בית שמואל על אבן העזר קסג
סעיף א
עריכה(א) אבל אם השביחו וכו': היינו בנכסים של אביהם אין נוטל השבח אבל בנכסי אחיו נוטל השבח דהוא יורש אותו ואין חולק עם שום אדם עיין במגיד ספ"ב ה' נחלות:
(ב) י"א דכל שמקרי ראוי וכו': היינו בתשו' ריב"ש כתב כל שנקרא ראוי גבי בכור הוי ראוי גבי יבם וי"א השני היינו תשובת מהרי"ו לכאורה נראה דל"פ כי כל דברי ריב"ש קאי על נכסי אביהם דאין נוטל ראוי מנכסי אביהם כל שנקרא ראוי לגבי בכור לאפוקי נכסי מת י"ל דמודה דיורש אפי' ראוי וכן משמע מדברי המגיד הנ"ל אלא מרי"ו נשמע פלוגתא אחרינא דס"ל אפי' מת אביה' אחר מיתת אחיו הוי מוחזק ויורש אותו אלא אם מת אבי אביה' אז הוי ראוי בנכסי אבי אביהם וכ"כ באגודה פ' החולץ בשם ראבי' אבל בנכסי המת לא ראינו פלוגת' אלא מדברי הטור סי' ס' נראה דס"ל אפי' בנכסי אחיו אין נוטל בראוי וכן דייק בתשוב' מהר"א בן ששון סימן ר"ב ותשובות מהרש"ך ס"א סימן קפ"ח ע"ש:
סעיף ב
עריכה(ג) אפי' קודם שחלץ: אם תפס האב היינו במקום שאין כופין לחלוץ ואין מוחי' ליבם מ"מ התופס י"ל קים לי כהני פוסקים דס"ל מצות חליצה קודם והיינו ע"כ האב רוצה לזכות המותר נכסי' מה שנשאר אחר גביות כתובה ונדוניא דהא לכתובה ונדוניא שלה אין לו שייכות לפ"ז משמע מ"ש בהג"ה אבל כבר נהגו שהחולץ יש לו חצי הנכסים היינו המותר נכסים וכל האחרונים כתבו התקנה לא היה לו על המותרת רק על כתובה ונדוניא שלה ועיין סי' ק"ס וסי' קס"ה:
סעיף ג
עריכה(ד) יחלקו היבם והספק: לדעת הרמב"ם ושאר פוסקים אפי' אין הזקן קיים חולקין ולא הוי בכה"ג היבם ודאי יורש דהא צריכין לעיין אם יש למת זרע והוא אין יורש את אחיו אא"כ אם אין זרע לאחיו נמצא כשבא לירש את אחיו הוכרח הוא לטענה שהספק הוא בנו וטענ' זו א"י לטעון בטענת ברי ול"ד לספק ויבם בנכסי זקן שדוחה היבם להספק משום היבם הוא בנו ויורש ודאי אף אם הספק גם כן בן המת משא"כ כאן שאין יורש של אחיו אלא במקום דליכא בן:
(ה) ויש מי שאומר: הוא דעת הרא"ש והטור דס"ל היבם ודאי יורש אפי' בלא יבום כיון שהו' אחיו ואין אביו קיים והספק א"י אם הוא יורש משא"כ כשהזקן קיים אז הוא אינו יורש את אחיו אלא בטענה שלא הניח זרע וטענה זו א"י בבירור ול"ד לזקן ויבם בנכסי המת אחר מיתת הספק דחולקין אף ע"ג הזקן הוא יורש דהא הוא אביו משום דא"א לו ליקח יותר מספק שהוא בא לירש אותו ונ"מ מפלוגתא זו אם היבם מת והניח בנות ולא בנים והספק זה בא לטעון עמהם שהוא בן היבם ויורש הכל אז לשאר פוסקים טענתם שוה דהא הבנות אין יורשים אא"כ היכ' דליכ' כאן בן א"כ חולקין יחדיו כמו היבם והספק דחולקין אף על גב היבם הוא אחיו מ"מ כיון דנצרך לטענה שהספק לאו בן של המת וטענה זו היא טענת ספק כן ה"נ שהבנות צריכים לטעון שהוא לאו בן היבם וטענת ספק הוא אבל להרא"ש הוי הבנות ודאי כמו היבם שהוא ודאי נגד ספק והש"ג פוסק כרמב"ם ושאר פוסקים והבנות והספק חולקין:
סעיף ד
עריכה(ו) החלק שהם מודים: אף על גב להספק יש בודאי חלק א' לא חשיב כמוחזק בשאר נכסיו בשביל חלק א' כמ"ש בח"ה ה' נחלות ואף כשהספק מוחזק:
(ז) ויש מי שאומר: הוא דעת הרמב"ם וא"ל מ"ש מספק ובני יבם בנכסי זקן דאין חולקין בשוה כמ"ש בסעיף ז' משום כאן אם היה בא הספק עם אביה' לדין היה כ"א נוטל מחצה אמרי' אף השתא לא נשתנ' דינם ויש להם זכות וכח אביהם ונוטלי' חלק אביהם כמה שהקשה הרא"ש שם בדין ספק ובני יבם בנכסי זקן, משא"כ בספק ובני יבם בנכסי זקן אז אם היה בא לדין עם היבם היה נדחה מכל וכל ועכשיו ע"כ דינו נתחדש ונוטל חלק א' ואז כל דינו נתחדש ונוטל מה שמודים לו ובמה שהם מחולקים עמו חולקין ובש"ע קטנים שנדפס בשנת תכ"ג העמיד ויש מי שאומר בסעיף ה' והחליף מקומו בשאין מקומו ואפשר דקשי' קושיא הנ"ל והעמיד הפלוגת' שם ולא דק מש"ס ופוסקים דקי"ל שם קם דינא:
סעיף ה
עריכה(ח) אין חוששין לדבריו: דקי"ל קם דינ' הדין שפסקו כבר קם ועכשיו י"ל להיפוך דהוא בן מיתנא והיינו דוק' אחר שחלקו כבר בנכסי המת אבל אם עדיין לא חלקו י"ל הספק ממ"נ כן כתבו תוס' והנה לדעת הרי"ף וראב"ד ורמב"ן דין זה הוא דין ברור די"ל קם דינא וא"י לומר הספק ממ"נ או תתנו לי החלק שלקח אביכם או תתנו לי חלק בירושת אביכם ואפי' תפס הספק לא מהני אבל לדעת הרא"ש והטור ספיקא דדינא הוא ואין מוציאין מיד היורשים אבל אם הספק תפס אין מוציא ג"כ מידו מטעם ממ"נ כהנ"ל ועיין בחושן המשפט סימן שצ"א שם יתבאר בס"ד חלוקי דינים אלו, ונ"מ עוד מפלוגתא זו שפסק בספק וזקן הבאים לדין בנכסי יבם אחר שחלק היבם עם הספק בנכסי המת וכאן אין שום א' מוחזק אז לדעת הרא"ש יכול הספק לומר ממ"נ אם בן המת אני שייך לי החלק שלקח היבם וכאן לא שייך לומר אין מוציאין דאין א' מוחזק א"כ זוכה הספק הדין ולשיט' הרי"ף לא זכה ספק כלום כי קם דינא ועיין בש"ג ופסק שם שנוטל בתחלה החלק מה שנטל היבם בנכסי המת והמותר יחלקו הספק והזקן דהא הזקן צריך להודה לו שהוא בן המת ושייך לו אותו חלק ועיין בחושן המשפט סי' רס"ח בהג"ה שם מה שפסק בשם ת"ה בשנים הקונים סחורה בחצרו' שלהם בדין אם קם דינא או הדר דינא:
סעיף ו
עריכה(ט) אין שומעין לו: מאחר היבם הוא ודאי יורש מחמת שהוא בנו והוא ספק יורש ועיין סק"ב:
סעיף ח
עריכה(י) ספק וזקן בנכסי יבם חולקין: כן הוא בש"ס לשיטת הרמב"ם שפיר כמו יבם וספק בנכסי מת כ"א אומר שהוא היורש יחלקו אפילו היכא דאין הסבא חי אבל לשיטת הרא"ש שם דוקא כשהסבא חי אז חולקין אבל אם אין הסבא חי הוי היבם ודאי שהוא אחיו בודאי והספק א"י שמא בן של חי הוא לפ"ז קשה כאן נמי הזקן ודאי דהא אביו הוא, בשלמא על שאר פוסקים ל"ק מדין יבם שדוחה את הספק מנכסי הזקן דשם היבם הוא בנו כמ"ש בסמוך ואפשר כאן אף הזקן בא בטענת ספק דהא אם רוצה לירש את היבם אומרים לו הרי זה ייבם אשת אחיו ש"מ שאחיו לא הניח זרע א"כ זה הספק בנו הוא והזקן הוכרח ע"כ לטענה שיבום היה באיסור וא"י בודאי והוי טענת ספק משא"כ שם הוא להיפך שיבם יאמר דל היבום מ"מ אני אחיו אף על גב כשבא הספק לירש את היבם אם /עם/ יורשיו נמי מסייע היבום להספק ואין יורש כלל היינו נגד יורשיו בודאי לא מהני סברא זו אבל לעשותו שוה להזקן מהני ועיין דרישה: