בבא קמא ע א
| ראשונים נוספים על הש"ס: ראשונים | אחרונים
כסתם יחידאה לא אמר אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי אמר רב אשי לאמימר מאי טעמא אמר ליה משום דרבי יוחנן דא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו איכא דאמרי אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה טעמא דכפריה דמיחזי כשיקרא אבל לא כפריה כתבינן ואמרי נהרדעי אורכתא דלא כתיב ביה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך לית ביה מששא מ"ט משום דא"ל האיך לאו בעל דברים דידי את אמר אביי ואי כתיב ביה למחצה לשליש ולרביע מיגו דמשתעי דינא אפלגא משתעי דינא אכולה אמר אמימר אי תפס לא מפקינן מיניה רב אשי אמר כיון דכתביה ליה כל דמתעני מן דינא קבילית עלי שליח שויה ואיכא דאמר שותפא שויה למאי נפקא מינה למיתפס פלגא והלכתא שליח שויה:
מתני' גנב ע"פ שנים וטבח ומכר על פיהם או על פי שנים אחרים משלם תשלומי ארבעה וחמשה גנב ומכר בשבת גנב ומכר לע"ז גנב וטבח ביום הכפורים גנב משל אביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו גנב וטבח ואחר כך הקדיש משלם תשלומי ארבעה וחמשה גנב וטבח לרפואה או לכלבים השוחט ונמצאת טריפה השוחט חולין בעזרה משלם תשלומי ארבעה וחמשה רבי שמעון פוטר בשני אלו:
גמ' לימא מתניתין דלא כרבי עקיבא דאי ר' עקיבא האמר דבר ולא חצי דבר דתניא אמר רבי יוסי כשהלך אבא חלפתא אצל ר' יוחנן בן נורי ללמוד תורה ואמרי לה רבי יוחנן בן נורי אצל אבא
רש"י
עריכהאורכתא - הרשאה:
משום דר' יוחנן - דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנותו לשליח הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן:
דכפריה - אם תבעיה מפקיד לנאמן בבית דין וכפר בו:
דמיחזי - דחתמינן אשיקרא דיהיב ליה לשליח מידי דלית ליה גבי האיך:
דאמר ליה האיך - נאמן לשליח לאו בעל דברים דידי את:
ואי כתב בה למחצה ולשליש - דון וזכי לנפשך והמותר שלי:
מיגו דמשתעי - נאמן דינא בהדי שליח אפלגא על כרחיה דלא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את משתעי אכולה:
ואי תפס - שליח משל נאמן:
לא מפקינן מיניה - אף על גב דלא כתיב ביה אפיק לנפשך ל"א ואי תפס שליח ממון שהוציא ועיכבו לעצמו לא מפקינן מיניה. כך מצאתי כתוב בתשובות הגאונים וזה עיקר:
רב אשי - פליג עליה דאמימר:
כיון דכתיב קבילית עלאי - אלמא שליח שויה הלכך אי תפיס מפקינן מיניה וללישנא קמא נמי אי תפס משל נאמן מפקינן מיניה דהא שליח בעלמא הוא והוי כתופס לבעל חוב:
למיתפס פלגא - ממון שהביא אם רוצה לעכב חציו:
ה"ג - והלכתא שליח שוייה ולא שקיל מידי:
מתני' על פי שנים - כלומר שנים מעידין אותו שגנב:
גנב ומכר בשבת - אבל טבח קם ליה בדרבה מיניה:
וטבח ביום הכפורים - דאין זדונו אלא כרת:
וטבח ומכר ואחר כן מת אביו - אבל מת אביו ואח"כ טבח ומכר תנא בסיפא דפטור שהרי ירש את אביו ושלו הוא טובח ומוכר:
בשני אלו - בטרפה ובחולין בעזרה דקא סבר רבי שמעון שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה אבל לרפואה ולכלבים שחיטה ראויה היא דאי בעי מצי אכיל מיניה:
גמ' דבר ולא חצי דבר - על פי שנים עדים יקום דבר והני עדי טביחה דקתני במתני' או על פי שנים עדים אחרים חצי דבר קמסהדי דאי לאו עדי גניבה איכא למימר דידיה קא טבח:
תוספות
עריכהכסתם יחידאה לא אמר. תימה דבכמה מקומות משמע דאמר אפילו כסתם יחידאה דבסוף המוציא (שבת דף פא:) פריך והאמר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה ותנן נזיר חופף ומפספס אבל לא סורק ואע"ג דבפ' ג' מינים (נזיר ד' מב. ושם) מוקמינן ליה כר"ש ובפרק החולץ (יבמות דף מב:) גבי אחת בתולות דפריך נמי והאמר ר' יוחנן הלכה כסתם משנה אע"ג דאתי כרבי מאיר וכן בכמה מקומות וי"ל דה"פ ה"א מאן תנא צנועים ר' דוסא כי היכי דלא תקשה סתם משנה לרבי יוחנן כלומר דלא תקשה מאי אולמיה האי סתמא מהאי סתמא דכיון דאיכא למימר דיחידאה היא לא חשיבא כי ההיא סתם משנה דאתי כרבים וא"ת והא האי סתמא נמי דאין הגונב אחר הגנב יחידאה היא דהיינו רבי יהודה בר פלוגתיה דרבי דוסא דאמר כל שילקטו דוקא ולא כל מה שלקטו ויש לומר דדלמא רבי יהודה כל שלקטו נמי שרי ולא נקט כל שילקטו אלא לרבותא דאע"ג דלא שרי אלא על ידי ברירה ועי"ל דה"ק ה"א דכסתמא יחידאה לא אמר כי היכי דלא תקשה ליה סתם משנה אבל השתא שהוצרכו לעשות תירוץ אחר לא נאמר יותר אלא אפי' משנה יחידאה נמי אמר:
לא כתבינן אורכתא אמטלטלי. דוקא אמטלטלין דגזליה אבל אמטלטלין דפקדון כתבינן דהא תלי טעמא בהקדש ויש כח לאדם להקדיש פקדון שיש לו ביד חבירו כדמוכח בהמוכר את הספינה (ב"ב דף פח.) גבי ההוא גברא דאייתי קרי לפומבדיתא אתו כ"ע שקלי חדא חדא . אמר הרי הן מוקדשין לשמים ומשמע התם דאי לא קיצו דמייהו הוו קדשי ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דאין בעלים יכולין להקדיש וגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים כדתניא בהמפקיד (ב"מ דף לג:) ועיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב:
אמטלטלין דכפריה. כתב ר"ח דהאידנא נהגו לכתוב אורכתא אפילו אמטלטלי דכפריה וטעמא לא ידענא ור"ת מפרש דטעמא דהלכתא כלישנא בתרא דסוגיא דגמרא כוותיה דבשבועות (דף לג: ושם) דייק טעמא דמשביע עליכם דאיש פלוני כהן הוא הא מנה לפלוני ביד פלוני חייבין והא קתני סיפא עד שישמעו מפי התובע אמר שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי הני מילי דכפריה אבל לא כפריה כתבינן וכן בפרק יש בכור (בכורות דף מט.) וכיון דהלכתא כלישנא בתרא אם כן אפילו כפריה כתבינן דהא לישנא בתרא מפרש טעמא דלא כתבינן אמטלטלין דכפריה משום דמיחזי כשיקרא ולמיחזא כשיקרא לא חיישינן כדמסיק בהכותב (כתובות דף פה.) ובפרק כל הגט (גיטין דף כו:) דליתא לדרב פפי דאמר האי אשרתא דדייני דמיכתבא מקמי דלסהדו סהדי אחתימות ידייהו פסולה משום דמיחזי כשיקרא וא"ת כיון דלא חיישינן למיחזי כשיקרא אם כן בשבועות (דף לג:) ובבכורות (דף מט.) כי פריך מנהרדעי דאמרי לא כתבינן הוה ליה למימר דליתא וי"ל דאורחא דגמרא למיפרך ממילתא אע"ג דליתא דבפרק ב' דכתובות (ד' כא:) נמי פריך מדרב פפי אמילתיה דרב הונא וחוזר בה מחמת זה ומגיה דברים אע"ג דאמר בהכותב (כתובות דף פה.) דליתיה ומיהו לפי המפרש התם דהא דקאמר ליתא לא קאי ארב פפי אלא כלומר ליתא לקושיא דאין קושיא דבקיום שטרות דוקא חיישינן למיחזי כשיקרא דבית דין אבל בשאר מילי לא מדרב נחמן אז אין זה ראיה משום דפריך מדרב פפי וא"ת וללישנא קמא דנהרדעי מאי הוה משני אמתניתין דשבועות ודבכורות ומיהו אמתניתין דשבועות מצי לאוקמי בקרקעות וכמ"ד נשבעין אבל בההיא דבכורות דאיירי בפדיון בכור ליכא לאוקמי כמ"ד פודין בקרקעות דהא קתני בההיא משנה דאין פודין ויש לומר דאיכא לאוקמינה שהאחד חייב לחבירו ושואל מדרבי נתן אי נמי שנתן לו במעמד שלשתן ומיהו בההיא דבכורות צריך לדקדק אם יכול ליתן במעמד שלשתן כיון דהוא עצמו לא היה יכול להוציא מידו כמו שבכתובה אין יכולה ליתן במעמד שלשתן כיון דלא ניתנה לגבות מחיים כמו שמפורש בהחובל (לקמן ד' פט.) ואין לתמוה על מה שאנו נוהגין לכתוב הרשאה אפי' במלוה אע"פ שאין אדם יכול להקנות הלואתו לחבירו כדמוכח במי שמת (ב"ב ד' קמח.) שדוחק למצוא דהלואתו לפלוני איתא בבריא ולא מצי לאשכוחי אלא הואיל ויורש יורשה אי נמי במעמד שלשתן משמע דבשום ענין לא מצי מקני ליה דכיון דקי"ל כאיכא דאמרי ולהך לישנא אמטלטלין דגזילה נמי כתבינן אורכתא אע"פ שאין יכול להקנותו כמו שאין יכול להקדיש דקיימא לן כרבי יוחנן דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש כדמשמע בפ"ק דב"מ (ד' ז. ע"ש) דפריך מיניה לרב ומשמע נמי התם דסבר סתמא דגמרא דאם המסותא מטלטלין לא היה נגזל יכול להקדיש ה"ה הלואה אע"פ שאין יכול להקנותה כתבינן הרשאה וטעמא דלהאי לישנא מסקינן דשליח שויה ועשו תקנה לענין שליחות כאילו היה קונה קנין גמור ויש סמך למנהג בהגוזל (בתרא) (לקמן ד' קד:) דרב פפא הוה מסיק זוזי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל בר יהודה אגב אסיפא דביתיה כי אתא נפק לאפיה עד תווך ומסיק משמע לשון הלואה ויש לדחוק דמסיק בעיסקא מיירי שלא ניתן להוצאה ועוד דבהזהב (ב"מ ד' מו.) ובהמוכר את הספינה (ב"ב ד' עז:) ל"ג ומסיק אלא הוה ליה זוזי בי חוזאי בכל הספרים ואין לדקדק מההיא דבכורות (ד' מט.) גבי פדיון הבן שיכול להרשות אע"פ שניתן לכהן ע"מ להוציא דלא מסקי אדעתייהו שימות תוך שלשים אלמא יכול להרשות במלוה דהתם ע"כ לאו ע"מ להוציא נתנו לו דקיימא לן כשמואל דאמר התם בסמוך לההיא שמעתא (שם) דפודה בנו בתוך שלשים ונתאכלו המעות דאין בנו פדוי:
ראשונים נוספים
לא כתבינן אורכתא אמטלטלי. ואוקמיה כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו בעלים שניהם אינן יכולין להקדיש והלכך דוקא מטלטלי דגזלינן ואף על גב דלא כפרוה ואי נמי דאיכא עדים ואי נמי הלואה דלהוצאה ניתנה דליתיה ברשותיה ואפילו מלוה בשטר דכל שאינו יכול להקדיש אין כותבין עליו הרשאה אבל מטלטלי דפקדון ולא כפריה כתבינן אפילו להדין לישנא קמא דהא פקדון ולא כפריה יכול הוא להקדיש כדמוכח בפרק המוכר את הספינה (ב"ב פח, א) בההוא גברא דאייתי קרא לפומבדיתא אתו כולי עלמא שקל כל חד וחד חדא קרי אמר להו הרי הן מקודשין לשמים אתו לקמיה דרכ כהנא אמר להו אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. והני מילי דקיצי דמייהו אלמא אי לא קיצי דמייהו דלא קנה ועדיין שלו הן מצי מקדיש ועוד דלעיל אמרינן אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דלא קרינא ביה וגונב מבית האיש לפי שאין הגנב הראשון יכול להקדיש ואלו גונב בית הנפקד משלם תשלומי כפל לבעלים וכדתנן בפרק המפקיד (ב"מ לג, ב) אלמא יכול הוא המפקיד להקדיש וכיון שיכול להקדיש אף הוא יכול לכתוב עליהן הרשאה ובלבד שיקנם לו באחת מן ההקנאות אם מעות הם שיקנם לו אגב קרקע שהמעות אינן ניקנין אלא בכך ואי שאר מטלטלין הן שיקנם בחליפין או אגב קרקע דאלו מטלטלין שאינן בידו אינן ניקנין לא במכר ולא במתנה אלא באחת מן ההקנאות אלו ובהרשאה צריך הוא לכתוב זיל דין ואפיק לנפשך כדאיתא בסמוך והקדש שאני לפי שאמירה לגבוה כמסירה להדיוט (קידושין כח, ב).
ולהדין לישנא הא דתנן בשבועות פרק שבועות (הדיינין) [העדות] שאני פלוני כהן שאני פלוני לוי פטורין ואקשינן עלה בגמרא טעמא דאיש פלוני כהן שאיש פלוני לוי הא מנה לפלוני ביד פלוני חייבים והא קתני סיפא עד שישמעו מפי התובע ואוקמא שמואל בבא בהרשאה ואקשינן והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלין ופרקינן הני מילי היכא דכפריה אבל לא כפריה כתבינן הוא הדין דהוה מצי לאוקמא אף להדין לישנא בפקדון אלא דניחא ליה לפרוקה אליבא דלשינא בתרא דקיימא לן כוותיה ועוד דרויחא בהכי מתניתין טפי אבל מאן דאית ליה כלישנא קמא מוקי מתניתין במנה פקדון.
איכא דאמרי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה משום דמיחזי כשקרא הא לא כפריה כתבינן. ונפקא מינה לגזל שהוא בעין ביד גזלן ולא נתייאשו הבעלים ואי נמי מלוה בשטר שאף על פי שאינו יכול להקדיש דגזרת הכתוב היא מדכתיב כי יקדיש את ביתו (¨?¨) מה ביתו ברשותו אבל במכר או במתנה יכול ליתן ולזכות אגב קרקע או בחליפין בכל מקום שהן כמו שאמרנו והא היא דאיכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא ואי נמי מלוה בשטר בשקנה לו בהרשאה בכתיבה ומסירה אבל מלוה על פה שאי אפשר להקנותה אלא במעמד שלשתן אף על גב דלא כפריה איא פשר לכתוב עליה הרשאה ללישנא בתרא כלישנא קמא כיון דאמרינן דכל אורכתא דלא כתיב בה זיל דון ואפיק לנפשך לא אורכתא ואם אי אפשר לזכות לו כי כתב לי המאי מהני לי דלעולם מצי אמר ליה אידך זיל לאו בעל דברים דיד את וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ג משלוחין סוף ה"ז ע"ש) שאין כותבין הרשאה במלוה על פה שאין כותבין אלא על מה שאפשר להקנות.
ויש מי שאומר דללישנא בתרא כותבין בכל דלא כפריה ואפילו במלוה על פה לפי שהרשאה אינו קונה קנין גמור אפילו בפקדון ולא כפריה דהא אסיקנא דשליח שווייה אלא לדגבי נפקד שווייה כקונה וכבעל דברים דלא מצי למידחייה הלכך לא דייקינן לה כולי האי וכן דעת הרי"ף ז"ל בתשובותיו וכן דעת מקצת מרבותיו נוחי נפש, ומביאין ראיה מהא ששנינו בבכורות (מח, ב) שתי נשים של שני אנשים שלא בכרו וילדו שני זכרים ונתערבו זה בזה זה נותן חמש סלעים לכהן וזה נותן חמש סלעים לכהן מת אחד מהן בתוך שלשים יום נתנו לשנים כהנים אינן מחזירין לה כלום ואם לכהן אחד נתנו נותן להם חמש סלעים ואקשינן עלה בגמרא מאי שנא לשני כהנים דאזלי לגבי האי ומדחי להו ואזלי לגבי האי ומדחי להו חד נמי אזל האי ומדחי ליה ואזל האי ומדחי להי ואוקמא שמואל בבא בהרשאה וכלישנא בתרא דנהרדעי דכל דלא כפריה כתבינן והא התם דהלואה היא דהא להוצאה נתנם לו ואפילו הכי כותבין הרשאה, ועוד מביאין ראיה מבכור דאיפלגו עליה רב פפא ורב פפי משמיה דרבא (ב"ב קכו, א) אם יש לו קודם חלוקה אם לאו רב פפי אמר יש לו ורב פפא אמר אין לו ולרב פפא משמיה דרבא אם מכר ונתן קודם חלוקה לא עשה ולא כלום דאין לבכור קודם חלוקה ואפילו הכי אית ליה לרב פפא (שם קכז, א) בבכור שנתערב שכותב הרשאה כדאמרינן התם בכור ולא ספק ולאפוקי מדדרש רבא דדרש רבא שתי נשים שילדו זכרים במחבא כותבין הרשאה זה לזה אמר ליה רב פפא לרבא והא שלח רבין באגרתיה דבר זה שאלתי לכל רבותי ולא אמרו לי דבר ברם כך אמרו משמיה דר' ינאי הוכרו ולבסוף נתערב כותבין הרשאה זה לזה אלמא סבירא ליה לרב פפא דאף על גב דאין לו קודם חלוקה ואין יכול למכור וליתן אפילו כותב הרשאה דהקנאה גרועה בעלמא הוא וכדאמרן, ועוד דהא אמרינן טעמא ללישנא בתרא משום דמיחזי כשיקרא הא בכל מידי דלא מיחזי כשיקרא כתיבנא ואפילו במלוה על פה דלא כפריה דהא לא מיחזי כשיקרא, ועוד מדקתני במתניתין דשבועת העדות אי פלוני כהן ושאיש פלוני לוי דאלמא דכל כי הא בלחוד הוא דפטוריה משום דאינה תביעת ממון הא כל תביעת ממון ובא בהרשאה חייבין והיינו נמי דניידי התם מלישנא קמא דנהרדעי ודייקינן כלישנא בתרא דאלו ללישנא קמא הוה אפשר לנתא דמתניתין למינקט לה בתביעות ממון חוץ מפיקדון (בדיד') [בלבד] פטורים דאין כותבין עליה הרשאה אבל ללישנא בתרא לא אפשר למנקט בתביעת ממון דאפילו בגזל ובמלוה על פה כל דלא כפריה כתבינן ואי לאו הכי לא הוה נאדו מלישנא קמא דאי סלקא דעתך דאפילו ללישנא בתרא לא כתבינן אלא בפקדון הא אפילו ללישנא קמא כתבינן.
ונראה לי דבר הרמב"ם ז"ל חדא דהא בעי למכתב זיל דון ואפיק לנפשך ואם אי אפשר [לו] לקנות (לו) האיך יוציא לעצמו וכמו שכתבתי למעלה ועדיין שלוחא הוא ומצי למימר ליה הך לאו בעל דברים דידי את ומה הועילו חכמים בתקנתם זיל דון ואפיק לנפשך אי לענין דינא לא מעלה ולא מוריד משוית להו למילי דרבנן כחוכא, ועוד דההיא בפרק שבועת העדות אפילו בבא בהרשאה כי כפרו העדים אמאי חייבים דהא קיימא לן כל שאין כופרין לבעל הממון אין חייבין דכתיב אם לוא יגיד ודרשינן (שבועות לה, א) אם לו לא יגיד והרי אין כאן בעל ממון אלא שלוחא בעלמא, אלא כל שבא בהרשאה קונה הוא ובעל הממון הוא ותדע לך דהא אמר אמימר אי תפיס לא מפקינן מיניה ואף על גב דאמר רב אשי כיון דכתוב כל דמתעני מן דינא קבלית עלאי שליחא שויא (ואיכא דאמרי דכיון ליה הני תרי לישני שותפות שווייה בדינא פליג עליה דאמימר אבל במאי דכתבינה הרשאה עליה לא פליג עליה).
והריני חוזר על הראיות שהביאו שאין בהן ראיה מוכרעת דההיא דבכורות אינה ראיה דההיא מאן אוקמה בבא בהרשאה שמואל ושמואל הא אית ליה אתם (מט, א) דהפודה את בנו תוך שלשים יום אין בנו פדוי ואם כן הני חמש סלעים פקדון נינהו ביד כהן ובעין נינהו כל שלשים יום ויכול לכתוב עליהן הרשאה. ואם תאמר תינח לשמואל אלא לרב דאמר התם בנו פדוי ואפילו נתאכלו המעות מידי דהוה אמקדש את האשה לאחר שלשים יום דאפילו נתאכלו המעות מקודשת אם כן מעות האלו להוצאה תנתום לכהן ומלוה על פה היא ואי לאו בהרשאה היכי משני לה רב ללהיא מתניתין א"ו אף לרב בהרשאה היא ואף על פי שהן כמלוה על פה נראה דלרב מוקמינן ליה בשנתנום לכהן ואמרו לו להוו הדין חמש סלעים בידך על שלשים יום ואי מצטרכי לך לא תפקינהו ועדיין המעות ביד כהן הענין כמו שאמרו בע"א פרק השוכר את הפועל (סג, א) גבי נתן לה טלה באתננה. ואם תאמר אם כן מאי נפקא בין לישנא קמא ללישנא בתרא כבר כתבתי למעלה דנפקא מיניה למלוה בשטר דללישנא קמא לעולם לא כתבינן אלא בדבר שהוא ברשותו ממש ויכול הקדישו כפקדון ומלוה אפיטלו בשטר אי אפשר להקדישו שאינה ברשותו ואפילו למכרה וליתנה אי אפשר דבר תורה כדברי הרי"ף ז"ל ואף על פי שאפשר למכרה מדרבנן סברה ללישנא קמא דכיון דאינה אלא הקנאה גרועה שמהרשה יכול להוציא מיד המורשה ואפילו תפס וכרב אשי אין כותבין עליה הרשאה שאין כותבין אלא במה שהוא ברשותו ממש כפקדון ולא כפריה שאם רוצה להקדיש מקדיש ואלו ללישנא בתרא כותבין על מלוה בשטר והוא דלא כפריה ואי נמי אפילו כפריה והוא דנתקיים השטר בחותמיו כדרך שהוא יכול למוכרו דמכלמקום לא מיחזי כשיקרא. ואם תאמר אמאי נקט מתניתין דשבועת העדות באיש פלוני כהן ליתני שיש מלוה על פה או גזל ביד פלוני הא ליתא דכיון דאיכא בתביעות צדדין הרבה שאם בא בהרשאה וכפרו חייבין ניחא ליה טפי למיתני מידי דלא אפשר לבא בו לידי חיוב קרבן שבועה, ותדע לך דהא ללישנא קמא דנהרדעי הא הוי אפשר למיתנייה בכל תביעת ממון בין בשטר בין בעל פה חוץ מפקדון לבד ולא כפריה קודם כתיבת האורכתא ואם כן תיקשי להו אמאי תניא באיש פלוני כהן, ומשום דללישנא בתרא משכחת לה טפי תביעת ממון בהרשאה מללישנא קמא נאדו התם מלשינא קמא ופרשה כלישנא בתרא ועוד משום דקיימא לן כלישנא בתרא ואוקמוה כלישנא דקושטא כמו שכתבתי למעלה. וההיא דרב פפא דאין לבכור קודם חלוקה ליכא מינה ראיה כלל משום דרב פפא כי אמר התם אין לבכור קודם חלוקה לאו משום דנפשיה אמרה אלא משום דשמעינן מרבא רביה ולא בפירוש אלא מכללא דההוא מעשה דבכור דאזיל וזבין בנכסי דידיה ובנכסי דפשוט ואתי לקמיה דרבא ואמר לא עשה ולא כלום וסבר בכולהו קאמר והשתא דשמא מרבא דכותבין הרשאה זה לזה הכיר שטעה בדרבא ולא עשה ולא כלום לאו בכולה קאמר כי יש לבכור קודם חלוקה השתא הדר ביה מדדרש רבא ומ[ד]דרש ינאי דאמרודכותבין הרשאה אלמא יש לבכור קודם חלוקה וכן הלכתא וכדאמרינן התם (קכו, ב) והלכתא יש לבכור קודם חלוקה.
ומיהו עוד יש לדקדק לפי מה שנמצא לרי"ף ז"ל בתשובותיו שהוא ז"ל [כתב דהא] דאמרינן לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה לאו דוקא בדכפריה קודם כתיבת האורכתא אלא כל דכפריה בין קודם כתיבת האורכתא בין לאחר כתיבת האורכתא פסולה היא ואבטילא ליה משעת כפירה ולא דיינינן בה כל עיקר ולא עוד אלא אפילו הודה במקצת וכפר במקצת אין משביעין אותו על מה שכפר ואפילו מה שהודה אינו נותן לומפני שיכול לומר לו לאחר שכפרתי בה נתבטלה ההרשאה ולא בעל דברים דידי את אלו דברי הרב ז"ל, ותימה הוא דאם כן היכי משכחת פתרי לההיא שמעתתא דשבועת העדות ולמה יתחייבו עדים אלו בכפירתן דהיכי דמי אי בשחייב מודה עדים למה ליה ואפילו אינו מודה אי מלוה בשטר מקויים הוא ושטרו ביד זה אפילו כפרו אינן חייבין דכפירת דברים בעלמא הוא דהוה לוה כשתי כיתי עדים שאם כפרה האחת פטורין שהרי מתקיימת לו עדות בכת שניה (שבועות לב, ב _ לג, א) והכא נמי לא שנא הואיל ושטרו בידו של זה. והרמב"ן ז"ל (בשבועות שם בחי') תירץ להעמיד דברי הרב ז"ל דכי אמרה לא כתבינא אורכתא אמטלטלי דכפריה הני מילי היכא דליכא עדים אבל איכא עדים וראה אף על פי שהלה כופר אי נמי לא ראה והלה טוען לא היו דברים מעולם וכל שכן בממון שיש עליו שטר כיון שעל פי עדים יתחייבו אותו ממון לא מיבטלא ההיא אורכתא משום דלא מיחזי כשיקרא דהא איכא עדים דקושטא קאמר אלו דבר הרב ז"ל ולומר שיש להעמיד אותה שמועה באחד מענינין אלו. ואני אומר כי מה שכתב הרב ז"ל שיש להעמידה באומר לא לויתי הולך על הדרך הראשון שכתבנו שכותבים הרשאה אפילו על מלוה על פה וכבר כתבתי שאינו נראה כן, וכן אי אפשר להעמידה בבא בהרשאה על מלוה בשטר מקויים וכמו שאמרתי, אלא מסתברא דהכא בשטר שאינו מקויים וכשתבעו ואמר פרעתי וקיימא לן (ב"ב קנד, ב ורי"ף שם) מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואיתנהו לסהדי ואלו אתו ומסהדי הוה ההיא אורכתא שרירא ללישנא בתרא דכל כי האי כתבינן וכי קא כפריה בממונא קא כפריה דהא כל דכפרי אינהו איבטילה לה הרשאה וחייבין העדים דכולה מלתא דממונא אפומייהו היא אבל ללישנא קמא פטורין דהא לא כתבינן אלא במידי דאפשר להקדישו. עוד יש להעמידו דגזילה קיימת ואיכא עדים וראו דהא גזילה חוזרת היא בעינה וללישנא קמא לא כתבינן דכל דלא מצי מקדיש לא כתבינן וללישנא בתרא כתבינן דכל דלא כפריה והוא בעינה ולא מצי כפר כיון דאיכא עדים וראו אי בעי מקנה לה אגב ארעא דברשותיה קיימא דהא הדרה בעינה אלא דלא מצי מקדיש דגזירת הכתוב היא כדעת רבי יוחנן וכדדייק קרא דכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש (¨?¨) מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו מכל מקום מצי מקנה לה, ותדע דהא למאן דאמר מלוה לאו להוצאה נתנה ברשותיה דמלוה קיימא ואם קידש בה את האשה מקודשת ותנא במכר קנאו וכדתניא שווין במכר שזה קנאו וכדאיתא בקידושין (מז, א). כך נראה לי.
ולפי מה שכתבנו שאין כותבין הרשאה אלא במה שאפשר להקנות משכחת לה שפיר כי כפרו חייבין שהרי שומצעין מפי בעל דבר, ואף על גב דקיימא לן כרב אשי דשליחא שוויה הני מילי לענין חזרה שיכול המרשה לחזור ולהוציא ממנו אבל כל שלא חזר בו הרי הוא שלו דאינו אלא כמתנה זיל דון ואפיק לנפשך כל זמן שלא אחזור בי וכענין שאמרו בכתובות בריש פרק האשה שנפלו לה כנסים (עט א עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה) הלכך השתא מיהו בעל דברים של נתבע הוא אבל לדברי מי שאומר שכותבין אפילו במלוה על פה ודאי קשיא האיך חייבים והלם לא שמעו מפי התובע אלא מפני השליח. והר"א אב"ד ז"ל העמידו בשכתב לו למחצה ולשליש ולרביע וכדאמרינן הכא מגו דמשתעי דינא אפלגא משתעי דינא אכולהו, ואי נמי לא אמרו (שבועות לה, א) שלח ביד שליח פטורין אלא בשעשה אותו שליח על השבועה לבד ולא על תביעת ממון אבל כשהרשה אותם אף על תביעת הממון יכול להשביעם וכבעל דברים דידיה היא. וליתא דאי בשנתן לו למחצה ולשליש ודרביע לא דמיא למתניתין דאיש פלוני כהן ואלו בשעשו שליח על תביעת הממון גם כן אי אפשר דאנן אם לא יגיד בעינן כלומר לבעל הממון והאי לאו בעל ממון הוא, אלא שיש דוחקין דאף על גב דלגבי מרשה הוא שליח הוה שליח לגבי הנתבע מיהא כיון שכתב ליה זול דון ואפיק לנפשך כבעל דין הוא דלא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את, ואני מה שנראה לי כתבתי.
ומיהו כל זה לפי מה שנאמרו הדברים בכן בגמרא ולשנם אבל עכשיו נהגו לכתוב הרשאה ואפילו אמטלטלי דכפריה ואפילו על הגזל ועל מלוה על פה. וכתב ר"ח ז"ל האי דנהיגי למכתב אורכתא אפילו אמטלטלי דכפריה לא ידעינן מנין ולע מה סמכו והמוציא מחבירו עליו הראיה, ורבנו תם ז"ל כתב דקיימא לן כלישנא בתרא דנהרדעי וכיון דלההוא לישנא דנהרדעי טעמא דלא כתבינן משום דמיחזי כשיקרא וממילא ידעינן דהשתא כתבינן אפילו כפריה משום דקיימא לן דלמחזי כשיקרא לא חיישינן וכדאמרינן בפרק הכותב (כתובות פה, א) גבי האי אשרתא דכתיבא מקמי דלחזי סהדי חתימות ידייהו פסולה משום דמיחזי כשיקרא ואסיקנא דליתא מדרב נחמן וליתא דודאי דכל כי האי מיחזי כשיקרא חיישינן וכדאמרינן בפרק גט פשוט (ב"ב קעב, א) אמר להו רבא בר רב שילא להנהו דכתבי שטרא אקנייתא אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו ואי לא כתובו יומא דקיימיתו ביה כי היכי דלא מתחזי כשיקרא, וטעמא דמלתא דכל מידי דלבסוף נסתלק אותו מיחזי כשיקרא כגון אשרתא דכתיבו מקמי דלחזי סהדי חתימת ידייהו לכי חזי מיהא נסתלק אותו דבר שהיה נראה כשיקרא וכן בההיא דהכותב דאמרה להו ההיא איתתא כתבו לי זכותא דכי משתבענא שקילנא דאף על גב דבההיא עידנא דכתבי דאשתבעא ונפטר' אכתי לא אשתבעא ומיחזי כשיקרא מכל מקום לבסוף כשתשבע הכי נסתלק אותו מיחזי כשקרא ונשאר שהוא אמת כמו שכתבו אבל בההיא דכתבו שטרי אקנייתא אי לא כתבי יומא דאקני ביה או יומא דקיימו ביה אלא ימים שבינתיים לעולם ישאר הדבר שמיחזי בשיקרא ולההוא מחזי כשיקרא חיישינן, והא דמטלטלין דכוותה היא הלכך חיישינן. ובתוס' וכן הר"א אב"ד ז"ל אמרו שתקנה היא שתקנו כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים לכך תקנו כדי שיחזיר ממון לבעליו על ידי השליח וכן תקנו אפילו בדכפריה של בפניו (כתובות פח, א) זהו תורף הדברים. אלא שאני תמה מי תיקן את הגאונים ז"ל לא תקנו מי תיקן והר"ח והרי"ף ז"ל גאונים ובקיאים בדברי הגאונים ז"ל שקדמום והם לא ידעו מי היה המתקן.
והר"ז הלוי ז"ל תפס לו דרך לעצמו וכתב דרב אשי דאמר כיון דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלי הדר שלוחא שוויה חולק הוא על נהרדעי והלכתא כוותיה דשליחא שוויה הלכך לא בעינן זיל דון ואפיק לנפשך ואפילו הכי לא מצי למימר ליה האיך לאו בעל דברים דיד את דשלוחו של אדם כמותו הלכך לא שנא דכפריה ולא שנא דלא כפריה כתבינן, ולא קשיא אדרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' דכיון דשליחא שוויא אשתכח דהאי טעמא לחוד והאי טעמא לחוד, כללא דמלתא ק"ל כרבי יוחנן בדוכתיה וכרב אשי בדוכתיה ע"כ. ודברי תימה הם בעיני כיון דרב אשי חולק הוא בעיקר דברי נהרדעי דסברו דאפילו שליחא לא שוויה ואם איתא הכי הוי לן למימר רב אשי אמר כתבינן דשליחא שוויה ומה הוא מביא ראיה ממה שהוא כותב לנהרדעי כאלו היו כולן מודין דאי שוויה שליח מצי תבע ואפילו בדכפריה כתבינן והא ליתא דנהרדעי אמרי דלא כתבינן משום דמיחזי כשיקרא ושליחא נמי לא מי לשווייה כי היכי דלא מצי לדחייה והוא אומר כיון דכתב ליה כי שליחא שוויה כאלו היה המחלוקת בלשון אם יש בלשון האורכתא לשון שליחותא או לא ולכך אין כותבין, ועוד דרב אשי קודם דברי אמימר הוה להו לאתויי דאיהו אנהרדעי קאי ולא אדברי אמימר, ועוד מאי קאמר בתר דברי רב אשי איכא דאמר שותפא שוויה ומאי קאמר מי קאמר שותפא שוויה ואין כותבין לו וכדברי נהרדעי ודלא כרב אשי או כותבין כיון דהוי שליח [במקצת, ש"מ] דכיון דאמרי לה אחר דברי רב אשי נראה דעל דברי רב אשי הן אמורין, ועוד עלה אסיקו ואמרו והלכתא שלוחא שוויה דאלמא אמאי דאמר רב(י) אשי הוא חוזר ולפסוק כמותו ולדחויי מי שנחלק עליו ואמר שותפא שוויה, ועוד דבכולהו תלמודא מקשי מנהרדעי בשבועות פרק שבועת העדות (לג, ב) ובבכורות פרק יש בכור לנחלה (מט, א) [דאמרינן] הלכתא כוותייהו וליכא מאן דפליג ואלו רב אשי חלק והלכתא כוותיה דבתרא הוא היאך מקשה מינה הכי בכולהו תלמודא להדיא, ועוד דאצטריך לומר דרב אשי לית ליה למיחזי כשיקרא חיישינן דמה נפקא מינה אי שוויה שליח או לא אי איכא למיחש, וכבר כתבנו למעל דבכל כי הא איכא למיחש ורב אשי אאמימר קאי דאמר אי תפס המורשה ולא רצה להחזיר למורש' דכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך מה דתפסת' תפס ולא מפקינן מיניה ועלה פליג רב אשי ואמר דאפילו תפס מפקינן מניה דכיון דכתב ליה כל דמתעני' מן דינא עלי הדר שליחותא שוויה ואיכא דאמר כיון דכתב לי זין דון וכתב לי נמי כל דמתענית מן דינא שותפא שוויה והלכתא שליחותא שוויה.
גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש וכו':
ולענין פסק הלכה כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו יש מפרשים דוקא גזל וכיוצא בו שמסרב בו ליתן וכן הדין במלוה שהוא כופרה או מעכבה מאיזה סיבה ואינו רוצה ליתן אבל דבר שאין מסרב ליתן כגון מלוה והוא מודה בה רשאי להקדישה. וגדולי הפוסקים פירשוה אף במלוה שאינו כופרה. ונראה טעם לדבריהם מפני שלהוצאה ניתנה ואין מקום להקדש שיחול. וראיה לדבריהם שהרי אמרו למטה לא כתבינן אורכתא אמטלטלי כמו שיתבאר ופירשו בה הטעם הא דגזל ולא נתיאשו הבעלים וכו' אלמא כל שאינו ברשותו אינו יכול להקדיש ואף על פי שחזרו בה למטה ואמרו דוקא מטלטלים שהוא כופר הוא שאין כותבין הרשאה אף מזו יש ראיה שהרי בזו לא באו בה מטעם גזל ולא נתייאשו וכו' שזו אף בשאינו כופר הוא אלא מטעם מחזי כשקרא כמו שיתבאר ודחו ממנה טעם גזל ולא נתיאשו הבעלים מפני שאין זו דומה לזו אף על פי שאין יכול להקדיש יכול הוא להרשות שהרי במטלטלים שהוא כופר לא אמרו שלא להרשות אלא מטעם מחזי כשקרא כמו שיתבאר.
ובקרקע אף על פי שאינו מוחזק בו כל שיכול להוציאו בדיינים חל עליו שם הקדש. ובפקדון מיהא כל שהוא מודה לו יראה שהוא רשאי להקדיש שברשותו הוא וכן בכל דבר שלא ניתן להוצאה כגון כלים הואיל ומודה בהם. ויש חולקים בזו ממה שאמרו למטה לא כתבינן אורכתא אמטלטלי ומפרשים אותה אף בכלים שהן בעין ואין דבריהם נראין כלל שהרי בפרק הספינה אמרו ההוא דאייתי קרי לפום נהרא וכו' עד קם מריה ואקדשינהו ופירשו בה דאי לא קיצי דמייהו הרי הן קדושות וטעם הדבר מפני שהם בידם כפקדון דלא כפריה. זה שכתבנו במלוה שאינו יכול להקדישה יש מפרשים בה אפילו מלוה בשטר ומפני שמן התורה אף ליתנה ולמכרה אינו יכול שמכירת שטרות דרבנן היא. ובדעת גדולי הפוסקים ואף לדעת אחרוני הרבנים שכתבו שמכירת שטרות דאורייתא מכל מקום אינה ברשותו.
ודברים אלה כלם דוקא בהקדש סתם שהוא לבדק הבית אבל הקדש עניים חל על הכל שזה הוא כנותן או מוכר להדיוט אלא שיראה שצריך שיקדיש הן ושעבודם על הדרך שצריך בנתינה ומכירה ואם הקדיש נכסיו ויש שם שטרות יראה שאינו צריך שאף השעבוד בכלל הנכסים הוא ויש חולקין בזו. ע"כ לשונו.
וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וז"ל גזל מטלטלים ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש אף על פי שיכול זה להוציאן ממנו בדיינים זה לפי שאינו שלו וזה וכו'. נתייאשו בעליו קדוש אם הקדישו הגזלן דהא קנייה הקדש ביאוש ושינוי רשות ואי קרקע גזל מיניה ולא נתיאשו הבעלים ויכול להוציאה בדיינים אם הקדישה נגזל קדושה וגזלן אינו יכול להקדיש אף על פי שנתיאשו הבעלים אלא אם כן גביה נגזל לגזלן דהא קיימא לן קרקע אינה נגזלת וצריך עיון. ע"כ לשונו.
איכא דאמרי אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה: וא"ת מאי נפקא בין לישנא קמא ללישנא בתרא. כבר כתבתי למעלה דנפקא מינה למלוה בשטר ללישנא קמא לעולם לא כתבינן אלא בדבר שהוא ברשותו ממש ויכול להקדישו כפקדון ומלוה אפילו בשטר אי אפשר להקדישה שאינה ברשותו ואפילו למכרה וליתנה אי אפשר דבר תורה כדברי הרב אלפסי ז"ל ואף על פי שיכול למכרה מדרבנן סברי ללישנא קמא דכיון דאינה הקנאה גמורה שהמרשה יכול להוציא מידי המורשה ואפילו תפס וכדרב אסי אין כותבין עליה הרשאה שאין כותבים אלא במה שהוא ברשותו ממש כפקדון ולא כפריה שאם רוצה להקדיש מקדיש ואלו ללישנא בתרא כותבין על מלוה בשטר והוא דלא כפריה ואי נמי אפילו כפריה והוא שנתקיים השטר בחותמיו בדרך שהוא יכול להקנותו ואף על פי שאינו יכול להקדישו דמכל מקום לא מחזי כשיקרא.
ואם תאמר אמאי נקט לה מתניתין דשבועת העדות באיש פלוני כהן ליתני שיש לו מלוה על פה או גזל ביד פלוני. הא ליתא דכיון דאיכא בתביעת ממון צדדין הרבה שאם בא בהרשאה וכפרו חייבין ניחא ליה טפי למיתני מידי דלא אפשר לבא בו לידי חיוב קרבן שבועה לעולם. ותדע לך ללישנא קמא דנהרדעי הא הוה אפשר למיתנייה בכל תביעת ממון בין בשטר בין בעל פה חוץ מפקדון לבד ולא כפריה קודם תביעת ההרשאה ואם כן תיקשי להו אמאי תנייה באומר איש פלוני כהן ומשום דללישנא בתרא משכח לה טפי תביעת ממון בהרשאה מללישנא קמא נדו התם מלישנא קמא ופירשוה כלישנא בתרא. ועוד דמשום דקיימא לן כלישנא דקושטא וכמו שכתבתי למעלה. וההיא דרב פפא דאין לבכור קודם חלוקה ליכא מינה ראיה כלל משום דרב פפא כי אמר התם אין לבכור קודם חלוקה לאו משום דנפשיה אמרה ולאו משום דשמעה מרבא רביה בפירוש אלא מכללא דההוא מעשה דבכור דאזל וזבין בנכסי דידיה ובנכסי דפשוט ואתו לקמיה דרבא ואמר לא עשה ולא כלום וסבר רב פפא דלא עשה ולא כלום בכלהו קאמר והשתא דשמע מרבא דכתבו הרשאה זה לזח הכיר שטעה בדרבא ולא עשה ולא כלום בפלגא קאמר דיש לבכור קודם חלוקה ואפילו תמצי לומר דרב פפא סבר מעיקרא דאין לבכור קודם חלוקה השתא הדר ביה מדדרש רבא ומדרבי ינאי דאמרו דכתבינן הרשאה אלמא יש לבכור קודם חלוקה וכן הילכתא וכדאמרינן התם והילכתא יש לבכור קודם חלוקה.
ומיהו עוד יש לדקדק לפי מה שנמצא לרב אלפסי ז"ל בתשובותיו שהוא ז"ל כתב דהא דאמרינן דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה לאו דוקא דכפריה קודם כתיבת האורכתא אלא כל דכפריה בין קודם כתיבה בין לאחר כתיבת האורכתא פסולה היא ואיבטילה לה משעת כפירה ולא דיינינן בה כל עיקר ולא עוד אלא אפילו הודה במקצת וכפר במקצת אין משביעין אותו על מה שכפר ואפילו מה שהודה אינו נותן לו מפני שיכול לומר לאחר שכפרתי בה נתבטלה ההרשאה ולאו בעל דברים דידי את אלו דברי הרב ז"ל. ותימה הוא דאם כן היכי משכחת תו לההיא שמעתא דשבועת העדות ולמה יתחייבו עדים אלה בכפירתן דהיכי דמי אי כשחייב מודה עדות למה לי ואפילו אינו מודה אי מלוה בשטר מקויים הוא ושטרו ביד זה אפילו כופרו אינם חייבין דכפירת דברים בעלמא היא דהוה ליה כהיו לו שתי כתי עדים שאם כפרה האחת פטורה שהרי מתקיימת עדות בכת שנייה והכי נמי לא שנא הואיל ושטרו בידו של זה. הרשב"א ז"ל.
והרב המאירי ז"ל כתב שגדולי הדורות העמידוה כשהשביעם קודם שיתבענו לבעל דינו וכפרו ואחר כך הודה הנתבע. ע"כ.
עוד כתב הרשב"א ז"ל וז"ל והרמב"ן ז"ל תירץ להעמיד דברי הרב ז"ל דכי אמרינן לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה הני מילי היכא דליכא עדים אבל איכא עדים וראה אף על פי שהלה כופר אי נמי לא ראה והלה טוען לא היו דברים מעולם וכל שכן בממון שיש עליו שטר דכיון שעל פי עדים יתחייב אותו ממון לא מבטלא ההיא אורכתא משום דלא מחזי כשיקרא דהא איכא עדים דקושטא קאמר. אלו דברי הרב ז"ל. ורצה לומר שיש לנו להעמיד אותה שמועה באחד מעניינים אלה.
ואני אומר כי מה שכתב הרב שיש לו להעמיד באומר לא לויתי על הדרך הראשון שכתבנו שכותבין הרשאה אפילו על מלוה על פה וכבר כתבתי שאינו נראה כן וכן אי אפשר להעמידה בבא בהרשאה על מלוה בשטר מקויים בשתבע ואמר פרעתי וקיימא לן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואיתנהו לסהדי ואלו אתו ואסהידו הויא ההיא אורכתא שרירא ללישנא בתרא דכל כי הא כתבינן וכי קא כפריה בממונא כפריה דהא כל דכפריה אי הואי בטילא להרשאה וחייבין דכולה מילתא דממונא אפומייהו היא אבל ללישנא קמא פטירי דהא לא כתבינן אלא במידי דאפשר להקדישו.
עוד יש להעמידה בגזילה קיימת ואיכא עדים וראה דהא גזילה חוזרת היא בעינה וללישנא קמא לא כתבינן דכל דלא מצי מקדיש לא כתבינן ללישנא קמא וללישנא בתרא כתבינן דכל דלא כפריה והוא בעינה ואי נמי מצי כפר כגון דליכא עדים וראה איבעי מקני לה אגב ארעא דברשותיה קיימא דהא הדרא בעינה אלא דלא מצי מקדיש דגזירת הכתוב כדעת רבי יוחנן וכדדייק קרא איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו וכו' ומכל מקום מצי מקנה לה. ותדע דהא למאן דאמר מלוה לאו להוצאה ניתנה ברשותו דמלוה קיימא ואם קדש בה את האשה מקודשת נתנה במכר קנאו וכדתניא ושוין במכר שזה קנאו וכדאיתא בקדושין. כן נראה לי.
ולפי מה שכתבנו שאין כותבין הרשאה אלא במה שאפשר להקנות משכחת לה שפיר דכי כפרו חייבין שהרי שומעין מפי בעל דבר ואף על נב דכולי עלמא כרב אסי דשליח שוייה הני מילי לענין חזרה שיכול המרשה לחזור ולהוציא ממנו אבל כל שלא חזר בו הרי הוא שלו דאינו אלא כמתנה זיל דון ואפיק לנפשך כל זמן שלא אחזור בי. וכענין שאמרו במברחת בריש פרק האשה שנפלו לה נכסים. והלכך השתא מיהא בעל דברים של נתבע הוא אבל לדברי מי שאומר שכותבין אפילו במלוה על פה ודאי קשיא האין חייבין והלא לא שמעו מפי התובע אלא מפי השליח.
והראב"ד ז"ל העמידה כשכתב לו למחצה לשליש ולרביע וכדאמרינן הכא מגו דמשתעי דינא אפלגא משתעי דינא אכולה ואם כן לא אמרו שלח ביד שליח פטורין אלא בשעשאו שליח על השבועה לבד ולא על תביעת ממון שאלו הרשה אותם אף על תביעת הממון יכול להשביען וכבעל דברים דידיה הוא. וליתא דאלו בשכתב לו למחצה לשליש ולרביע לא דמי למתניתין דאיש פלוני כדין ואלו בעשאו שליח על תביעת ממון גם כן אי אפשר דאנן אם לו לא יגיד בעינן כלומר לבעל הממון והאי לאו בעל הממון הוא.
אלא שיש דוחקים דאף על גב דלגבי המורשה הוי שליח לגבי הנתבע מיהא כיון דכתב ליה איהו זיל דון והנפק לנפשך כבעל דין הוא דלא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את. ואני מה שנראה לי כתבתי. ומיהו זה לפי מה שנאמרו דברים בגמרא בכאן ולשם אבל עכשיו נהגו לכתוב הרשאה אפילו אמטלטלי ואפילו על הגזל ועל המלוה על פה.
וכתב רבינו חננאל ז"ל האי ונהגי למכתב אורכתא אפילו אמטלטלי וכו'. ובתוספות וכן הראב"ד ז"ל אמרו שתקנו כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למדינת הים לכך תקנו כדי שיחזור ממון לבעליו על ידי השליח. וכן תיקנו אפילו בדכפריה כדי שלא ירגילו עצמן לכפור בממון חבריהם שלא יתנו לשלוחו ודמיא למאי דתקינו בפריעה שלא בפניו זהו תורף הדברים. אלא שאני תמה מי תיקן אם הגאונים ז"ל שקדמום והם לא ידעו מי היה המתקן.
והרז"ה ז"ל לקח דרך אחרת לעצמו וכתב דרב אסי דאמר כיון דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלאי הדר שליח שוייה חולק על נהרדעי והלכתא כוותיה דשליח שוייה הלכך לא בעי למימר ליה זיל דון והנפק לנפשך ואפילו הכי לא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את דשלוחו של אדם כמותו הלכך לא שנא כפריה ולא שנא דלא כפריה כתבינן. ולא קשיא אדרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים וכו' דכיון דשליח שוייה אשתכח דהאי טעמא לחוד והאי טעמא לחוד. כללא דמילתא קיימא לן כרבי יוחנן בדוכתיה וכרב אסי בדוכתיה. עד כאן.
ודברי תימה הם בעיני דאם כן רב אסי חולק הוא בעיקר דברי נהרדעי וסבור דאפילו שליחא מצי לשויי ואם איתא הכי הוה ליה למימר רב אסי אמר כתבינן דשליח שוייה ומה מביא ראיה ממה שהוא כותב לו כאלו היו כלם מודים דאי שוייה שליח מצי תבע ואפילו בדכפריה כתבינן. והא ליתא דנהרדעי אמרי דלא כתבינן משום דמחזי כשיקרא ושליח נמי לא מצי לשוייה כי היכי דלא לדחוייה והוא אומר כיון דכתב הכי שליח שוייה כאלו הוא המחלוקת בלשון אם יש בלשון האורכתא לשון שליחות אם לאו ולא נחלקו בדין כותבין ואין כותבין. ועוד דרב אסי קודם דברי אמימר הוה להו לאיתויי דאיהו אנהרדעי קאי ולא אדברי אמימר. ועוד מאי קאמר בתר דברי רב אסי איכא דאמרי שותפא שוייה ואין כותבין לו וכדברי נהרדעי ולא כרב אסי או כותבין כיון דהוי שליח במקצת דכיון דאמרי לאחר דברי רב אסי נראה דעל דברי רב אסי הן אמורין. ועוד דעלה אסיקו ואמרו והלכתא שליח שוייה אלמא אמאי דאמר רב אסי הוא חוזר ולפסוק כמותו ולדחויי מי שנחלק עליו ואומר שותפא שוייה. ועוד דבכוליה תלמודא מקשי מנהרדעי בשבועות פרק שבועת העדות ובבכורות פרק יש בכור לנחלה דאמרינן הלכתא כוותיה דבתרא הוא האיך מקשו מיניה הכי בכוליה תלמודא בהדיא. ועוד דנצטרך לומר דרב אסי לית ליה דלמחזי לשיקרא חיישינן דמה לי אי שוייה שליח או לא אי איכא למיחש אפילו בדשוייה שליח איכא למיחש. וכבר כתבנו למעלה דבכל כי הא איכא למיחש ורב אסי אאמימר קאי דאמר אי תפס המורשה ולא רצה להחזיר למרשה דכתיב ליה זיל דון והנפק לנפשך מאי דתפס תפס ולא מפקינן מיניה ועלה פליג רב אסי ואמר דאפילו תפס מפקינן מיניה כיון דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלאי הדר שליחא שוייה ואיכא דאמר כיון דכתב ליה זיל דון וכתב ליה נמי כל דמתענית מדינא שותפא שוייה והלכתא שליח שוייה. ע"כ לשון הרשב"א ז"ל.
כל אורכתא דלא כתיב בה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך וכו': תימה בכמה דוכתי אמרינן דשלוחו של אדם כמותו לענין ממון כדאמרינן בפרק השואל אמר לו שלח ושלח ומתה חייב ואמרינן נמי שליח שעשאו בעדים הוי שליח. ויש לומר דנהי דהוי שלוחו לענין שיפטר הנפקד אם מסרו ליד שליח כאלו מסרו ליד הבעלים מכל מקום יכול הנפקד לסרב שלא למסור הפקדון לשליח משום דאמר לו לאו בעל דברים דידי את. ועכשיו נהגו העולם שאדם מוסר טענותיו לחבירו לטעון לפני דיינים בלא הרשאה. ופירש הריא"ף ז"ל דיש להביא ראיה מהירושלמי פרק כהן גדול גבי דן ודנין אותו דפריך ולימני אנטלר פירוש שליח ממונה על טענותיו.
מיהו נראה שאין לעשות כן דלא מיבעיא בנתבע שיכול לעכב על התובע דמצי אמר לאו בעל דברים דידי את כיון שלא הקנה לו אלא אפילו התובע מצי מעכב על הנתבע שלא ישיב טענותיו על ידי שליח דמצי למימר לשליח איני רוצה שתטעון בעבורו. אמנם אם מסדר טענותיו בפני בית דין ועדים מעידים אותם בבית דין שהוא טוען אותן טענות או שליח טוען בפני בית דין מה שטען בפני עדים בענין זה ודאי יכול הנתבע לדון בטענותיו על ידי שליח ודוקא נתבע אבל תובע ודאי לא מצי לטעון על ידי שליח גם כי טען בפני עדים דהא מצי הנתבע לטעון לאו בעל דברים דידי את כיון שלא הקנה לו בהרשאה כדמשמע הכא וכדפירשנו.
וכן משמע מתוך פירוש ריב"א שנשים שמתביישות לבא לפני בית דין שמוסרות טענותיהן לשלוחן בפני עדים והשליח בא בבית דין וטוען מה ששמעו העדים משמע דאי לאו שמסרו הטענות בפני עדים לא מצי השליח לטעון בשבילן. וכן משמע לעיל פרק קמא דקאמר דינא הוא עליה דראובן דאזיל ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים וכו' משמע דאי לאו טעמא דקאמר לא מצי אמר לאו בעל דברים וכו' אלמא לא מצי למנוייה אלא אם כן מינהו שליח על טענותיו אלא שמע מינה כדפירשתי.
מיהו ראיה זו אינה רק לאותו פירוש דפירש רש"י דנפקא מינה כגון שראובן יודע לטעון יותר אבל לפירוש ר"י דפירש דנפקא מינה היכא דאמר שמעון כבר אין לי עדים ואין לי ראיה אין משם ראיה לכאורה. והשתא אנטלר דקאמר פירשו בירושלמי לאו לענין תובע קאמר דהא ודאי דאין התובע יכול לתבוע על ידי שליח אפילו כשטען בפני עדים כדפירשנו אלא לענין נתבע קאמר שיכול למנות שליח להשיב על טענותיו כגון שטען מקודם בפני עדים. שיטה. ע"כ לשון תלמידי הר"פ ז"ל.
הך לישנא דכל דמתענית מן דינא קבילית עלאי וכו': כתבהו ה"ר מאיר בר"ש בפסקיו שני פירושים והמחוור שהוא לשון ענייה ותשובה כלומר מה שיענוך וישיבוך בדין הן לזכות הן לחובה הכל קבילית עלאי. עיין שם. שיטה.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל דכל דמתענית מן דינא עלי כלומר כל שתזכה בדין או תחוב עלי לקבל ולא אוכל לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי שאם לא כן אף הלה אומר האיך אדון עמך שאם תזכה יועיל ואם תתחייב לא יועיל. ויש מפרשים שכל מה שיוציא בו עליו לשלם. ע"כ.
כל שפסקנו לדעת מי שאומר שאין כותבין הרשאה אם כתבוה אינה מועלת ואין מזקיקין את זה להשיב בה כלל. ויש אומרים שאם נתן על פי הרשאה זו לא נסתלק מאחריותו ולדעת זה כל שאפשר לו לומר לאו בעל דברים דידי את כגון מטלטלי דכפריה וכגון אורכתא דלא נכתב בו דון וזכי וכו' אם נתנם חייב באחריותן. וגדולי הפוסקים נראה דעתם בזה שכל שאין לעדים לכתבו כגון מטלטלין דכפריה אם נתנם חייב באחריותן אבל מה שיש לעדים רשות לכתוב כגון הרשאה שאין בה דון וזכה וכגון שילוח מעות בדיוקני אף על פי שאין יכול לכופו אם נתן פטור.
וכל שכתבנו בה שכותבין מזקיקין את זה לבא לדין ויכול המורשה להשביעו אם הוא מודה מקצת הטענה או שאר שבועות ומכל מקום אם יש צדדין שם להשביע את התובע ואין המורשה יכול לישבע בית דין שבאותו מקום ישלחו לבית דין שבמקום התובע הראשון שישביעו או יחרימו סתם על אותם הדברים. זכה המורשה בדין ונפרע מן הנתבע ורצה להחזיק מצד אותה הרשאה שכתבו לו שיזכה לעצמו הרי המרשה מוציא בדיינים מידו שמאחר שכתב לו כל דמתענית מן דינא וכו' הורה שאינו אלא שליחות בעלמא ואינו זוכה בכלום ומכל מקום אם לא כתב לו כל דמתענית וכו' וכתב לו זכה לנפשך אלא שהדברים מראים כך כגון שיהא ידו כידו וכל כיוצא בזה אינו יכול לעכב והכל לפי הנוסח.
ואף זה שכתבנו שיכול לעכב דוקא כגון שהרשה דרך הקנאה כגון שנתנם אגב קרקע. יש מפרשים במה שאמרו למחצה וכו' שנתן לו במתנה גמורה מחצה או שליש או רביע ומכיון שיורד לחלקו יורד לכלן בלא הרשאה ונמצא ששותף בחוב אחד תובע את כלו. מכל מקום לא יראה לי כן שהרי אמרו אי כתיב ביה כלומר באותה הרשאה אלמא אף על פי שנתן לו חלק שבה צריך הוא להרשאה לתביעת השאר. מה שכתבנו שראוי ליתן ראוי לשאול והלא אין מתנה במה שאינו יכול להקדיש. יראה לי שאין אומרים כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה היינו כשלא יכול להקדישו אם היא בידו נותן הוא זכות שיש לו בה אף בשאינו ברשותו שלא נאמר בהקדש כן אלא מטעם ביתו מה ביתו ברשותו וכו'.
גדולי המפרשים כתבו בעמוקיהם שאף המוכר שטר חוב לחבירו אף על פי שהוא קונה את החוב אינו יכול לתובעו מן הלווה מפני שהוא אומר לאו בעל דברים דידי את שהרי לא נשתעבדתי לך עד שיכתוב לו בשטר המכר לך דון עמו ומוציא לעצמך. ומכל מקום דוקא בזמן שיש נכסים למוכר שאחריותם עליהם הא לאו הכי גובה מכח שמועת מנין לנושה בחבירו וכו'. וכן אם כתב הלוה למוכר לך ולכל הבאים מכחך גובה. ע"כ לשון הרב המאירי ז"ל.
וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל דאיכא מאן דפסק דאמימר דאמר אי תפס שליחא וזכה לנפשיה לא מצי האיך לאפוקינהו מיניה. עוד כתב ואי כתב ליה מרשה זכה ביה למחצה וכו' אף על גב דלא כתיב ליה זיל דון וזכי לנפשך מיגו דמשתעי דינא אמנתא דיליה משתעי דינא אכולה בעל כרחיה. מיהו קיימא לן דאף על גב דאורכיה ואמר ליה האי לישנא שליחא הוא דשויה ואיבעי מצי מבטל לשליחותיה ולאורוכיה איניש אחרינא על ההוא ממונא. ע"כ.
קישורים חיצוניים
צורת הדף: באתר היברובוקס • באתר דף יומי (עם אפשרות האזנה) • באתר שיתופתא
הדף עם פרשנים: באתר "תא שמע" • באתר "על התורה" • באתר "ספריא" • באתר "מרכז שטיינזלץ" • ביאור "חברותא" באתר ויקישיבה