באר היטב על חושן משפט שסא
סעיף א
עריכה(א) לחוד: ע"ל סי' שנ"ג ס"ק ג'.
סעיף ג
עריכה(ב) סתם: שהרי יודע מי גזלו ויוציאנו ממנו במשפט משא"כ בסתם גניבה כיון דלא ידעי הבעלים מי גנבו מייאשי ממנו וע"ל סי' שס"ח דמחלק בין גזלן ישראל לגזלן עובד כוכבים ע"ש. סמ"ע.
סעיף ה
עריכה(ג) מכרו: ונראה דאז אפי' אם ידע הלוקח או המקבל שגזילה היא אפ"ה מקרי שינוי רשות וקנאו כן הוכחתי לקמן סי' שס"ט וכן מוכח נמי ממה שמסקו הט"ו כאן בבבא אחר ונטלו כו' דל"ש ידע השני ל"ש לא ידע מכלל דרישא במכרו כו' אפי' ידע הוי שינוי רשות דאל"כ לא הוצרך לכתוב בסיפא האי ל"ש כו' דהא על לא ידע דרישא קאי וזהו דלא כדמוכח מדברי ב"י שם דס"ל דבכה"ג לא מקרי שינוי רשות עכ"ל הסמ"ע וע' מ"ש הש"ך בסי' שנ"ג רס"ג בהג"ה ע"ש.
(ד) באחריות: אף שהנ"י כ"כ לא נהירא לי וכבר השגתי עליו בסי' ל"ז סס"ק כ"ט ע"ש. ש"ך.
(ה) בטעות: וכן הוא בחידושי הרשב"א פ' הנזקין מיהו איתא שם דאם נתנו לו ע"ד חלופי שלו הוי שינוי רשות וכן משמע לקמן סי' שס"ט ס"ה וע' בב"י שם מיהו מדברי בעל המאור פרק הגוזל בתרא מוכח להדיא דאפי' בטעות הוי שינוי רשות וגם הרמב"ן שם משמע דמודי ליה בזה ע"ש אבל בתשובת הרשב"א סי' תתקס"ח איתא לחד שינויא דאפי' בחליפות לא הוי שינוי כיון שנתנו לו בע"כ ע"ש וכל זה צ"ע. שם.
סעיף ז
עריכה(ו) נכסים: סתם המחבר וכ' נכסים משום דבזה"ז אפי' מטלטלי דיתמי משועבדים לבע"ח ונגזל וכ"כ הטור בפירוש בסי' שמ"א ובסי' ז'. סמ"ע.
(ז) לקטנים: דלעידי גזילה נזקקין אף ביתומים קטנים כמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"י וכ"כ בהע"ת שער י"ד ובד"מ סי' כ"ח סי"ט הביאו וכ"ש אם הגזילה עצמה בעין דמוציאים אותה מיד הקטנים וכמ"ש הטור גם כאן ע"ש. שם.
(ח) נאמנים: במיגו דאילו רצו היו אומרים החזרנו לך ואפי' למאן דאמר הגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים וכמו שכתב בסעיף שאחר זה ה"מ גזלן עצמו אבל בניו נאמנים ודוקא אם טענו הגדולים בעצמן אבל אנן לא טענינן להו בדבר שאינו מצוי כ"כ ר"י נכ"ו ח"ג ד"מ ע"ש עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך דהוא דעת הרא"ש פרק הגוזל בתרא אבל הרמב"ן בספר המלחמות כ' דטענינן להו לקוח במיגו דהחזרתי אלא דמיירי שראוהו עתה ביד היתומים הלכך בשמא לא טענינן להו לקוח דאב גופיה כה"ג לא הוי מהימן אבל כשטוענין ברי ולא ראוהו בידם קודם שירדו לדין דהיו נאמנים לטעון החזרתי נאמנים גם עכשיו במיגו עכ"ד בקצרה וכ"כ הנ"י בשמו ובשם הרא"ה וכ"פ הריטב"א בפרק הכותב ומשמע בהרא"ש והרמב"ן שם דלטעמייהו אזלו דס"ל להרא"ש בפרק המוכר פירות דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דלא שכיח ולהרמב"ן סבירא ליה התם דטענינן להו גם מידי דלא שכיח ע"ש דמשמע כן מדבריהם להדיא וא"כ למאי דקי"ל גבי נאנסו דהוי ספיקא דדינא ה"ה הכא והד"מ והסמ"ע שהביאו כאן דברי רבינו ירוחם לא כוונו יפה דודאי איכא דפליגי עליה והלכך לא מפקינן ממונא מספיקא וכ"ש לפי מ"ש בסי' ק"ד דנ"ל עיקר כהרמב"ן וסייעתו ע"ש עכ"ל וכ' עוד דאפי' אם אמרו אבינו אמר לנו שעשה עמך חשבון נאמנים כדלעיל סי' רצ"ז בהגה"ה.
(ט) אינם: כתב הסמ"ע טעמא משום דמיגו דהחזרנו לך הוי מיגו דהעזה טפי ממה שאמרו ידענו שאבינו עשה עמך חשבון כו' והש"ך השיג עליו וכתב דודאי אמרי' מיגו בכה"ג כמ"ש בסי' פ"א סכ"ג (עמ"ש שם בס"ק מ"ד ונ"ה) ובסוף סימן פ"ב בדיני מיגו אות ו' ובסי' צ"ג ס"ב (כמ"ש שם ס"ק ו' ע"ש) וגרם לו זה משום שחשב דלדעת הי"א אפי' יכולים לטעון החזרנו לך אינן נאמנים דאל"כ במאי פליגי וזה אינו כו' ע"ש שהוכיח דבריו בראיה עי' בתשו' מהרי"ט סי' ט' וקי"ב ובתשו' רשד"ם סי' קצ"ח ור'.
סעיף ח
עריכה(י) שצריך: כ"כ הה"מ בשם הרמב"ם והש"ך כתב דנ"ל דלא מוכח מהרמב"ם מידי וגם הכ"מ כתב כן ולענין דינא פשיטא דקיי"ל דא"צ שכן דעת הרבה פוסקים גדולים וכ"כ הריב"ש שרבו כמו רבו החולקים על הרמב"ם וגם הב"י בבד"ה סי' נ' כתב כיון דרבוותא סוברים דא"צ ואין הוכחה מהרמב"ם הכי נקטינן וכן עיקר לדינא וכ"כ הסמ"ע בפשיטות בסי' ק"ז ס"ה (עמ"ש שם ס"ק ח' ע"ש) ודלא כב"ח שם שפסק דהוי ספיקא דדינא ע"ש עכ"ל.