סימן ג' סעיף ב' וכיון דבעינן הקבלה לענין זה לא מהני הקבלה למיפטריניה מש"ה הוצרך לטעם דאנוס. ומ"מ נראה דהעיקר כמ"ש התומים. דבמומחה כיון דעיקר הטעם דאנוס וכשלא קיבלו לא הוי אנוס כמו שכתב הש"ך משום הכי סגי בסתם בשבאו לפניו לדון מה שאין כן בג' הדיוטות דעיקר הטעם משום דהקבלה הוא מילתא יתירתא למפטרינהן בעינן דוקא שיאמרו בפה מלא הרי את מקובל עלינו. ולא קשה נמי מה שהקשה הש"ך בס"ק ט"ו דהא יכול לומר לא אדון בפניכם רק בפני בית דין אחר ולפי מ"ש לק"מ דבעינן אמירה בפה מלא וזה ודאי הוי מילתא יתירת' והוכחה למיפטרינהו אין צריך לחלק בין תובע לנתבע דבג' הדיוטות בעינן שיאמרו שניהם בפה הרי את מקובל ובמומחה אף שהתובע קיבלו מ"מ כיון שדן ע"פ כפיית הנתבע לא הוי כאנוס. והא דכתב הרא"ש דג' הדיוטות וקיבלו שוה למומחה וקיבלו הוא רק לענין פטור תשלומין אבל לענין הקבלה חלוקין הן שבהדיוטות בעינן קבלה בפה וכמומחה סגי בסתם וכמו שכתב בתומים:
חוזר הדין. עיין ברא"ש שתמה על הרי"ף דאם כן הו"ל לר"ה לשנויי דמתני' דמחזירין מיירי במומחה ועיין תומים שתירץ כיון דמומחה בעינן דוקא קיבלו ולא הוי דומיא דדיני נפשות דשם לא שייך קיבלו וא"כ לא שייך לחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות דהא דיני ממונות דומיא דדיני נפשות בלא קיבלו ג"כ הדין קיים ע"ש. ושתי תשובות בדבר. חדא דאדרבא לדעת הרי"ף לדיני ממונות כשהוא דומיא דדיני נפשות דהיינו סנהדרין ודאי דפטורין לשלם דהא עדיפי מסמוכין שנטל רשות מנשיא דהגדול שבהן הוא הנשיא בעצמו ועוד דהן ג' דודאי פטורין. עוד קשה דהא לפי גירסת הרי"ף בשנוי דרב יוסף מוקי למתניתין דדיני ממונות מחזירין באינו מומחה תיקשי גם כן הא דיני ממונות ע"כ במומחין אם כן דיני ממונות דומיא דדיני נפשות דמומחין גם כן אין מחזירין וע"כ צ"ל דמתני' הכי קאמר דדיני נפשות לעולם לא משכחת שיהיה מחזירין לחוב מה שאין כן בד"מ משכחת דמחזירין כגון באינו מומחה אם כן ה"נ יש לומר כך. ובזה נסתר ג"כ התירוץ השני שכתב שם. ולפענ"ד נראה לתרץ דעת הרי"ף דלכך לא רצה לאוקמי מתניתין דהכא במומחה וקיבלו דפטור מלשלם ולכך מחזירין דהא תנן התם במתני' דיני ממונות בשלשה וע"כ בג' הדיוטות כדמוקי לה לעיל בד' ג' ובלא קיבלו דבקיבלו בחד סגי ומשמע דסיפא דמחזירין ארישא קאי ואף לפי שיטת רש"י דר"י מוקי מתניתין דהכא במומחה בחד סגי די"ל דבעי שלשה לענין שיהיה ההודאה וקבלת עדות מהני כדלעיל סימן ג' סעיף ב'. וקושיא השניה שהקשה הרא"ש מהא דמקשה לעיל אם טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת ותי' בתומים בדוחק. ולפענ"ד תמוה קושייתו דהא בלאו הכי כתבו התוס' בדף ג' דהך קושיא דאי טעו לא ישלמו לא קאי לרב חסדא. וגם מה שהקשה הרא"ש מהא דמר זוטרא דהא יותר ראוי להתקיים הדין בקיבלו וכו' קשה לי דהא הרא"ש גופיה גם כן מפרש כך דבמומחה וקיבלו וחזור הדין כשיש גדול ובלא קיבלו אין הגדול מחזיר ואפשר לומר דדעת הרא"ש היא דבשלמא לטעם הרא"ש דקיום הדין הוא משום קנס שפיר יש לקונסו יותר בלא קיבלו מבקיבלו משא"כ להרי"ף דס"ל דקיום הדין הוא מדינא ולא מטעם קנס שפיר הקשה הרא"ש דיותר ראוי להתקיים הדין מדינא בקיבלו. גם מה שהקשה הרא"ש על הרי"ף שפירש בהא דרבי יוסף ור"נ דביש מומחה אפי' גדול משלם הא רבי עקיבא היה גדול מר' טרפון ואמאי פטרי' רבי עקיבא לר' טרפון משום דמומחה וכו' ע"ש. ולפענ"ד נראה ליישב דכוונת הרי"ף בהא דיש גדול היינו כשהיה בשעת הוראה במקום שהורה בו גדול ממנו ומשום הכי חייב לשלם שלא הי' לו ולהורות במקום שיש גדול ממנו והזיקו דאם לא היה מודה והיה בא הדבר לפני הגדול היה מורה הדין ולא היה מפסיד מה שאין כן בהא דרבי טרפון לא היה במקום זה שום גדול ממנו בעיר זה שהורה בו ר' טרפון שיכשיר דהא קתני ובא לפני חכמים ביבנה והכשירוהו משמע דבעיר זה לא היה מי שיכשיר ואפשר גם רבי עקיבא לא היה בשעת הוראה מ"מ אם היה בא המעשה לפני ר' עקיבא היה גם כן מטריף דהא רק חכמים שביבנה הכשירוהו ואם כן לא הפסידו ר' טרפון במה שהורה דמי שהיה הורה בעיר זה היה מטריף ובודאי אין שום סברא כלל לומר לדעת הרי"ף דכשיש גדול בעולם דחייב לשלם אלא ודאי דכונת הרי"ף כשיש גדול בשעת הוראה ומטעם שכתבנו. ועוד נראה לישב דהא ע"כ גם הרי"ף מודה דמומחה וקיבלו פטור מלשלם כדמוכח בסנהדרין דף ה' דאמר רב יוסף למר זוטרא אי קיבלוך לא תשלם דכיון דרב יוסף מוקי למשנה דדן את הדין במומחה אין צריך לאוקמי בדקיבל עליה דוקא בסנהד' דף ה' דמוקי למתני' באינו מומחה צריך לאוקמי בקיבלו מה שאין כן לרב יוסף דמוקי להמשנה במומחה מוקים בלא קיבלו משום הכי פטור במומחה וקיבלו וממילא לא קשה ג"כ מרבי טרפון דהא ר"ט מומחה וקיבלו הוי כנ"ל ברור: ומה שסייע כתומים להרי"ף מהא דנאמן הדיין לומר לזה זכיתי דמקשה ליהדר ולידייניה ולא משני דטעה בשיקול הדעת לרב ששת ולרב נחמן אבל להרי"ף לק"מ דממ"נ אם הדיין משלם לא איכפת ליה לבע"ד ואי אינו משלם הרי הדר דינא ע"ש ואין תירוץ זה נכון. דמ"ש דמה איכפת ליה לבע"ד הא משכחת לה דלית ליה לשלומי לדיין אבל באמת לק"מ משם לא מיבעיא לדעת הש"ך שכ' בס"ק ך"ט דלא אמרינן קם דינא כי אם כשהוציא כבר א"א לה לאוקמי בהכי דכשכבר הוציא והלה מוחזק לא בעינן לנאמונתו של דיין ואפילו לדעת הטור שהביא הש"ך בסכ"ט מ"מ נראה כיון דהדיין חייב לשלם וע"כ הוא מטעם דאדם מועד לעולם והוי מזיק לא מהימן כלל הדיין לומר שהוא טעה והזיק של חבירו ואפילו במומחה שהוא פטור מטעם אנוס מ"מ אין טענת אונס טענה לעולם כל זמן שאינו מביא ראיה וכן לעולם אינו נאמן לומר טעיתי רק במגו ודוקא להחזיק לכן לא מהימן הדיין כלל לומר שטעה: ועסמ"ע וש"ך כתבו דהי"א שהביא הרב בהג"ה סעיף ג' פליני גם אהא דמומחה. דסעיף ב' וכתומים הקשה דמנ"ל לומר זה דאימר הרמ"א הכריע וס"ל דבמקום שיש פסידא לבע"ד הדין חוזר ע"ש. ולק"מ דהא הרמ"א כתב דבזמה"ז שמכריחין הקהל דאין משלמין אם טעו והדין קיים והא דכתב ומ"מ יש להם לחזור ע"ש בש"ך הפירוש מוכח דס"ל דאף במקום דאיכא פסידא לבע"ד אין הדין חוזר. ועש"ך סקי"ד ואבאר דבריו מה שכ' בסוף אות ? (א) דגם רב חסדא מודה לדינא לר"ש וכו' כוונתו דחיוב תשלומין הוא אפילו בלא נו"נ ביד ולא הצריך נו"נ ביד רק לענין קיום הדין והא דמשמע מדברי ר"ח דאפילו חיוב תשלומין אינו אלא בנו"נ ביד דהא דחיק לאוקמי בטיהר את הטמא שעירבן הדיין. ונהי דזיכה את החייב הוכרח לאוקמי בנו"נ ביד משום קיום הדין אבל טיהר את הטמא הא דמוקי לה בנו"נ ביד הוא רק משום חיוב תשלומין ועל זה קאמר דבעי לשנויי גם אליבא דרבנן ומה שכ' באות ? (ב) וכדי דלא נשוי להרי"ף טועה גדול. כדי להבין דברי הש"ך במה שהקשה על הרי"ף וישובו צריך להעתיק דברי הרי"ף במה שהביא בשם גאון וז"ל הרי"ף וחזינא לחד מרבוותא בהני בבי כדפרישנא וקאמר דמומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד דדיני' דינא ופטור מלשלם וקא גמר לה מהא דעכברא דשכיב אדינרי וסתר הרי"ף ראייתו דשם לא הי' הטעות בש"ה כלל. וכתב עוד הרי"ף בשמו ז"ל וקאמר נמי דמומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד ושאינו מומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד שניהן מה שעשו עשוי ואין חייבין לשלם ועל זה הקשה הרי"ף דאם כן מתניתין דקתני מחזירין ואוקמיה רב חסדא בלא נו"נ ביד היכא משכחת לה. וכתב עוד הרי"ף בשמו דהא דאוקימנא למתניתין דדן את הדין בנו"נ ביד כי היכא דלא ניסתמיה כר' מאיר דדאין דינא דגרמי והשתא דס"ל כר"מ מי שאינו מומחה שטעה בש"ה אע"פ שלא נו"נ ביד אם אין הדבר מצוי שיחזור ויתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד ועל זה השיב הרי"ף דכי אית ליה לר' מאיר דינא דגרמי רק בדיני נזיקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא ומוכיח זה דאי משום דינא דגרמי מחייבת ליה אפילו בטע' בד"מ נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו יהי' חייב וכו' ע"כ והנה דברי הגאון שהביא הרי"ף תמוה מאוד דמתחלה פסק דבין מומחה ובין אינו מומחה ולא נו"נ ביד מה שעשה עשוי ולבסוף כ' דאם לא נו"נ ביד ואין הדבר מצוי שיחזור וכו' משמע דאם הדבר מצוי שיחזור חוזר ובעיקר דברי הגאון הפי' הוא כמו שמשמע מדברי הבעל העיטור הפי' בדברי הגאון והוא שהגאון פסק כרב ששת לכך כתב מתחלה דבין מומחה ובין אינו מומחה ולא נו"נ ביד מה שעשה עשוי. ומה שכ' בסוף דהא דאוקימנא למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד כי היכא דלא נסתמי' כר"מ וכו' כוונתו דהא דמוקמינן במסכתא בכורות דף כ"ח משנה זו דדן את הדין בנו"נ ביד ומשמע דלא אמרינן מה שעשה עשוי רק בנוע ביד ע"ז קאמר הגאון דהא דמוקמינן בנו"נ ביד הוא רק שלא למיסתמי' כרבי מאיר אבל לענין קיום הדין אפילו לא נו"נ ביד ומשמע מדברי העיטור דלא גרס בדברי הגאון אם אין הדבר מצוי שיחזור ויתברר עכ"ל ע"ש בעיטור ולמה מקשה העיטור והש"ך על הרי"ף דמאי מקש' על הגאון מטעה בד"מ הא בש"ה קם דינא לפי פסקי הגאון שפסק כר"ש דהוי מזיק ממש משא"כ בטעה בד"מ דלאו כלום עביד. ומה שתירץ הש"ך דס"ל להרי"ף כהתוס' דהסוגיא דסנהדרין דלאו כלום עביד הוא כרבנן ואליבא דרבי מאיר טועה בד"מ ג"כ גרמי הוא וכיון דפטור הדיין בד"מ ע"כ משום דהדיין הוי כאונס א"כ ה"ה בטועה בש"ה דקם דינא יש לו להיות פטור מטעם דהוי אונס דלר"מ אין חילוק בין גרמי ובין היכא דקם דינא דהוי מזיק כן הוא כוונת הש"ך. אבל הוא תמוה דאם סובר כהתוספות דסוגיא דסנהד' דאמר דטעה בד"מ לאו כלום עבד הוא אליבא דרבנן א"כ מנין לו להרי"ף להקשות על הגאון מטעה בד"מ דהא אליבא דר' מאיר באמת חייב בטעה בד"מ. ולפי הגירסא דידן ברי"ף שכ' בשם הגאון וז"ל דאם אין הדבר מצוי שיחזור וכו' יפה הקשה הרי"ף מטעה בד"מ דהא לפי גרסא זו לדברי הגאון גם בש"ה חוזר הדין רק כשא"א להחזיר חייב ושפיר הקשה מטעה בד"מ והפי' בדברי הגאון לפי גירסת הרי"ף הוא כך במ"ש הגאון דהא דאוקימנא למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד וכו' קאי ארב חסדא הא דמוקי בנו"נ ביד הוא דוקא אליבא דרבנן דפטרו בלא נו"נ ביד ואיכא פסידא לבע"ד מש"ה חוזר הדין בלא נו"נ ביד משא"כ לר' מאיר דמחייב אפילו בלא נו"נ ביד ממילא קם דינא אפילו בלא נו"נ ביד דהא ליכא פסידא לבע"ד. (ולבסוף אות ב' יש טעות סופר וכצ"ל מן אלא בטעה בד"מ לכ"ע פטור וכו' עד וכמ"ש בעה"מ צריך להיות בסוף האות אחד העיקר כמו שכתבתי): ומה שהקשה בסוף אות ? (ד) על התוספות דמתרצי דמיירי במומחה דסמיכ' דא"כ מאי מקשה הש"ס מסיפא דאם הי' מומחה לישני דמיירי במומחה שלא בסמיכה וכו' נראה דלק"מ דהתוס' לא כתבו לחלק בין מומחה בסמיכה ובין מומחה שלא בסמיכה רק במומחה דלא קיבלו דבאינו סמוך קנסוהו להיות הדין קיים משא"כ בסמוך אבל במומחה דקיבלו דלא שייך שום קנס דבקיבלו לא הגיס דעתו חוזר הדין אפילו באינו סמוך דהא קיבלו עדיף מנט"ר ונט"ר עדיף מסמיכה כמ"ש הש"ך סקכ"ט אות ח'. והא דקאמר אם קיבלוך לא תשלם באמת הדין חוזר וכ"כ בתומים (ויש טעות סופר בש"ך שם וכצ"ל שתוספות ורש"י אינן חולקין וכו') ומה שכתוב באות ? (ח) דאי לאו דדייני' דינא אמאי לא משלם נימא דקיבלנוהו אדעתא למידן ד"ת וכו'. והנה לפמ"ש בסק"ה דעיקר הטעם במומחה משום דאניס לא שייך סברא זו ומבואר עוד כמ"ש בש"ך סק"ל: ומ"ש באות [ט'] ? (י) דבג' הדיוטות וקיבלו אין הגדול מחזיר ודאי כן הוא כמ"ש בתומים דאי לא תימא הכי לא משכחת לה שיהיה הדין של ג' הדיוטות קיים דהא לעולם יש גדול מהן. אך הטעם שכ' שאין בהשגתם להבין דברי הגדול וכו' וכוונתו נראה דעיקר תלוי שהדיין בעצמו צריך להיות חוזר מטעותו וכיון שאין בהשגתם להבין דברי הגדול אין חוזרין בעצמן. ומכל מקום דחוק. ונראה דהטעם הוא דהא עיקר הטעם שכתב בש"ך דמומחה וקיבלו פטור מלשלם משום דהקבלה אהני למיפטרינהו אף דבמומחה אפילו לא אמרו בפה את מקובל עלינו סגי כמש"ל וא"כ מה קבל' יתירתא יש כאן ע"כ צ"ל הטעם דהא דכתב הש"ך בסק"ל דסתם קבלת מומחה הוא בין לדין בין לטעות אך קשה דאם מחמת שהקבלה מלתא יתירתא אמרינן שקבלו בין לדין בין לטעות לפוטרו מהתשלומין א"כ תהני שיהיה הדין קיים שלא יהיה הגדול מחזירו כדמוכח בסמ"ע ס"ק ך"ד גבי קיבלו בין לדין בין לטעות לכן נרא' כמש"ל (וממילא גם הדין קיים כמה שכ' הסמ"ע סקכ"ד א"כ כבר כתבתי) דבמומח' הקבל' לאו מילת' יתירתא הוא דהא אהני הקבל' להיות הודא' בפניו הודאה והטעם דפטור מתשלומין הוא מטעם שכ' הרא"ש דהוא אנוס מה שאין כן בשלשה הדיוטות ודאי הקבלה מילת' יתירא הוא כמ"ש הרא"ש וממילא הי' בין לדין בין לטעות והדין קיים ואין הגדול מחזירו כנ"ל ומדברי הש"ך שכ' שאין בהשגתם להבין דברי הגדול. ולפי עניות דעתי מוכח דלא מהני חזרת מומח' במה שנתוודע לו דסוגיא דעלמא כאידך דאי נימא דגם זה מיקרי טעות במה שלא ידע מקודם הסוגיא דעלמא ואח"כ נתוודע לו מה שייך בזה שאין בהשגתם להבין מה השג' שייך בזה. וגם לשון רש"י שכ' הטעם באינו מומח' דיכול לו' מאי חזית דטעמא בתרא עדיף וכו' תמוה דהא יכול לברר האיך סוגיא דעלמא אלא על כרחך דהטעות הי' שמתחלה פסק מכח איזה הכרעה שהי' בדעתו. דהא בחייב את הזכאי על כרחך היה מצד איז' הכרע' שהיה נראה לו איזה הוכחה כהך דיעה שפסק דהא כיון שלא ידע שום סוגיא דעלמא ולא ידע רק שהוא מחלוקת הפוסקים מה"ת הי' לפסוק להוציא במקום פלוגתא דרבוותא אלא על כרחך שהיה לו איזה הכרע' ואח"כ נתברר לו שטע' בהוכחה שהיה לו ומצורף לזה ג"כ נגד סוגיא דעלמא או שאח"כ כשנתוודע לו הסוגיא דעלמא יש לו ג"כ איזה הוכחה שהדין הוא שלא כמו שפסק זה מיקרי טעות בשיקול הדעת אבל כשהטעות רק מכח סוגיא דעלמא לא מיקרי טעות שיהי' הדין חוזר כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעביד כמר עביד כך הי' נ"ל אך כיון שמהפוסקים משמע דאפילו בטעות מחמת שלא הי' יודע סוגיא דעלמא מיקרי ג"כ טעות בש"ה (ובאות י' יש טעות סופר וכצ"ל הכי נקטינן דאין הגדול מחזיר. וגם בריש אות (ב') יש טעות סופר וכצ"ל מ"מ בזה דס"ל לבעה"מ היכי דיש גדול מחזיר בזה נראה כוותי' וכו' ותיבת ופטורים מלשלם נמחק) ומ"ש באות (יד) ומדברי רש"י אלו מבואר וכו'. כוונתו דאף שמביא בסקכ"ט דבד"מ אין הדין קיים בדיבור רק כשהוציא המעות דוקא מ"מ באיסור והיתר בדבור קם דינא. ומ"ש הש"ך דכן מוכח בש"ס וכו'. הכונה דאי נימא דלא קם דינא בדבור אם כן אי אפילו אי אמרת דאינו חוזר מכל מקום הא אלו הוה קמן הוי הדר ולאו כלום עביד אלא על כרחך דבדבור קם דינא. ומה שכ' דלא כמ"ש בעה"מ פשיעותא דבע"ד וכו' הכונה דלפמ"ש הבעה"מ אין כאן הוכחה דיכולין לומר דלעולם לא קם דינא בדבור עד שיעשה מעשה כמו בדיני ממונות דבעינן הוציא ומכל מקום אי אמרינן טעה בד"מ אינן חוזר שפיר קמפחיד ר' טרפון דבשלמא אי הדין חוזר ודינו לאו דינא כלל והרי הבעלים כשהאכילו לכלבים האכילוהו כשירה לכלבים שייך שפיר למימר פשיעותא דבעל דין שהרי פשעו והאכילו כשרה לכלבים מה שאין כן אם נאמר דדינו דינא רק שכל זמן שלא נעשה מעשה יכול לחזור וכשנעשה מעשה הדין קיים באמת והוי כאלו נתגלע למפרע שבא מת טריפה הוא והבע"ד השליך דבר שהיא באמת טריפה לכלבים לא שייך לפטור הדיין שהטריף בפי' משום פשיעותא דבע"ד כיון דהבע"ד השליך דבר שהוא באמת טריפה לכלבים כיון דאחר שנעשה מעשה היא באמת טריפה ואחר כך כתב הש"ך וכך כתב הר"ן וכו' פי' דמדברי הר"ן ג"כ מוכח דתיכף בדבור קם דינא. ומש"כ באות זה אלא משום דכיון דאוקמי למתני' דבכורות בנו"נ ביד אלמא דהיינו כרבנן וכו' והוא תמוה דהוא צריך לאוקמי בנו"נ ביד אפילו לרבי מאיר משום קיום הדין לרב חסדא. ונראה בכוונתו דכיון דמוקי למתניתין דבכורות בנו"נ ביד וכיון דרישא דמתניתין דהיינו מה שעשה עשוי מיירי ע"כ בנו"נ ביד ע"כ סיפא דמתניתין דקתני וחייב לשלם ע"כ סבירא ליה למתניתין דאינו חייב לשלם רק בנו"נ ביד והיינו כרבנן דאי סבירא ליה למתניתין כרבי מאיר וחייב לשלם כשא"א להחזיר אפילו בלא נו"נ ביד היה לו למתניתין לאשמעינן רבותא יותר דמשכח' לה שחייב לשלם אפי' בלא נו"נ ביד דהיינו כשא"א להחזיר וכיון דרישא בחדא גוונא מיירי על כרחך לא משכחת חיוב תשלומין רק בנו"נ ביד והיינו כרבנן: ועתה אכתוב מה שנ"ל ליישב דברי אא"ז הגאון ח"צ שכ' ליישב תמיהות הש"ך בס"ק זה שתמה על הרמ"א בי"ד סימן רמ"ב שב' דבש"ה יכול החכם השני להחזירו מהוראתו דהא הרמ"א פסק כאן כר"ש דאפילו לא נו"נ ביד מה שעשה עשוי אפילו גדול אינו מחזיר ותי' אא"ז דאף דאפילו לא נו"נ ביד אינו חוזר מ"מ מעשה בעי וכל זמן דלא נעשה מעשה חוזר ובסי' זה מיירי שכבר הוציא משום הכי פסק לאין הגדול מחזיר ובס"ד מיירי שעדיין לא נעשה מעשה מש"ה פסק דהגדול מחזיר. וע"ז תמה התומים דהא אמרינן בש"ס דר"ע תרתי אמר ליה חדא דטועה בד"מ את ועוד דאפילו בש"ה טעית מומחה את משמע אלולי דהיה מומחה חייב ולדבריו דמעשה בעי פטור כיון דאלו הוי קמן הוי הדר עכ"ל. ומקודם צריך ליישב דברי הראב"ד שסותרים זה את זה דהרא"ש הביא בסנהדרין בשמו דאפי' גדול אינו מחזיר ובע"ז הביא הר"ן בשמו דבאו"ה קם דינא אף דבד"מ חבירו המומחה ממנו חוזר ומזכה וכר וליישב זה נראה דבע"ז מיירי קודם שנעשה מעשה ואז דוקא באו"ה קם דינא כיון דשויא חד"א משא"כ בד"מ חבירו המומחה חוזר ומזכה וגם הסוגיא דסנהדרין דף ל"ב בפלוגתא דר"י ור"נ ור"ש מיידי קודם שנעשה מעשה דר"י ס"ל דדוקא אינו מומחה וקיבלו אין יכול לחזור בו קודם שנעשה מעשה דכיון שהוא אינו מומחה וא"י לדון רק מחמת קבלה דן ומי שמוהו לאיש שופט לדון שנית ולחזור מהוראה ראשונה אבל מומחה דיכול לדון יחידי יכול לחזור מהוראתו ולדון שנית ור"נ סבירא ליה דדוקא גדול ממנו מחזירו דכשאין גדול ממנו יכול לומר מאי חזית ודוקא כשגדול מחזירו והוא מודה לו שטעה דהעיקר תלוי כשהדיין בעצמו מכיר שטעה וחוזר כמבואר בש"ך במ"ש בטעם דבג' הדיוטות אין הגדול מחזיר משום שאין משיגין דברי הגדול. ור"ש ס"ל דאפי' גדול אין מחזיר בש"ה אפילו קודם שנעשה מעשה אבל כשנעשה מעשה סבירא ליה להראב"ד מסברא דכ"ע מודים דאין הגדול מחזיר ומטעם שכתב הרא"ש וזה לשונו דא"א להחזיר הדין כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אין מוציאין מיד המוחזק וכו' ומשום הכי אפי' גדול אינו מחזיר. וא"כ קושית הש"ך מי"ד סי' רמ"ב לא קשה כמה שכתב הח"צ דשם מיירי קודם שנעשה מעשה הרמ"א פסק שם כהר"ן דפליג אהראב"ד וסבירא ליה דאו"ה דמי לד"מ ומשום הכי יכול לחזור והכא דפסק להחזיר אפי' יש גדול מיירי שכבר הוציא אבל כשלא הוציא סביר' ליה באמת דחוזר כשיש גדול הימנו וכשאין גדול הימנו אינו חוזר והטעם היא משום דפסק כר"נ וטעמא דר"נ דא"י לחזור בו בלא גדול משום דאמר ליה מאי חזית משום הכי כשיש גדול חוזר הדין אבל כשכבר הוציא דשוב אי אפשר להחזיר הדין מטעם שכתב הרא"ש כמש"ל אפי' גדול אינו מחזיר ובאו"ה דלא שייך לומר מאי חזית דע"א נאמן באיסורין משום הכי חוזר אפי' בלא גדול וקשיות הש"ס הוא אליבא דרב ששת דסבירא ליה אפי' גדול אינו מחזיר אפי' קודם שנעשה מעשה אלמא דס"ל דבדבור קם דינא אם כן ה"ה באו"ה ומקשה הש"ס שפיר והנה בס' קצה"ח הקשה על הש"ך שכ' דר"ח דמוקי באגע בו שרץ הוא אליבא דרבנן. והקשה כיון דקם דינא מאי הוסיף במה דאגע בו שרץ ואי הגיע בו שרץ קודם אינו דיין אלא מזיק ממש. וקושייתו הוא קושיית התוס' בבא קמא דף צ"ט ע"ש. ומ"ש דזה אינו דיין אלא מזיק לא ידענא מאי מאמר דודאי משכחת לה שהגיע שרץ תוך כדי דבור לפסק שלו:
וג' הדיוטות. עיין ש"ך ס"ק ט"ו שהאריך להביא פוסקים החולקים אזה. ולפי עניות דעתי נראה דהעיקר כמ"ש בתומים להשות הפוסקים דודאי כל שקיבלו בפי' ואמרו הרי את מקובל עלינו ודאי דפטירי דהא אכל ג' הדיוטות מקשה בש"ס דף ג' טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת וכיון דלא פטירי רק בקיבלו בפי' לא שייך נעילת דלת דמי יכופם שיקבלו מפירוש. ובסתם שבאו לפניו לדון ודאי דחייב ובכה"ג מיירי הפוסקים המחייבים ובהא לא שייך טעם הרא"ש תדע דהא התובע תמיד בא מעצמו לדון דמאן כופייהו ואי נימא דבסתם הוי קבלה ופטור אם כן קשה שינוי דהש"ס כל שכן שאתה נועל דלת ולחלק בין תובע לנתבע כמו שמחלק התומים דוחק גדול הוא דכל כה"ג לא ה"ל להפוסקים למיסתם:
הי' הטועה מומחה ב"ד. בתומים כ' דדוקא במומחה לרבים דהיינו שנתפרסם המחאתו מהני קיבלו אבל כל שלא נתפרסם המחאתו לא מהני קיבלו וחייב לשלם וכ"כ באורים והוא תמוה לפענ"ד דהרי יכול לברר המחאתו דהא טעם דמומח' פטור מפני שהוא אנוס והכא כשמברר שהוא מומחה הרי מברר אונסו וכן במראה דינר לשולחני אף כשמברר אח"כ שהוא מומחה מהני דמה"ת יוגרע הדיין. ובספר קצות החושן כתב דאין צריך לברר שהוא מומחה כשיש לו מגו שהיה אומר שלא טעה. ולית' דהא עכצ"ל טעם לדבריו. ועוד דאין זה מיגו דירא שיתברר טעותו מפי אחרים. (ובש"ך סעיף קטן ך"ב יש ט"ס וכצ"ל מיידי אפילו בגמיר ולא סביר):
או שלא היה מומחה אבל קיבלו וכו'. עש"ך סקכ"ד שהשיב על הרמב"ן שכתב בדלא גמיר אפי' קיבלו אפי' נו"נ ביד יכול לחזור. והקשה על זה חדא לר' אבוהו כל תרי אפי' גמירי פסולי ואפ"ה מהני קבלה. ועיין תומים שסתר בדוחק. וכן לעיל בסימן כ"ב סק"ט כתב ג"כ בהא דאם נודע שטעו דאם כבר הוציאו ממון הדין קיים. ומוכיח מזה מדברי הנ"י שכת' בקיבלו עליה' יושבי קרנות דפליגי אי חייב לשלם משמע דהדין קיים ולפענ"ד הדברי' תמוהין דהא בהדיא כתבו התשובות מיימוני והמרדכי הביאם ב"י בסי' כ"ג באם קיבלו עליהם ג' רועי בקר ונודע שטעו דאין דיניהם דין וכתבו הטעם דלא עדיף מפשרה דבעי קנין וע"כ מיירי בגוונא דבדיינים בשרים הדין קיים בטעות דאי אפי' בדיינים כשרים הדין בטל לא היה צריך לטעמא דידיה. לכן נראה דאדרב' מהנ"י שהביא הש"ך מוכח דהדין בטל דכיון שכתב בג' רועי בקר דלא מצי למימר אדעתא דלידון דין תורה קיבלום דמידע ידעי שאינם יודעים דין תורה וכיון דלא קיבלו כלל על דין תורה ודאי דשפיר כתבו המרדכי והתשובות מיימון דדמי לפשרה דבעי קנין ובלא קנין לאו כלום הוא ואף דבדיינים כשרים ובקיבלו עליהם בין לדין בין לטעות נרא' דלא בעי קנין מדלא כתבו הפוסקים ויבואר לקמן אי"ה. היינו מטעם דטעות בש"ה ג"כ דין תורה הוא ואדעתא דדברי תור' פסקו דין שפסקו על פי הך אמורא אבל הנך דלא נחתו כלל לפסוק על דבר תורה רק ע"פ שכלם לא שייך לומר שהחזיקו ע"פ דעה דהא דהא לא ידעי מזה כלל ולא סמכו על דיעה זו כלל דהא לא ידעו ממנו ומיירי הנ"י כשהי' קנין משא"כ בשאר דיינים. ולפי זה נראה דדוקא ברועי בקר דלא גמירי כלל אז הדין בטעות אפי' בש"ה לאו כלום הוא כשלא הי' בניין כמו בפשרה אבל בקיבל עליו קא"פ מומחה ודאי דאין הפרש לכאורה בין שאר כשרים דבזה ודאי צדקו דברי הש"ך דהא לר' אבהו כל חד פסול לדין ואפ"ה בקיבלו דדין קיים בטעות ש"ה ומה נשתנה קא"פ אכן מדברי המחבר שסתם בסי' כ"ב וכתב בכל קבלת קא"פ דבנודע שטעה אין הדין קיים ומשמע אפי' במקום שהדין קיים בכשרים בש"ה אפ"ה בקא"פ הדין בטל ועל כרחך צ"ל דס"ל כיון דמה שעשה עשוי הוא מכלל התקנה וקנס כמ"ש הרא"ש ולא תיקנו רק בכשר לדיין משא"כ בקא"פ הוא מילתא דלא שכיח לא עבדו רבנן תקנתא. אמנם לדינא נראה להכריע כמש"ל דברועי בקר לא מהני בלא קנין ובקא"פ מהני בלא קנין כמ"ש הש"ך (ובש"ך סק"ד יש טעות סופר וכנ"ל מומחה וקיבלוהו אם נו"נ ביד אין חוזר הדין וכו'):
קיבלו. עסמ"ע סק"א דברי הסמ"ע הן אם נאמר דגמיר ולא סביר שנט"ר לא נפטר מתשלומין. ויש שם טעות סופר וכצ"ל לחלק בין גמיר ולא סביר ללא גמיר וסביר. דהכונה דהיה צריך לחלק דבגמיר ולא סביר דמהני נט"ר מה שעשה עשוי ולא גמיר דלא מהני נפדר וסביר אין דינו ד ן כלל ואם לא טעה:
נשא ונתן ביד. עש"ד סקמ"ה שכתב דאם כפוהו על התשלומין הוי כנו"נ ביד. וכן כתב בתומי' ופשוט:
ישלם מביתו. עש"ך סקכ"ו וכ"ז מה שהקשה על הרמב"ם. ועוד קשה לי כיון דהרמב"ם לא ס"ל הסבר' שכתב הרי"ף דהדר דינא משום פסידא דבע"ד א"כ מנין לו דבמומח' וקיבלו הדר דינא הא הרי"ף לא הוכרה לזה רק משום הסברא שכתב דהטעם בהא דאמר רב חסד' דבלא נו"נ ביד הדר דינא הוא משום פסידא דבע"ד כמ"ש הרא"ש וכיון דהרמב"ם לא ס"ל הסברא דפסיד' דבע"ד מנין לו דבמומחה חוזר. לכן נראה דלהרמב"ם היה קשה לו על דברי הרי"ף דלפי דעת הרי"ף צ"ל דמדינא קם דינ' רק משום פסידא דבע"ד הדר דינא כמ"ש הרא"ש לפ"ד הרי"ף ובירושלמי מוכח דהטעם בהא שעש' עשוי הוא משום קנס כיון דהגיס דעתו לדון יחידי וע"כ הטעם שכתב הירושלמי הוא על הא דמה שעש' עשוי דאי על הא דקתני וישלם מביתו הא לאו משום קנסא הוא רק מדינא דכיון דקם דינא ממילא מחויב לשלם מביתו כיון דקיי"ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי. ועוד כיון דקם דינא מזיק גמור הוא וע"כ הטעם דקאמר בירושלמי הוא על הא דקאמר מה שעשה עשוי וכיון דרק משום קנסא הוא ס"ל להרמב"ם דהיינו טעמא דר"ח דמחלק בין נו"נ ביד בין לא נו"נ ביד דס"ל דלא קנסינן רק כשנו"נ ביד והוציא הממון מרשותו מש"ה קנסינן ליה אבל כשלא עשה שום מעש' רק שהורה בדבור לא קנסינן ליה על דבורו ולזה שפיר פסק במומחה וקיבלו דלא שייך הגיס דעתו ממילא לא קנסינן ליה שיהיה מה שעשה עשוי וחוזר הדין ומה שכ' הרמב"ם בלא נו"נ ביד בא"א להחזיר דחייב לשלם פליג ג"כ על הרי"ף דהרי"ף ס"ל דלא שייך כדיין דינא דגרמי והרמב"ם מחייב:
ואין הדין חוזר. עש"ך סקכ"ט שסתר דעת הטור שסבירא ליה דאפי' לא הוציא עדיין מיד שפסק הדין אין הדין חוזר. וסתר הוא דבריו דבעינן דוקא הוציא. ולכאורה תמוהין דבריו מאוד דא"כ קשה אמאי ישלם מביתו הא אילו הוה קמן הוה הדר ולעיל בסק"ה טרח ליישב משום קושי' זו הא דטיהר את הטמא ולפ"ד כאן עדיין קשה מחייב את הזכאי וכן תמה בתומים ולפענ"ד נרא' ליישב דדוקא בטע' בך"מ שייך לומר בחייב את הזכאי לאו כלום עבד אף דברי היזיקא דודאי היה מוכרח ליתן ע"פ ב"ד מ"מ הא דבורו של הדיין לא הזיקו כלום דאף כשנתן לו הי' יכול להוציא ממנו דהא הדין חוזר אף שאח"כ לא הי' יכול להוציא ממנו מ"מ לא הי' ברי הזיקא שלא יהא אפשר להחזיר מה שאין כן בש"ה דתיכף כשנתן לו הדין קיים מחמת שהחזיקו הדיין דבלא החזקת ב"ד מוציאין ממנו ע"פ סוגיא דעלמא וכיון דהדין קיים ומחמת דיבורו של דיין הדין קיים ודבורו של דיין מזיקו ולא שייך לומר לאו כלום עביד אבל בשיקול הדעת ודאי דהדבור הוא דמזיקו משא"כ בטועה בדים דלאו דבורו מזיקו שייך לומר לאו כלום עביד (אבל בש"ה חייב) דהוי נדמי נהי דמזיק ממש לא הוי כיון דלא עביר מעשה אבל גרמי ודאי הוי כיון דדיבור מזיקו וחייב לר' מאיר מה שאין כן בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב קשה שפיר דהא הדיין לאו כלום עביד בדיבורו לכך טרח הש"ך ליישב בסק"ה:
בין לדין בין לטעות. נראה דסגי בקבל' בלא קנין ול"ד לפשרה דבעי קנין דשם מיירי בטעות בש"ה דהוי ג"כ דין תורה כמ"ש הש"ך בסק"ל ואף דבסי' כ"ב הביא הב"י דטעות דמי לפשרה שם טעמא אחרינא איכא כמש"ל. עוד כ' הש"ך ליישב דברי רש"י הוא תמוה לפענ"ד דמ"מ קשה דה"ל להוכיח ממתני' דדן את הדין דמיירי ולרש"י בקיבלו סתם וקתני דאם הי' מומח' פטור ודינו דין והוי ממש כי האי דהבא דאמר אם קיבלוך לא תשלם והוא דין מפורש במשנה ולמה לו להביא מדברי אמוראים. וכן הקש' בתומים ונלפענ"ד ליישם דבריו דמתני' אפשר לומר הטעם דמומח' פטור כמ"ש הרא"ש דהוי כאונס וא"כ ליכא הוכחה דאפי' אם נאמר דקבלה היה רק שיהי' לו רשות לדון מ"מ פטור מטעם אנוס אבל ממר זוטרא מוכיח שפיר דאמר אם לא קיבלוך זיל שלים ופירש"י דהיינו שאמר דון לי דין תורה וכו' ואי הטעם משום דאניס אפי' בכה"ג יש לפוטרו מטעם דאניס אלא ע"כ דלר"י דאית ליה פרוט' דר' יוסף חייב באונס כי האי דדמי לגניב' מטעם שכתבתי לעיל סק"ג ע"ש. ורש"י בסנהדרין ל"ג שכ' טעם דאניס הוא אליבא דרב נחמן דס"ל כרבה דלית לי' פרוט' דר"י במ"ש התוס' בב"ק נ"ו ד"ה בהאי הנא' אבל לר"י ע"כ הטעם במומח' דפטור משום דהקבל' מילתא יתירא היא וע"כ הי' לקבל אף הטעות והא דלא פירש"י כפשוטו דאם לא קבלוך דהיינו שדן בכפי' ולא קיבלוהו כלל דבכה"ג אף הדין חוזר דר"י מוקי למתני' דמחזירין בסנהדרין דל"ב במומח' ודוק' בהדיוט או במומח' שקיבלו שיש לו בית דין אין מחזירין. והטעם נראה דעיקר הטעם הא דקם דינא בטעות בש"ה משום דכבר הוא מוחזק כמ"ש הרא"ש ואף דבש"ה מוציאין אפי' מיד המוחזק כיון לסוגיא דעלמא כאידך מ"מ כיון דכבר הוחזק ע"פ ב"ד אין מוציאין מידו וכמש"ל וכיון דמומח' שדן בכפי' אין לו דין ב"ד כלל כמבואר בסי' ג' סעיף ב' אין הדין שלו קיים בטעות כיון שהבע"ד לא הוחזק ע"פ ב"ד וע"כ בקיבלו עליהם שיהי' לו דין ב"ד רק שאמר דון לנו דין תורה וכיון דטעות בש"ה ג"כ ד"ת הוא כמ"ש הש"ך הדין קיים כיון שהוחזק ע"ם ב"ד וחייב הדיין לשלם אבל בקבלה סתם אמרי' דהי' הקבל' בין לדין בין לטעות דאין לומר שלא הי' הקבל' רק להיות הדין קיים בטעות אבל לא לענין פטור תשלומין דזה אינו דכיון שבודאי הי' הקבל' אף לענין טעות ולא אמרו בפירוש לדון ד"ת ודאי הי' הקבל' לכל דבר אף לענין פטור תשלומין והא דמפש' הש"ס סנהדרין ל"ג מסיפא דאם הי' מומח' אמתני' דדיני ממונות מחזירין ולא משני דמתני' דמחזירין מיירי בלא קיבלו ומתני' דדן את הדין מיירי בקיבלו וסתם קבלת מומח' הוא בין לדין בין לטעות שם המקשה היה רב נחמן גופיה שמתרץ שם כמבואר בכללי הש"ס ור"נ ס"ל בדף ה' כשמואל דאפי' חד הדיוט כשר וע"כ מתניתין דדן את הדין מיידי בלא קיבלו דלשמואל ורב נחמן אפי' בהדיוט הקבל' סתם היא בין לדין בין לטעות כיון דדינו דין אפי' בלא קבלה כמו במומח' וכיון דמיירי בלא קיבלו מקשה שפיר והוכרח ר"נ לתרץ תי' אחר ורב יוסף דס"ל כר' אבוהו לעיל באמת לא חש לקושיי' שהקש' שם ר"ג מסיפא דאם הי' מומח' דמוקי לה בקיבלו ולק"מ:
דמה להם לעשות עש"ך סקל"ב שהקש' דהא בלא"ה פטורים דהוי כקבל'. ויש ליישב דנ"מ באמרו להם ע"מ שתדונו דין תורה דחייב לרש"י כמ"ש הש"ך סקל"א ע"ש גם מ"ש הש"ך בס"ג דע"י קנס לא מיקרי אונס הוא תמוה דודאי בכה"ג אפי' אונס ממון הוי אונס ודוקא לענין מסור מחלקינן בין אונס הגוף לאונס ממון וכ"כ בתומים גם מ"ש הש"ך בסקל"ה דבנו"נ ביד חייבין הוא תמוה דהא מוכרחין הן לישא וליתן ע"י שליח ב"ד דדמי לנו"נ ביד וכן כ' בתומים:
והחלק הג' מפסיד. ובספר קצה"ח הקש' דהא קיי"ל כר"נ דכל היכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ולדידי לא ק"מ דהא אדרבה הרמב"ם פסק בהלכות נזקי ממון גבי שלמים שהזיקו אינו גובה מבשרן כנגד אימורין ומטעם דאמר בב"ק שם אפי' תימא כר"ג דמי ס"ל בשר אזיק אימורין לא אזיק וה"נ דכותיה. דמ"ש דכאן נגמר ע"י השנים כיון דהיו יכולין לגמרו בלא השלישי לא ידענא דהא מ"מ נגמר הדין ע"י כולם שכולם אמרו פ' אתה חייב. וגם הוכחתי לעיל דכולם צ"ל כשעת גמר הדין ועש"ך סקל"ט שהקש' כיון דהרב לא הכריע בין הרי"ף והרא"ש א"כ הי' לו להיות חוזר הדין נגד חלק הג' כיון דאיכא פסידא דבע"ד ולפמש"ל בס"ק י"ג לק"מ דהא בסעיף ג' הכריע כהרמב"ם ולא כהרי"ף דאפי' בלא נו"נ ביד ישלם מביתו אלא דאין הטעם כלל משום פסידא דבע"ד והא דבמומח' וקיבלו חוזר הדין הוא משום דל"ש גביה קנס משום שהגיס דעתו משא"כ בג' הדיוטות דלא הי' להם לדון בכפי' כמ"ש הש"ך בסקי"ד אות ט' הדין קיים וגם מטעם שכתב הש"ך שם אות י"א דאין בהשגתו להבין דברי הגדול הדין קיים:
ואם אין לו וכו'. עש"ך סקמ"ה ויש ט"ס וצ"ל אבל אם כפוהו על התשלומין ותיבת ולא ט"ס גם מש"כ בין שני חצאי לבנה ובקיבלו עלייהו או מומח' פטרי אפי' בכה"ג. נראה דט"ס הוא וצ"ל ובקיבלו עלייהו מומח' מיירי וכו' כצ"ל. או דקאי על טעות בדבר משנה דפטור במומחה אפי' לא קיבלו או בקיבלו ואינו מומח' להרי"ף והרמב"ם:
ודוקא. עש"ך ס"ק מ"ח שהביא בשם בה"ג עד אע"פ שנתגלה עליהם ממון וכו'. והוא תמוה מאוד דהא מבואר בסי' י"ב סעיף י"ד דאם כפר ונתפשר ואח"כ הביא עדים דיכול לחזור בו וה"נ ממש כן הוא דמעיקרא כפר ואח"כ נתגלה קצת וע"כ בעדים. ולכן נ"ל דמיירי שאח"כ נתגלה עליהם ממון מה שלא ידעו הם ג"כ מעיקרא ולא הי' טעות בפשר כלל כי כן הי' מו"מ ביניהם אבל כשנתנו לו רק בעד השבועה שהיה עליהם ואח"כ נתברר קצת הממון שהיה תובע הם יכולין לחזור ולתבוע המעות שנתנו כי כבר נתברר מקצת מהממון שתבע כי בודאי אם א' תבע לחבירו אלף זהו' פקדון ונתפשר בעד שבועת שומרים בסך ת"ק זהובים ואח"כ הוכר הגנב מסך ת"ק זהו' או אפי' מפחות שמחויב המפקיד להחזיר לו דמי הפשר שקיבל דהוי פשר בטעות דהא נתברר שלא היה עליו שבוע' רק מסך ת"ק זהו' ובודאי אלו היה ידוע לדיינים בשעת הפשר הי' מפשרן בפחות לזאת נתבטל הפשרה וחזרה שבועה למקומה: