שולחן ערוך חושן משפט רצו ח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רצו · ח
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
הודה השומר שפשע וטען תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשומרו כדרך השומרים והמפקיד אומר לא היה שם תנאי אע"פ שהפקיד אצלו בעדים שמעידים שדבר זה פקדון הוא אצל זה אבל לא ידענו אם היה בתנאי אם לאו השומר נאמן מתוך שהיה יכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לומר שהיה ביניהם תנאי ולפיכך ישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה בהם תנאי ואם הביא המפקיד עדים שפשע חייב השומר ואינו נאמן במה שטוען תנאי היה בינינו שהרי אין כאן מגו:
- הגה: ודוקא שיודעין עדים שהיה שומר עליו אבל בלא זה אע"פ שפשע נאמן במגו שהיה יכול לומר לא הייתי שומר עליו דלא אמרתי אלא הא ביתא קמך (המגיד פ"ו דשאלה):
מפרשים
אבל לא ידענו אם היה בתנאי: עפ"ר שם כתבתי שכן פי' המ"מ לדברי הרמב"ם דאל"כ איך יהא נאמן במיגו דנאנסתי הא ס"ל מיגו במקו' עדים כיון דהפקידו בעדי' אלא מיירי שהיו עדים באותה שעה עם הנפקד כשבא זה ובקש להפקיד בידו ויצאו משם ולא שמעו אם היה בתנאי או לא:
לפיכך ישבע כו': פירוש ישבע שבועה חמורה כאלו היה טוען נאנסתי שהיה עליו ש"ד:
ואם הביא המפקיד עדים שפשע כו': פי' אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבת להפקידו ואין יודעין אם בתנאי או לא מ"מ אינו נאמן בשבועה במיגו דנאנסתי כנ"ל דהרי עדים מעידים שפשע ולא היה באונס וכיון דאין מיגו דנאנסתי אינו נאמן לומר תנאי היה בינינו שלא נצטרך לשומרו וק"ל:
(ח) אבל לא ידענו אם היה בתנאי אם לאו כו' כתב הכ"מ והב"ח דהיינו דאע"ג דהעדים מעידים שהפקיד בסתם כבר אפשר שמתחלה התנו ביניהם בכך וכך ואח"כ מסר לו הפקדון בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם מתחלה ונאמן השומר בטענ' זו מטעם מגו לאפוקי אם טוען תנאי היה בינינו אחר מסירת הפקדון כשיצאו העדים דא"נ במגו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א ע"ש:
(ט) לפיכך ישבע כו'. כתב ה' המ' יש קצת תימ' בעיני שהרי כבר כתבו כשהפקיד אצלו וז"א לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת כו' וכאן הדברים מראים שהוא ש"ד שהרי כתב שמדין מגו היא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה צריך לישבע שבועת התורה ואפשר שיהי' הדין כאן מפני שיש שם עדים ואי"ל להד"ם ומכל מקום הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים ואם ר"ל כגון שלא זזה ידו מיד העדים ה"ל לבאר עכ"ל והבית חדש תמה על תמיהתו דשאני הכא כיון שנעשה שומר וחייב לישבע ש"ד שלא שלח בה יד חייב לישבע ג"כ ש"ד שהיה תנאי בינינו מצד גלגול והוא דבר פשוט ול"ק ולא מידי עכ"ל (וכה"ג כתב הכ"מ) ולפענ"ד לא ירד לס"ד הרב המגיד דודאי אין כוונת ה' המגיד להקשות ממה שנשבע ש"ד דפשיטא די"ל דהיינו מצד גלגול אלא כוונת ה' המ' דמוכח מהרמב"ם דשבועה זו שהיה תנאי היא ש"ד אפילו בלא גלגול כגון שהיו עדים שלא שלח יד ושאינו ברשותו מדכתב מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי כו' הרי כיון שאינו נאמן אלא מכח מגו דנאנסתי ובנאנסתי היה צריך לישבע שבועה חמורה גם עתה צריך לישבע ש"ח דאי ר"ל דבלא גלגולים אינו נשבע רק היסת אפילו בלא מיגו דטענת נאנסו ה"ל להאמינו במגו דלהד"ם או החזרתי ותו מדסיים ואם יש עדים שפשע חייב כו' משמע דביש עדים שפשע לחוד סגי אע"פ שאין עדים שלא החזיר ומשכחת לה כגון שיש עדים שיצאתה לאגם א"כ מעידים שהיתה תחלתו בפשיע' וזה אינו דבעינן דוקא שיעידו שפשע ונאבד בפשיע' דאל"כ אע"פ שמעידים שפשע מ"מ אפשר שהחזיר אח"כ וא"כ אפי' לית ליה מגו דנאנסתי פטור במגו דהחזרתי ועוד נ"מ היכא שהיה חייב להביא ראיה על טענתו דנאנסתי כגון שהיה במקום שעדים מצוים דאז אינו נאמן במגו דנאנסתי כדלעיל ס"ג וא"כ משמע דאינו נאמן לומר תנאי היה וזהו אינו דהרי מ"מ יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי וע"כ מוכרח לומר כמ"ש ה' המגיד דמיירי שיש עדים שהפקידו ושלא החזיר ולפ"ז גם בטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אם הפקידו בעדים וגם לא זזה ידו מידם בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי צריך לישבע ש"ח בנק"ח כאלו טען נאנסו וכן מוכרח לפרש דברי הסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א שכ' וז"ל אמר השומר הא ביתא קמך אינו כש"ש ולא כש"ח טען השומר שכך אמר והמפקיד אומר שלא אמר כך מתוך שיכול לו' שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לו' בשבועה שכך אמר עכ"ל ובע"כ צ"ל דמיירי שיש עדים שמסרו לו ושלא זזה ידו מידן בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי רק שאין יודעים אם כך אמר דאל"כ בלא מגו דנאנסתי נאמן בהיסת במגו דלהד"ם או החזרתי וכמ"ש הסמ"ג גופא עשין פ"ט דף קע"ב ריש ע"ב טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הא ביתא קמך ולא נעשיתי לו שומר ישבע היסת כו' ודוק מיהו שבועה זו היא מדרבנן ובנק"ח כעין דאורייתא וכמש"ל תו כתב הב"ח אלא אי קשיא לי הא קשיא לי בדברי הרמב"ם שהרי כ' באותו פרק דשבועה שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא א"כ נתחייב לשמור שצריך לישבע ששמר כדרך השומרים ולא פשע בשמירתו ואז כולל בשבועה שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ולפיכך ש"ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שנאבד וא"כ כאן שטוען תנאי היה בינינו כו' דלא משתבע שבועה שלא פשעתי א"צ לישבע שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ואין כאן גלגול לש"ד שיהא נשבע שלא היה תנאי ביניהם אלא היסת בלבד ואפשר לישב כו' עד שלא פשעתי בה עכ"ל וגם דבריו אלו תמוהי' והקושי' והתירוץ שכתב הכל תמוה דהא פשיטא דמ"מ צריך לישבע שאינו ברשותו שהוא העיקר שבועה של תורה וכמ"ש הרמב"ם רפ"ד מה' שאלה וז"ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או נאבד ה"ז נשבע ונפטר שנ' וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלים עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרי' ולא שלח בו יד ואח"כ נגנב שאם נגנב אחר ששלח יד בפקדון חייב באחריותו עכ"ל וכ"כ הטור והמחבר לעיל סי' ר"ד ס"ב והוא פשוט מאד ומ"ש הרמב"ם באותו פ' ששי שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבוע' ואין אומרי' שמא שלח בו יד קודם שנאבד עכ"ל ר"ל שהביא ראיה שנאבד ושלא פשע בה משא"כ הכא דאין לו ראיה שנאבד ואפשר הוא בידו פשיטא דצריך לישבע מן התורה שאינו ברשותו אפי' אמת כדבריו שהי' תנאי וזה פשוט ומה שתירץ הוא דלא פטרינן ליה אלא מטעם מגו כו' אינו תירוץ כלל לפי דבריו הדרא קושית ה"ה לדוכתא ודוק:
(יא) ישבע: עיין בש"ך שהאריך בישוב דברי הה"מ ודלא כב"ח ע"ש.
(יב) עדים: פירוש אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבא להפקידו ואינן יודעין אם בתנאי או לא מ"מ אינו נאמן בשבועה במגו דנאנסתי דהרי עדים מעידין שפשע ולא הי' באונס ולכן אינו נאמן לומר תנאי הי' בינינו שלא אצטרך לשמרו. סמ"ע.