שולחן ערוך חושן משפט רצ כ
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רצ · כ · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אפוטרופוס בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי יתומים פטור מגניבה ואבידה וחייב בפשיעה
- (אפוטרופוס שטען בב"ד מה שלא היה לו לטעון ועי"ז בא לזה שלכנגד היתומים השבועה ואילו טען כהוגן היה מגיע ליתומים השבועה לא מקרי פשיעה דמי יימר דמשתבע ולא מקרי פשיעה אלא אם נוטל זה בלא שבועה ואנו טען כהוגן היו נוטלים היתומים בלא שבועה) (מרדכי פ' המפקיד ותשובת רשב"א סי' אלף ק"ו):
מפרשים
וחייב בפשיעה: בטור מסיק וכתב עוד בשם הרא"ש ז"ל מסתברא אף על פי שחייב בפשיעה אין לחייבו שבועה שלא פשע בה כל כמה דלא ידעינן בה אם נאבד ליתומים דבר דנהי דמשביעין ליה שלא עיכב משלהן כלום לגניבה ואבידה לא חיישינן לא משביעינין ליה בלא טענה עכ"ל ומדכתב כל כמה דלא ידעינן אם נאבד כו' מוכח דס"ל דאם טוענים האפטרופוסים דנאבד או נגנב משביעינן ליה שלא פשע בגניבתו והוא פשוט דהרי כבר נתבאר דאפוטרופוס צריך לישבע שבועת שומרים היכא דטען דאיתנס מידו מידי והיינו גניבה וכל שבועת שומרים צריך לישבע נמי שלא פשע בגניבתו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' רצ"ד ע"ש:
(כד) פטור מגנבה ואבדה כו' תמיה לי על המחבר שפסק שפטור מגנבה ואבד' דנהי דהרא"ש והטור הסכי' כן היינו משום דאזלי לטעמיהו לעיל סי' ע"ב וסי' רס"ז דלא ס"ל כרב יוסף אבל המחבר שפסק שם כרב יוסף א"כ כאן מצו' קעביד והוי ש"ש ונהי דהרשב"א ורב האי הסכימו להרא"ש בזה דכל אפוטרופוס חייב בפשיעה היינו לאפוקי דעת הרמב"ן דמינהו אבי יתומים אינו חייב אפי' בפשיע' אבל מ"מ ודאי דלדידהו שפסקו כרב יוסף ש"ש נמי הוי וחייב בגנבה ואבדה וכ"כ הרשב"א בחדושיו פרק הניזקין להדיא וז"ל ואפוטרופס הרי הוא כנושא שכר משום דמצוה קעביד ומשתכר הוא בפרוט' דרב יוסף דהא קי"ל כותיה כו' ואי קשיא אי משוית ליה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף היכא א"ל ר' אבהו לרב תחליפא אייתית קבא וכיילת ליה אין ודאי כיילינן ליה פרוט' דרב יוסף איכא למימ' דאי משום פרוטה דרב יוסף קאמר אפי' מינהו אבי יתומים נמי כו' ורבינו האי גאון ז"ל כתב בספר המקח דאפוטרופס שפשע נתחייב באותה פשיעה והביא ראיה מהא דאמרי' בפ' המפקיד כו' דאלמא משום דאית ליה בקרא ועליה דידיה רמיא ההוא נטירתא הוא דמיפטר אפטרופס האלאו הכי איהו משלם דכשומר שכר הוא והרמב"ן נ"ר כתב דההוא דינא לא קאי במסקנא כו' וליתא דהא דלא קאי ההוא דינא לא מהאי טעמא הוא וכדאיתא התם עכ"ל וכ"כ הר"ן פ' הניזקין וז"ל וכתב הרמב"ן דאף לענין תשלומין כן דאם פשע ומניהו אבי יתומים פטור דילמא מימנע ור"ת ז"ל סובר דכל אפטרופס שפשע חייב אף ע"פ שמינהו אבי יתומים והכי מוכח בפ' המפקיד כו' אלמא הא לאו הכי חייב וטעמא משום דה"ל נושא שכר משום פרוטה דרב יוסף עכ"ל וכ"כ הרב המגיד והטור בשם הרמב"ן דבמינהו ב"ד חייב בגנבה ואבדה והיינו ע"כ משום פרוטה דרב יוסף וכמ"ש הרשב"א בחדושיו שם להדיא בשמו. וא"כ במינהו ב"ד פשיט' דהוי ש"ש לרב יוסף ודלא כהמחבר. אלא אפי' במינהו אבי יתומים נמי לרוב הפוסקים דמשוו ליה למינהו ב"ד לענין תשלומין א"כ לרב יוסף הוי ש"ש וכמו שהבאתי דברי הרשב"א והר"ן דכתבו להדיא כן וע"כ דברי המחבר בין במינהו ב"ד בין במינהו אבי יתומים צל"ע. (ונלפע"ד דהוי ספיקא דדינא ואי תפסי יתמי לא מפקינן מינייהו):
(כה) וחייב בפשיעה כו'. ובתשו' מהר"י לבית לויסוף סי' ג' מסיק בשם מהרשד"ם סי' שי"ד דאין להוציא ממון נגד סברת הרמב"ן וה"ר חיים ור' ירוחם וע"ש (ובתשוב' ן' לב ס"ד דף י"ח כתב דלא מצי מוחזק לומר קים לי כרמב"ן ור"ח דיחידי נינהו ע"ש) ולפע"ד לא עיינו יפה בר' ירוחם דז"ל ר"י בנתיב כ"ו ח"א אפוטרופס שפשע חייב לשלם בין מינהו ב"ד בין מינוהו אבי יתומי' ולא מימנע להיות אפוטרופס בשביל זה אלא בשביל שבועה כמו שכתוב בירוש' כי נשמט אדם מן השבועה ולא מן התשלומים כך דקדקו התוס' בש"ס מציעא פרק המפקיד על ההוא אפטרופוס דזבן תורא ליתמי וכתבו דהתם מימנע ולא ירצה להיות אפטרופוס והכא לא מימנע וכ"כ רב האי והרמב"ן כתב ואם מינהו ב"ד חייבים בגנבה ואבדה וכ"ש בפשיעה ומינהו אבי יתומים פטור אפי' מפשיעה קמה ומציעאה וכן נראה דעת רב האי גאון וראשון נראה עיקר דאינו חייב אלא בפשיעה ופטור מגנבה ואבדה ומינהו אבי יתומים פטור אפי' מפשיעה עכ"ל אינהו עיינו בסוף דבריו אבל לפע"ד סוף דבריו הם ט"ס והוא אך למותר (גם בלאו הכי נראה לעיין שדבריו מוטעי' באמצעית דבריו) שהרי כ' וראשון נראה עיקר ובראשונה כ' להדיא דבין מינהו ב"ד בין מינהו אבי יתומין חייב בפשיעה ועוד דא"כ לא די דלא אתי ר' ירוחם כדעת הרא"ש רבו אלא דלא אתי כדעת שום פוסק דהמעיין בתוס' ופוסקים יראה דאין שום פוסק דסובר דמינהו ב"ד חייב בפשיעה ומינהו אבי יתומים פטור לגמרי אלא ודאי כמ"ש וא"כ דעת רבי ירוחם ממש כדעת הרא"ש והט"ו כנלפע"ד באמת. ומ"מ צל"ע דהא דדחה הרשב"א בחדושיו דעת הרמב"ן היינו משום דכ' שם וז"ל והרמב"ן נ"ר כ' דההיא דינא לא קאי במסקנא כו' ור' יצחק בעל התו' מן המחייבים כדעת הגאון רבינו האי כו' ונראין דבריהן דההיא אפטרופא דבפרק המפקיד ראיה גדולה היא דהא דלא קאי האי לאו מה"ט הוא וכדאיתא התם עכ"ל וגם בר"ן משמע כן והבאתי דבריו לעיל. ולפע"ד אין מפ' המפקיד קושיא די"ל דהתם אפוטרופוס שמינהו ב"ד הוה. וגם על הרמב"ן גופא קשיא לי אמאי דחיק דלא קאי במסקנא ה"ל לשנויי דהתם מינהו ב"ד ואפשר משמע להו להפוסקים דכיון דבש"ס קאמר סתמא משמע דאין חילוק ומ"מ לפע"ד אין זו ראיה ברור' לדחו' דברי הרמב"ן וה"ר חיים דפטרי במינהו אבי יתומי' אפי' מפשיעה וגם בב"י כ' שמצא תשובו' הרשב"א להפך שכ' אנו אין לנו אלא כדברי האחרוני' שפטרוהו אפי' מן הפשיעה וצל"ע לדינא עיין בתשובת רא"ן ששון ס"ס נ"ב ובתשוב' ר"ש כהן סי' ק"ח ובספ' ב' סי' י"ב:
(מג) בפשיעה: כת' הסמ"ע דהטור מסיק בשם הרא"ש ז"ל דמ"מ לא משבעינן ליה בלא טענ' והש"ך האריך להשיג בראיות הרבה על כל מ"ש המחבר בסעיף זה ע"ש שהניחו בצ"ע לדינא.
(ד) דמי יימר דמשתבע ולא מיקרי פשיעה ז"ל המרדכי פ' המפקיד נשאל לרבינו מאיר על ראובן שטען על אפוטרופוס שלו שפשע שטען בב"ד מה שלא ציוה לטעון אמת שאפוטרופוס חייב בפשיעה כו' מיהו מה שאתם קורין פשיעה אם טוען ראובן אם היית טוען כדברי הוי משתבענא ושקילנ' או משתבענ' ולא משלמנ' והשתא לפי דבריך נשבע שכנגדו או שקיל בלא שבועה כל כה"ג לאו פשיעה ואפי' דינא דגרמי לא הוי אלא גורם לממון וכדאי' פ' שבועת העדות מי יימר דמשתבענא או מי יימר דמשתבע הוא ולא קי"ל כרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון ולא מיקרי פשיעה אלא א"כ שכדברי ראובן הי' פטור בלא שבוע' וכרברי האפוטרופוס נוטל היאך בלא שבועה עכ"ל. וקשיא לי טובא דודאי הך חלוקה דאם הי' טוען כדברי ראובן הוה שקיל בשבועה ועכשיו נפטר הנתבע בלא שבועה דזה לא מקרי מזיק ממון דבזה הוא דאמרו כה"ג דלאו ממון הוא שם שבועות דף ל"ב גבי הכל מודים בע"א כשכנגדו חשוד על השבוע' מי יימר דמשתבע ולא הוי העד כופר בכפירת ממון דמי יימר דמשתבע התובע אבל היכא דלפי דברי ראובן הוי נשבע ונפטר והשתא לפי טענת האפוטרופוס שקיל אידך בלא שבוע' בזה לא אמרו מי יימר דנשבע הנתבע דהא תנן בפ' שבועת העדות כפר אחד והודה א' הכופר חייב ואע"ג דהי' צריך הנתבע לישבע נגד העד וכל שבועת העדות אינו אלא במטלטלין ולא אמרינן דהכופר אינו כופר כפירות ממון דמי יימר דנשבע הנתבע אלא ודאי כל שאין לו על הנתבע אלא שבועה ולפי דברי העד יטול ממון ה"ל כופר כפירת ממון ולא אשכחן בגמ' מי יימר דמשתבע הוא והמשביע ע"א שפטור היינו משום מי יימר דלא נשבע ע"ש פ' שבועת העדות אבל לא אמרו מי יימר דמשתבע הוא אלא לר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון וחייב לדידיה משביע ע"א משום מי יימר דמשתבע הוא ופרש"י שם דרוב בני אדם אין נשבעין לשקר ע"ש דף ל"ב ע"א והיינו משום דידוע לעד שבשקר נשבע וא"כ אינו אלא לרבי שמעון אבל לדידן דלא קי"ל כר' שמעון המשביע ע"א פטור ע"ש ולא אמרינן מי יימר דמשתבע הוא. וא"כ אדרב' מוכח דכל כה"ג דלא הי' על הנתבע אלא שבועה והשתא שקיל אידך בלא שבועה ה"ל ממון ממש מדחייב הכופר אע"ג דכבר נתחייב הנתבע שבועה ע"פ ע"א ומי יימר דמשתבע ונרא' דרבינו מאיר ס"ל מסברא דכי היכא דאמרינן מי יימר דמשתבע התובע ולא כפר ליה לתובע כפירת ממון ומשום דכל זמן שלא נשבע התובע אומר לו מי יימר דמשתבעית ה"נ בזה שראובן טוען אלו הוי טוען כדבריו הי' נשבע ונפטר והשתא לפי דבריו משלם ושקיל אידך בלא שבועה אומר לו נמי מי יימר דמשתבעת וא"כ לא הזקתיך כלום. אמנם אם הי' טוען כדברי ראובן הי' ראובן נוטל בלא שבועה ועכשיו כפי דבריו נשבע שכנגדו ונפטר דזה ה"ל ממש כהאי דכפר א' והודה א' כיון דהשבועה ביד שכנגדו לא מצי אמר מי יימר דנשבע שכנגדו דהא בכפר א' נמי כבר הי' חיוב שבועה על שכנגדו וה"ל כופר כפירת ממון ממש דהפסיד ממון ממש במה שכבש עדותו דהא אם הי' מעיד הי' נוטל ממון ועכשיו אין לו אלא שבועה ואם כן ה"ה גבי אפוטרופוס כה"ג מיקרי מזיק ממון ממש ודו"ק ואכתי צ"ע: