באר היטב על חושן משפט צט
סעיף א
עריכה(א) שמסדרין: דין הסידור כת' הט"ו בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש ובטור מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונעלו דלת בפני לווין וע' מ"ש ס"ז. סמ"ע.
(ב) להחזיר: מבואר מדברי בעה"ת דדוקא אם עשה כן משום הברח' אז לא הוי מתנתו מתנ' כלל ויקחו הבע"ח מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' הוי מתנתו מתנ' עד סוף הזמן שנתן לו ולאחר כלות זמן המתנ' יפרע ממנו לב"ח. שם.
(ג) כדרכו: בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר פירושו דכדרכו עמ"ש שם ס"ק כ"ז.
(ד) ממון: כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם להדיא דאילו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנ' לו בעסקא כמש"ל אבל ראיה שהפקידן אצלו כיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו ומאי מהני ראייתו וע"ל סוף סימן מ"ז וסימן ע"ה ס"ד. ש"ך.
(ה) אחרים: או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כמ"ש בסי' מ"ז וכתב הרמב"ם וכן כל מי שיש עליו שט"ח והוד' לאחד מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעהש"ט בלבד שלא יעשו קנוניא על זה ע"כ וכתב הה"מ מתוך לשון זה נראה שאין הכונה אלא בשאין שם עדי הלוא' כו' ונ"ל דלא דק אלא ה"ה ביש שם עדי הלוא' והלוהו בסתם בענין שי"ל פרעתי לאפוקי אם הוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג ודלא ככ"מ שכ' בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד ומ"ש עוד הה"מ שנרא' דעת הרמב"ם שמלו' בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנים למלו' ע"פ שלא כדברי הגאונים כו' לענ"ד לא נראה מדבריו כלום די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן אינו גובה אלא בעהש"ט לבד עכ"ל הש"ך וע"ש.
(ו) עסק: פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחור לו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה ה"ל כאילו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש ביורה דעה סי' קע"ז. סמ"ע.
(ז) ראיה: אבל רב אלפס כתב בתשוב' זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא. ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו ואפשר דהרמב"ם מודה דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לענ"ד דהא מדכ' הרמב"ם עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן ונראה שיש שם איזה ט"ס בתשובת רב אלפס וכן מצאתי להדי' בבעה"ת שער ה' סוף ח"א וז"ל ואם לא יביא ראיה כו'. ומצאתי להרי"ף ז"ל בתשוב' שכ' שאם טען הלוה כו' שישבע ראובן שהם שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו כו' ע"ש. ש"ך.
(ח) חזקה: נראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהי' יכול לשלם לו במעות הללו כגון שלא ראו מעות בידו נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעהש"ט דהא אינו אומר נגד החזק' וכ"כ הרמב"ם גם הטור בסי' צ"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו כו' והיה יכול ליתנו ללוי נאמן עכ"ל הש"ך. וע"ש באורך (וז"ל הט"ז אע"ג דבסי' ע"ח אמרינן מגו במקום חזקה תירץ המ"מ במקום חזקה אלימתא לא אמרינן מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו וכתב הריב"ש סימן תפ"א אם כתוב בשטר שיפרענו כ"ז שיתבענו המלוה והמלו' חייב לאחרים יכולים הם להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלו' אינו רוצה לתובעו עכ"ל) וע"ל סי' פ"ו ס"ט ועיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ה ובמהרש"ך ח"א סי' קכ"ד ובתשובת מהר"י לבית לוי סי' ע"ז.
(ט) חולקין: עיין בש"ך שהאריך להשיג על הרמ"א בדין זה ודעתו שאין כאן מחלוקת כלל והעלה כמה פסקי דינים בענין זה ע"ש.
(י) מעסק: כתב הש"ך והיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח. כ"מ מסימן ק"ח ס"ד וע"ש.
סעיף ב
עריכה(יא) יכופו: ולזה הסכים הש"ך דאין אנו חוששין לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב"ד שלא כדין כו' ודלא כהסמ"ע. ע"ש ובתשובת מהרי"ט סימן קכ"ח (וז"ל הט"ז א"ל דהא הוי זה כנשבע שלא לפרוע דאין השבוע' חלה די"ל כיון שאין דין קדימ' במה שאינו בעולם ואי בעי לא עסיק אח"כ בהרוחה כלום ונמצא שיכול לישבע שיתעסק לבעל חוב המאוחר עכ"ל).
סעיף ג
עריכה(יב) בעדים: ונ"ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מיירי גם כן דאיכא עדי ראה דאל"כ י"ל לקוח במגו דהחזרתי וע"ל סי' ע"ב סי"ח בהג"ה ולקמן סי' רצ"ז. ש"ך.
(יג) סרסור: (ודוקא בסרסור שאינו קונה ומוכר לעצמו או בחפצים שהוא רגיל למכור של אחרים אבל הסרסורים שקונים ומוכרים לעצמם נתבטלה חזקתם וממשכנים אותם עד שיביא ראיה שאותו חפץ נתן לו פלוני למכור ולא חיישינן לקנוניא. רדב"ז ח"א סי' רצ"ב. כנה"ג).
(יד) נאמנים: כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הבע"ח ברי וכ"כ הב"ח ולעד"נ אפי' טוען שמא דבע"ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע"ל סי' קמ"ו ס"י בהג"ה) וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמא כמ"ש בסי' קל"ג ס"ה בהג"ה גבי יורש ועמ"ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבד"ה לטעמיה אזיל דפסק גם שם דא"צ לישבע בשמא וא"כ לדידן דקי"ל התם דנשבע ה"ה הכא ודלא כהב"ח ועמ"ש בסי' ע"ב סל"ד עכ"ל הש"ך (וגם הט"ז דעתו נוטה כן ע"ש).
(טו) שני: בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו וכתב הסמ"ע וז"ל וקאי גם ארישא ולא אמרינן בזה דהו"ל משואיל"מ דאין אומרים כן אלא כשבאו היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכ"כ לעיל סי' ע"ה וצ' עכ"ל וכל דבריו תמוהין לענ"ד דהא גם בנסכא דר"א ודאי אפי' היו ב' עדים שחטפו והוא טוען דידי חטפי אע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך האחר לישבע אח"כ היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל"מ ודאי דצריך אח"כ לישבע היסת ובסי' ע"ה לא קאמרי' אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע"פ ב' עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דסי' צ'. א"כ ע"י עדים וע"י השבוע' הוא דנוטל משא"כ הכא דנוטל בלא"ה והשבוע' הוא מחמת שתובעו אח"כ בע"פ ואולי הסמ"ע הבין דשבוע' דהכא היינו קודם לכן בנק"ח אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח"כ היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל"מ רק דהטור כתב שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהוא יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו לדברי העד דכל מה שביד אדם בחזקת שלו הוא וזה ברור עכ"ל הש"ך.
סעיף ד
עריכה(טז) והוחזק: (נ"ל דאו הוחזק קאמר דהא ודאי די בידוע לב"ד לחוד. ט"ז).
(יז) זו: (אבל להבא שכל מה שירויח יתן לבע"ח כמ"ש בס"א היה נראה שיכול להשביעו רק שבס' גד"ת כתב דאף שבוע' זו אסור להשביעו. כנה"ג).
סעיף ה
עריכה(יח) רץ: הטור מסיים בשם הרמב"ם וז"ל כללו של דבר כל מה שיעש' הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף אחר הצדק ה"ז מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ"מ כתב על זה דמשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחר פורץ לעשות לו דרך לרצונו עד כאן וכבר כתבו הט"ו בסי' ט"ו ס"ה עכ"ל הסמ"ע ועי' בתשובת מהרשד"ם סי' קס"ד.
סעיף ו
עריכה(יט) ונתן: עיין בב"ח ממתנה בכולה או במקצת' ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך למוד. ש"ך.
(כ) וישבע: מן הדין אין מקבל המתנ' מחויב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא"ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן כן נ"ל. שם.
(כא) מקרקעי: לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין משא"כ הכא שלא הית' מתנה מעיקרא כלל ובטל' למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית היה שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו לבע"ח ומוציאין ממנו מדר"נ וצ"ע. שם.
סעיף ח
עריכה(כב) חכמי: עיין בתשו' מבי"ט (ח"ב) [ח"א] סי' ב' וסימן ע"ה.