שולחן ערוך חושן משפט רצה ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רצה · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
נמצא כל שומר שנשבע שבועת השומרים כולל בשבועתו ג' דברים ששמר כדרך השומרים ושאירעו כך וכך ושאינו ברשותו ושלא שלח בו יד קודם שאירעו המאורע הפוטר אותו ואם רצה לשלם נשבע שאינו ברשותו וכולל בשבועתו שכך וכך הי' שוה
- שילם ולא רצה לישבע ואח"כ הוכר הגנב קנה כל שבח דאתי מעלמא אבל לא שבח דמגופא (טור):
מפרשים
ששמר כדרך השומרים ושאירעו כך וכך: זהו הכל ענין א' והיינו דאירעו כך וכך לש"ח הגניבה ולש"ש המיתה באותה שעה ששמרו כראוי לאפוקי אם פשע בשמירתה ונגנבה דחייב הש"ח על הגניבה וה"ה אם הוא שומר שכר והניחה לילך בהר ונפלה ומתה דהיה חייב וק"ל:
ושאינו ברשותו: אע"ג דכבר נשבע שאירע כך וכך והיינו שנגנבה בש"ח וממילא אינה ברשותו וא"ל כדי שלא יעשה רמאות דחיישינן דאף שכבר נגנבה שמא חזרה לבא לרשותו ובש"ש אף שנשבע שנאנס מידו שמא יכול להשתדלה וכמשמעות הגמ' דפרק המפקיד (דף ל"ה) דקאמר התם ז"ל דלמ' הדר טרח ומייתי לה כו' דא"כ בש"ש שטוען שמתה צריך לישבע הני ג' שבועות ובש"ש א"א לחזור לרשותו אחר שכבר מתה וצ"ל דה"ק שאירע כך וכך ולא היתה אז ברשותו דהיינו שלא נהנה ממנ' קודם לכן שע"י היתה עומדת ברשותו לענין אחריות שיבא עליה ולפי זה צ"ל דשלא שלח בה יד הוא עוד ענין אחר זולת הנאה שנהנה ממנה והוא דוחק וצ"ע:
שילם ולא רצה לישבע: ל' המשנ' נקט מור"ם ז"ל דבריש פרק המפקיד תנן המפקיד אצל חבירו בהמה וכלים ונגנבה או נאבדה שילם ולא רצה לישבע (שנגנבה ולהיות פטור) ואח"כ נמצא הגגב למי משלם הכפל למי שהפקדון אצלו ובגמרא שם יהיב טעמא לזה דאמרי' דאע"ג דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם כאן זכה השומר בכפל משום דה"ל כאלו א"ל בשעה שמסר לו המפקיד הפקדון ומשכה ש"ח לרשותו משך אותו ושומרו ע"ת זה שבאם תגנב ותרצה לשלמני כפי שיווי הפקדון הרי פקדוני קנוי לך מעכשיו מטעם משיכה ופריך א"ה שבח גיזותיה ולדותיה נמי לקני השומר ולמה תנן חוץ מגיזותי' וולדותי' ומשני סתמא דמילתא שבח דאתי מעלמא (דהיינו כפל וה"ה אם הוקר' הבהמה אחר שהופקד' בידו דאין צריך הנפקד ליתן אלא דמי שוויה בשעת הפקדון עביד אינש דמקני (דקים להו לרבנן דניחא להו להבעלים שיהי' בטוח בקרן ע"מ שיהא ספק כפל והיוקר העתיד לבא של השומר רש"י) שבח דמגופא (דהיינו גיזותיה וולדותיה) לא עביד אינש דמקני עכ"ל הגמרא עם פירש"י ובזה דברי מור"ם ז"ל מבוארים אלא שבגמ' אמרו שם ע"ז אמר ר' יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר השומר הריני משלם אע"פ שלא שילם ונמצא הגנב זכה השומר בכפל וכ"כ הפוסקי' זולת הרא"ש והטור שכתבו דאינו זוכה בהכפל כשאומר הריני משלם ולא שילם עדיין אלא כשגם נשבע שאינו ברשותו והב"י השיג קצת עליהן בזה ומנ"ל זה ומ"ה נראה דהשמיטו המחבר לגמרי כדי שלא להכניס ראשו בפלוגתא ומור"ם כתב הדין המוזכר בהמשנה והמוסכם ע"פ דעת כ"ע דהיינו כשכבר שילם ונמצא הגנב דזכה השומר בהכפל ועד"ר שם הארכתי ליתן טעם להרא"ש והטור ושאין בהשגת דברי הב"י עליהן כלום:
(הג"ה וכתב בנ"י שם בשם הרשב"א דאם היה לש"ח עדים שנאנס' או נגנבה מידו ואפ"ה רוצה לשלם לו לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתיה שישלם לו השומר כשיהיה לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני הכפיל' מתחלה אדעתי' דהכי וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני עכ"ל עכ"ה):
(ב) נמצא כל שומר כו'. עיין בספר לחם משנה פ"ד מהלכות שאלה ופ"ה מהלכות טוען ודו"ק:
(ג) שילם כו'. ל"ד אלא מיד כשאמר הריני משלם דינו כשילם ואע"ג שדעת הרא"ש דבעינן דוקא שנשבע שבועה שאינה ברשותו דאל"כ לא סגי באמירה לחוד עד שישלם ונמשכו אחריו תלמידיו הטור ור' ירוחם מ"מ דעת כל הפוסקים אינו נראה כן וכ"פ הב"י והב"ח ועיקר ודלא כסמ"ע ס"ק ו' ואמרינן בש"ס שואל עד שישלם מ"ט כיון דכל הנאה שלו בדבור' לא מקני ליה כפיל' וכ"כ הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים וכתב נ"י בשם הר"ן דלפ"ז אפילו היכא שהתנה השואל להיות כש"ח דמצי פטר נפשיה במידי דשכיח לא מקני לי' כפיל' בדבור ומביאו ב"י וכ"כ התוס'. ומשמע דשואל שאמר הריני משלם אע"פ שנשבע שאינו ברשותו לא מקני לי' כפיל' עד שישלם ממש והכי מוכח להדיא בהרא"ש שפי' דשאר שומרי' לא קני כפיל' בדבור בעלמא עד שישבעו ג"כ שבוע' שאינה ברשותו א"כ הא דאמרי' שואל עד שישלם ע"כ דאפילו אמר ונשבע לא מהני דאל"כ אין חילוק בין שואל לשאר שומרין וכן מוכח בטור (ואע"ג דכתבתי בסמוך דשאר פוסקי' לא ס"ל כהרא"ש היינו לענין דשאר שומרין קונין הכפל אף שלא נשבע אבל לענין שואל משמע דס"ל כהרא"ש) והב"ח כתב לקמן סי' שד"ם על מ"ש הטור בשואל ומיהו אם שלם ואחר כך נמצא הגנב קנה הכפל נראה דה"ה אם נשבע ולא שילם קנה הכפל כדלעיל סי' רצ"ה ס"ג ורבי' כאן חדא מניהו נקט עכ"ל ושגגה היא בידו אלא דוקא נקט הטור שילם וכדפי':
(ד) ולא רצה כו' דוקא ששילם מרצונו אבל היכא דהכריחו הדיין עד שהוכרח לשלם כגון שאמר פשעתי ולא רצה לשלם או שאומר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה ולא רצה לשלם והכריחו הדיין וגבה ממנו בע"כ ל"ק השבח כן הוא בש"ס פ' המפקיד ובפוסקים וכתב בהגהות מרדכי דריב"א דקדק מדברי רב אלפס וראב"ן דהיכא דלא הוצרך לגבות ממנו בע"כ לא מיקרי אטרחיה עכ"ל ור"ל מדסיים רב אלפס דהא אגביה לאפדני מיניה ותיפוק ליה דלא שילם ברצונו אלא משמע דוקא היכא דגבה ממנו בעל כרחו וכן משמע בהתו' והרא"ש שם ע"ש וב"י כתב דהכי דייק ל' הטור ואין להקשות דהא כתבו התוס' והרא"ש גבי הא דבעי בש"ס אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מהו דאע"ג דלא מצי הדר ביה מ"מ לא מקני ליה כפיל' משום דאטרחי' לב"ד כו' דהתם שאני שאמר הריני משלם ולא שילם עדיין הלכך כשאמר אח"כ איני משלם אטרחי' לב"ד וכיון שלא שילם לא מקני ליה משא"כ הכא ששילם ודוק עיין בהרא"ש סוף שבועות מי שאמר אני נשבע ורוצה לגלגל עליו טענות אחרות ואמר הריני משלם אעפ"כ מקני ליה כפילא וע"ש:
(ה) רצה לישבע. כלומר לא רצה לעמוד בשבועתו וה"ה כשנשבע שבועת השומרין ושילם אח"כ קנה כל שבח דמעלמא הכי אמר רבא בפ' הגוזל קמא (דף ק"ח) וכ"פ כל הפוסקים מיהו כשנשבע תחלה לא סגי אח"כ באמיר' לחוד עד שישלם כ"כ התו' פ' המפקיד דף ל"ד ע"א ד"ה אלא ע"ש:
(ו) ואח"כ הוכר הגנב ה"ה אפילו נמצא אח"כ ולא הוכר הגנב זכה בשבח דממילא כגון ביוקרא כדמוכח בש"ס גבי עובדא דכיפי וכן מוכח בפוסקים אלא נקט הוכר הגנב משום כפל ועוד מוכח בש"ס שם דאפילו נמצא אח"כ בבית השומר כל שלא ידע השומר בשעה ששילם או שאמר הריני משלם זכה אח"כ ביוקרא ע"ש ודוק:
(ז) כל שבח דאתי מעלמא. היינו אחר ששילם וכן כתב הראב"ד פ"ח מהל' שאלה ובסמ"ע ס"ק ו' כתב בסתם דאם הוקרה הבהמה אחר שהופקד' בידו דא"צ הנפקד ליתן אלא דמי שווי' בשעת הפקדון והיינו שנמשך אחר הרב המגיד שהשיג על הראב"ד והקשה עליו דהא ללישנא בתרא דרבא עכ"פ מקני ליה משעת גניבה וללישנא קמא מקני ליה למפרע משעת פקדון ולפעד"נ עיקר כהראב"ד ולק"מ דנהי דקנה למפרע משעת פקדון מ"מ הא קאמר דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה לשלמני תהא קנוי' לך מעכשיו ופשיטא אילו הוי תבע ליה לנפקד לקמן לבי דינא היה מוכרח לשלם לו כפי שעת התביע' אם לא היה רוצה לישבע דדילמא השתא פשע וכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה א"כ ה"ק כשתגנב ותרצה לשלמני מה שיגיע לי ע"פ הדין אז תהא קנוי' לך מעכשיו וליכא לאקשויי א"כ מאי פריך בש"ס אי הכי אפי' גיזותי' וולדותי' נמי דהכי פריך דגוף הגיזות והוולדות יהיה לנפקד כשירצה לשלם דמיהן יהיה הכל שלו למפרע וברייתא משמע דחוץ מגיזותי' וולדותי' דל"ק אותם כלל אפילו ישלם כפי שעת התביע' ועוד הארכתי בזה בספרי ע"ש ודו"ק מיהו היכא דאיכא עדים מתי נאבד אך אינם יודעים אם בפשיעה או לא אז אינו חייב לשלם אלא כשעת האבידה וכל שבח דיוקרא שבא אחר הגניבה הוא של נפקד אבל שבח דיוקרא שבא אחר הפקדון עד שעת הגניבה לא משכחת לה שיהיו של נפקד אפילו ללישנא קמא אלא כדאמרן כן נ"ל ברור ודלא כהרב המגיד וסמ"ע שנמשך אחריו ונ"ל שגם הרמב"ם מודה להראב"ד ע"ש וכן משמע לכאורה בנ"י ר"פ המפקיד ע"ש:
(ח) דאתי מעלמא. היינו כפל או שנתייקרה ובמרדכי ס"פ המפקיד איתא דה"ה במפקיד ששילם לנפקד בעד משכון של עכו"ם שזכה בריבית של העכו"ם ע"ש. וכתב הרב המגיד והנ"י בשם הרשב"א דאם היה לש"ש עדים שנאנסה או לש"ח עדים שנגנבה מידו ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתי' שישלם לו השומר כשיהיה לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני הכפל מתחלה אדעתי' דהכי וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני מטעם שאין אדם יכול למכור קנסיו כן מבוא' בנמוקי יוסף בשם הירושלמי וכן הוא באמ' בירושלמי ולפ"ז אם נתייקר' זוכה במה שנתייקר' דזה יכול למכור מיהו דוקא כשעשה איזה קנין כגון משיכה וכה"ג דאל"כ הא אין מעו' קונות ועיין בתוס' ר"פ המפקיד ד"ה כגון פירות דקל ודוק ואין להקשות אם כן מאי דבעי בש"ס שלמו בנים מהו ופירש"י והרי"ף והרא"ש והרמב"ם וטור כגון שלא הספיק לתבוע את השומר עד שמת ותבע לבניו ושלמו הרי הבנים היו פטורין אפילו משבועה י"ל דמ"מ אי הוי ידעי' שאביהן פשע היו חייבין לשלם מנכסי אביהן ודילמא ידעי ואינם רוצים לעשות עולה ומשלמין ולפ"ז מיירי שהניח להם אביהן נכסים דאל"כ פשיטא דלא זכו בכפל כיון דאפילו ידעי שאביהן פשע פטורים ודו"ק. עוד כ' הנ"י והרב המגיד בשם הרשב"א דאם יש בש"ח עדים שפשע או בש"ש שנגנבה אם אמרו אנו משלמים או ששלמו בלא כפיית ב"ד זכה בכפל וה"ה כתב שם שהרמב"ן והרמב"ם חולקין ע"ז ע"ש וכן נ"ל עיקר דכן מוכח בש"ס דלא קנה כפל אלא במגו דאי בעי פטר נפשיה ש"ח בגניבה ואבידה או ש"ש בנאנס' ומ"ש הרשב"א שכן משמע בירושלמי ליתא כן בירושלמי שלנו ואפילו יסבור הירושלמי כן אנן נקטי' כש"ס דילן ובפרט שהרי"ף והרא"ש לא הביאו הירושלמי:
(ט) אבל לא שבח דמגופא. משמע אפילו השבח שבא אחר הגנבה לא קני כיון שבא מגופא וכ"כ הרב המגיד לדעת הרמב"ם וכן נ"ל שהיא דעת הרא"ש וטור ור' ירוחם שפסק כלישנא קמא דרבא וללישנא קמא צריך לומר דנעשה באומר לו חוץ משבחא דגופא וכדאיתא בש"ס וקרוב אצלי שכל הפוסקים מודים לזה כיון דר' זירא משמע בש"ס דס"ל כלישנא קמא והמפרשים שהביא ה"ה וכ' שנראה מדבריהם שחולקים נלפע"ד דהיינו בקושיא דר' זירא אבל לפי מסקנא דר' זירא דנעשה כאומר חוץ מודים המפרשים דשבחא דמגופא לא קני אפילו בא אחר הגנבה דהא דומיא דכפל אמרינן דשבחא דגופא ל"ק והיינו שבא אחר הגנבה ואע"פ שה' המ' הבין מדברי המפרשים שחולקים לפענ"ד אינו מוכרח ודוק:
(י) שבח דמגופא היינו גיזות וולדות ועיין עוד בטור ורמב"ם הרבה דינים מכפל ונ"מ גם בזמן הזה אי תפס או נתייקרה:
(יא) דמגופא. ל' רמב"ם פ"ח מהלכות שאלה אמר הריני משלם כו' טבח ומכר כו' חזרה הבהמה עצמה חוזרת היא וגיזותיה וולדותיה כו' ובב"י הביא דברי תלמידי רשב"א שהביאו ראיה לזה מפ' הגוזל גבי תבעי' בעלים לגנב כו' שהבהמה עצמה חוזרת ואין ראיית' מוכרח ע"ש ודוק ומדברי התוס' ר"פ המפקיד סוף ד"ה כגון פירות דקל כו' משמע שגוף הפרה מכור לו רק דשבח דמגופא לא הקנה דה"ל כאומר לו חוץ משבח דמגופ' ע"ש ודוק וקרוב לומר שגם הרמב"ם לא בא לומר שאף שהשומר רוצה דוקא הבהמה חוזרת לבעליה אלא משום דמיירי התם באמר הריני משלם ולא שילם קאמר חזרה הבהמה עצמה ולא טבח ומכר חוזרת עם גיזותי' וולדותי' שהרי לא שילם עדיין ומסתמא אינו מקפיד על גוף הבהמה (אלא) רק על הדמים לכך נקט סירכא דלישנא חוזרת היא וגיזותי' כו' ודו"ק עוד פסקו הרא"ש והטור ור' ירוחם כלישנא קמא דרבא דאפילו היתה עומדת באגם סמוך לגניבתה קנה השומר שבחא דמעלמא ואע"ג שנלע"ד שהכרעת הרא"ש אינה מכרעת מ"מ נלפע"ד מטעם אחר לפסוק כן כיון דרבי זירא משמע דס"ל הכי וכ"כ הרב המגיד לדעת הרמב"ם והיינו שלא חילק הרמב"ם בין עומדת באגם או לא:
(ד) נמצא: עיין בספר לח"מ פ"ד דשאלה ופ"ה דטוען ודוק. ש"ך.
(ה) ברשותו: אע"ג דכבר נשבע שאירע כך וכך והיינו שנגנבה בשומר חנם כו' וממילא אינה ברשותו וא"ל דחיישינן שמא אחר שנגנבה חזרה לרשותו ובשומר שכר אף שנשבע שנאנסה שמא יכול להשתדלה וכמשמעות הש"ס דלמא הדר טרח ומייתי לה כו' דא"כ בש"ש שטען שמתה מאי איכא למימר הא א"א שתחזור לרשותו וצ"ל דה"ק שאירע כך וכך ולא היתה אז ברשותו דהיינו שלא נהנה ממנה קודם לכן שע"י היתה ברשותו ובאחריותו ולפ"ז שלא שלח בה יד צ"ל דהוא ענין אחר זולת הנאה שנהנ' ממנה והוא דוחק וצ"ע. סמ"ע.
(ו) שילם: ל"ד אלא מיד כשאמר הריני משלם דינו כשילם וע' בסמ"ע ובש"ך שהאריכו בזה.
(ז) רצה: ודוקא ששילם מרצונו אבל היכא דהכריחו הדיין לשלם כגון שאמר פשעתי ולא רצה לשלם או שאמר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה והכריחו הדיין וגבה ממנו בע"כ לא קנה השבח כן הוא בש"ס פרק המפקיד ובפוסקים וכת' בהגמ"ר דריב"א דקדק מדברי הרי"ף וראב"ן דהיכא דלא הוצרך לגבות ממנו בע"כ לא מקרי אטרחיה ע"כ וכן משמע בתוספות והרא"ש שם ע"ש והב"י כת' דהכי דייק לשון הטור וא"ל הא גבי הבעיא בש"ס אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם כו' כתבו התוספות והרא"ש דאע"ג דלא מצי הדר ביה מ"מ לא מקני ליה כפילא משום דאטרחיה לב"ד כו' התם שאני דלא שילם עדיין הלכך כשאמר אח"כ איני משלם אטרחיה לב"ד וכיון דלא שילם לא מקני ליה משא"כ הכא ששילם עיין בהרא"ש סוף שבועות מי שאמר אני נשבע ורצה הלה לגלגל עליו טענות אחרות ואמר הריני משלם אעפ"כ מקני ליה כפילא וע"ש וה"ה כשנשבע שבועת השומרים ושילם אח"כ קנה כל שבח דמעלמ' הכי אמר רבא בב"ק דק"ח וכ"פ כל הפוסקים מיהו כשנשבע תחל' לא סגי אח"כ באמירה לחוד עד שישלם וכ"כ התוספות בב"מ דף ל"ד ע"א ד"ה אלא ע"ש. ומ"ש אח"כ הוכר כו' ה"ה אפילו נמצא אח"כ זכה בשבחא דיוקרא כן מוכח בש"ס ופוסקים ועוד מוכח בש"ס דאפילו נמצא אח"כ בבית השומר כל שלא ידע השומר בשעה ששילם או שאמר הריני משלם זכה אח"כ ביוקרא ע"ש עכ"ל הש"ך וכת' עוד דהא דקנה שבחא דממילא היינו אחר ששילם וכ"כ הראב"ד פ"ח דשאלה ודלא כסמ"ע שכת' בסתם דאם הוקרה הבהמה אחר שהופקדה בידו דא"צ הנפקד ליתן אלא דמי שוויה בשעת הפקדון ונמשך אחר הה"מ שהשיג על הראב"ד ולק"מ כו' ע"ש.
(ח) שבח: ובמרדכי ס"פ המפקיד איתא דה"ה במפקיד ששילם לנפקד בעד משכון של עובד כוכבים שזכה ברבית של העובד כוכבים ע"ש וכת' הה"מ והנ"י בשם הרשב"א דאם הי' לשומר שכר עדים שנאנסה ולשומר חנם שנגנבה ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתיה שישלם לו השומר כשיהי' לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני ליה הכפל וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני מטעם שאין אדם יכול למכור קנסיו כן מבואר בנ"י בשם הירושלמי ולפ"ז במה שנתייקרה זוכה דזה יכול למכור מיהו דוקא כשעשה איזה קנין כגון משיכה וכה"ג דאל"כ הא אין מעות קונות ועיין בתוספות ר"פ המפקיד ד"ה כגון פירות דקל ודו"ק עוד כתבו בשם הרשב"א דאם יש עדים בש"ח שפשע ובש"ש שנגנבה אם אמרו אנו משלמין או ששלמו בלא כפיית ב"ד זכה בכפל והה"מ כתב שהרמב"ם והרמב"ן חולקין ע"ז וכן נ"ל עיקר וכן מוכח בש"ס דלא קנה כפל אלא במגו דאי בעי פטר נפשיה כו'. ש"ך.
(ט) דמגופא: היינו גיזות וולדות ומשמע דאפילו שבח שבא אחר הגניבה לא קני כיון שבא מגופה וכ"כ הה"מ לדעת הרמב"ם וכן נ"ל שהוא דעת הרא"ש וטור ור' ירוחם שפסק כלישנא קמא דרבא דלדידיה צ"ל דנעשה כא"ל חוץ משבחא (דעלמא) [דגופא] וכדאיתא בש"ס וקרוב אצלי שכל הפוסקים מודים בזה כיון דר' זירא משמע בש"ס דס"ל כלישנא קמא כו' ועיין בטור ורמב"ם הרבה דינים מכפל ונ"מ גם בזה"ז אי תפס או נתייקרה. שם.
(א) שילם ולא רצה לישבע. כת' הב"ח ז"ל ש"ח שאמר פשעתי לא מקני כפילא עד שיאמר הריני משלם דסמיך דעתיה בדיבור' שאמר לו הריני משלם אבל כשאמר רק פשעתי עדיין לא מקני ליה כפילא והכי תני' בהדי' פ' המפקיד השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הלה הריני משנם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר הרי אע"ג דשוכר חייב בגניבה ואבידה והודה שנגנבה כדקתני ונגנבה ואפ"ה בעינן דוק' ואמר הריני משלם עכ"ל ואיני רואה ראיה דהתם ונגנבה דנקט מיירי בטענה הפוטרת וכמבואר להדי' בסוגי' דפרק הכונס (דף נ"ז שם) בהא דאמרו ליסטים מזויין גנב הוא לימא מסייע ליה השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר סברוה כר' יהודה דאמר שוכר כנושא שכר ומדקתני ואמר הריני משלם ואיני נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשיה בשבועה ה"ד כגון דקא טען טענת ליסטין מזויין וקתני ואחר כך נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר ש"מ ליסטין מזויין גנב ודחי מי סברת כר' יהודה דאמר שוכר כנושא שכר דלמא כר' מאיר ס"ל דאמר שוכר כש"ח דמי ואיבע"א כדמחליף רבה בר אבוה ותני שוכר כיצד משלם ר"מ אומר שוכר כש"ש ר' יהודה אומר כש"ח ר' זירא אמר הבמ"ע בטוען טענת לסטים מזויין ואח"כ נמצ' שאינו מזוין ע"ש. ומבואר דלכלהו אוקימתות טענת ונגנבה היא טענה הפוטרת ומשום הכי אינו חייב אכא באומר הריני משלם ואע"ג דמלשון רש"י ר"פ המפקיד משמע דמפרש לה בטענה המחייבו ע"ש ד"ה השוכר פרה ונגנבה. אך לשון רש"י צ"ע כיון דמבואר להדיא בש"ס פרק הכונס דגניבה היינו טענה הפוטרת וריטב"א בחידושיו הקשה בהא דאמר ר' פפא ש"ח שאמר פשעתי מקני ליה כפילא ז"ל וקשי' לן מאי קמ"ל ר"פ טפי ממתני' דאמרינן דשומר חנם מקני ליה כפילא ע"ש ולפמ"ש דהך השוכר פרה ונגנבה מיירי בטענה הפוטרת אבל בטענה המחייבו מקני ליה כפילא אע"ג דלא אמר הריני משלם א"כ טובא אתי רב פפא לאשמועינן דש"ח שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא היינו בדיבורא שאמר פשעתי אע"ג דלא אמר הריני משלם דר"פ לא קאמר אלא שומר חנם שאמר פשעתי מקני ליה כפילא ואינו ממתני' עד דאמר הריני משלם כיון דמתני' מיירי בטענה הפוטרת. אלא דלפמ"ש תוס' במתני' ר"פ המפקיד ד"ה ונגנבו בשם ריב"ן דמפרש מתני' דנגנבו היינו בפשיעה ולא רצה לישבע היינו שלא רצה לישבע לשקר ע"ש א"כ אפי' בטענה המחייבו תני שילם ולא רצה לישבע ומשמע דלא מקני ליה כפילא במה שהודה בטענה המחייבו. אך לפמ"ש תוס' ר"פ המפקיד ד"ה אלא מהא ליכא למשמע מיניה וז"ל תימה כיון דקשיא רישא לסיפא כו' וי"ל דשלם נקט לאביי דפרק הגוזל קמא לאורויי דאם נשבע ושילם דאין הכפל שלו ולרבא לאורויי שילם אע"פ שנשבע תחלה שהכפל שלו ולא רצה לישבע היינו לא רצה לעמוד בשבועה אבל אם אמר הריני משלם אם נשבע תחלה אין הכפל שלו עכ"ל. וא"כ מתני' אע"ג דמיירי בטענה המחייבו מכל מקום צריך לאורויי שילם לרבא דמיירי בנשבע תחלה א"כ אפי' באומר אח"כ הריני משלם לא מקני כפילא מכ"ש בהודה שפשע ובעי שילם דוקא ולאביי נקט שילם ולא רצה לישבע לאורויי דאם נשבע אע"ג ששילם לא מקני ליה כפילא. ולפמ"ש מדברי ריב"ן מוכח דש"ח שאומר פשעתי אע"ג דלא אמר הריני משלם מקני כפילא דהא לפי מה שפירש ריב"ן נגנבו בפשיעה ושילם ולא רצה לישבע היינו דלא רצה לישבע לשקר א"כ תיקשי מסוגיא דהכונס דהיכי מוכח משוכר פרה ונגנבה דמדקתני ואמר הריני משלם ואינו נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשיה דהא כה"ג נמי תני במתני' ונגנבו ומפרשו לא רצה לישבע היינו שלא רצה לישבע לשקר. ולפמ"ש דבהודה בטענה המחייבו מקני ליה כפילא אפי' שלא אמר הריני משלם א"כ עיקר הוכחה מדתני אמר הריני משלם ואיני נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשיה דאם נגנבה היא טענה המחייבו למאי צ"ל כלל הריני משלם דהא בברייתא לא מצינו למפרש כדמפרש לה במתני' דלרבא אמרינן דקמ"ל שילם ולא רצה לישבע אף ע"ג דנשבע תחלה ובזה ודאי דבעינן שילם ממש ולא מהני הודאה אבל ברייתא דתני ואמר הריני משלם ע"כ לא מיירי בנשבע תחלה דאם כן הריני משלם נמי לא מהני יותר מהודאה וכן לאביי כיון דאומר הריני משלם לא מהני יותר מהודה בטענה המחייבו ואם כן מוכח מדתני ואמר הריני משלם דנגנבה מטענה הפוטרת ודו"ק:
(ב) קנה כל שבח דאתי מעלמא. עסמ"ע שכתב דאם הוקרה הבהמה אחר שהופקד בידו דא"צ הנפקד ליתן אלא דמי שויה כשעת הפקדון ע"ש. ובש"ך השיגו וכתב שנמשך אחרי דברי הרב המגיד שהשיג על הראב"ד והקשו עליו דהא ללישנ' בתרא דרב' עכ"פ מקני משעת גניבה וללישנ' קמא מקני ליה למפרע משעת פקדון ולפענ"ד עיקר כהראב"ד ולק"מ דנהי דקנה למפרע משעת פקדון מ"מ הא קאמר דנעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלימני תהא פרתי קנויה לך מעכשיו ופשיט' אלו הוי תבע ליה לנפקד לקמן לבי דינא היה מוכרח לשלם לו כפי שעת התביעה אם לא היה רוצה לישבע דדלמא השתא פשע וכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה א"כ הכי קאמר כשתגנוב ותרצה וחשלימני מה שיגיע לי על פי הדין אז תהא לך מעכשיו. וליכא לאקשויי א"כ מאי פריך א"ה אפי' גיזותיה וולדותיה נמי דהכי פריך דגוף הגיזות והולדות יהיה לנפקד כשירצה לשלם דמיהן יהיה הכל שלו למפרע ובברייתא משמע דחוץ מגיזותיה וולדותיה דלא קנה אותן כלל דאפי' ישלם כשעת התביעה וכו' מיהו היכא דאיכא עדים מתי נאבד אך אינם יודעי' אם בפשיעה או לא אינו חייב לשלם אלא כשעת האבידה וכו' ע"ש:
והנה ז"ל הרמב"ם פ"ח משאלה כל הקונה הכפל קונה השבח הבאה מאליו כיצד הפקיד ד' סאין אצל חבירו והרי הן שוין סלע ונגנבו או אבדו ואמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצאו והרי הן שוין ארבעה סלע הרי הן של שומר ואינו משלם אלא סלע וכתב הראב"ד א"א דוקא שבא השבח אחר ששילם או שאמר הריני משלם עכ"ל והה"מ השיג וכתב דאימת קנה השומר פקדון זה אם נאמר בשעת תשלומין ולא קודם לכן בגמרא לא מצינו מי שמאחר קנייתו אלא עד סמוך לגניבה ואם נאמר דכל ששילם נתגלה הדבר שסמוך לגניבה קנה הפקדון א"כ כשנתייקר בנתיים לשומר נתייקר אא"כ נאמר דלענין יוקרא לא קנה אלא משעת תשלומין ואילך ומה שאמרו בגמרא סמוך לגניבה הוא לגבי כפל וזה דוחק. ודעת רבינו אפשר שהוא אפילו ממה שנתייקרה בין פקדון לגניבה וכלישנא קמא דרבא וכמ"ש ודוקא אם היה יכול ליפטר באמת אבל בחייב על דרך האמת ודאי כששילם כשעת גניבה שהרי מדין הוא חייב ובית דין היו מכריחין אותו בהודאת האמת עכ"ל ומבואר מדברי הרב המגיד דהיוקר שבא בין שעת גניבה לתשלומין ודאי לשומר אע"ג דחייב ע"ד האמת כיון שאין השומר צריך לשלם אלא כשעת פשיעה אבל דעת הש"ך דמשלם כשעת התביעה ומשום דפשיטא ליה אילו הוי תבע לקמן לדינא היה מוכרח לשלם כשעת התביע' אם לא הי' רוצה לישבע דדלמא השת' פשע. ולענ"ד אינו נראה מאי דפשיטא ליה כו' דדלמ' השת' פשע דודאי שבועת השומרין אינו אלא שאינו ברשותו ושנאנס אבל אם השומר רוצה לשלם ואומר כך וכך היה שוה ובעה"ב אומר כך וכך אין זה משבועת השומרין ואינו צריך רק היסת ואם בעה"ב אינו יודע אין נשבעין בטענת שמא וא"כ השומר שטען שנגנב בשעת הזול אין משביעין אותו לומר שמא פשע כשעת היוקר כיון דאין זה משבועת השומרין אלא בדבר שאינו מצוי בשוק דצריך לישבע בנק"ח שמא עיניו נתן מגלגלין נמי כמה היה שוה אבל היכא דאינו נשבע שבועה זו כגון במאמינו או בדבר המצוי בשוק אין צריך לשלם כשעת התביע' אלא אם טוען שומר כך וכך היה שוה בשעת הפשיעה ישלם כדבריו ומדברי הרמב"ם והראב"ד דעלה קאי משמע דמיירי בדבר המצוי בשוק שהרמב"ם נקט ד' סאין והוא דבר המצוי דכה"ג אינו נשבע כמה היה שוה וע' ש"ע סי' ע"ב סעיף ט"ו שם. ומ"ש הש"ך מיהו היכא דאי' עדים מתי נאבד אך אין יודעין אם בפשיעה אינו חייב לשלם אלא כשעת התביעה. ולפמ"ש כל שיש עדים שנאבד אפי' אין יודעין מתי נאבד נמי אינו צריך לשלם כמו שעת התביעה כיון דאי' עדים שנאבד דתו ליתיה לשבועה דאינו ברשותו וכיון דרוצה לשלם ואומר שלא היה שוה בשעת הפשיעה אלא כך אינו צריך לשלם יותר ושבועה אין לו דכמה היה שוה כיון דאינו אלא ע"י גלגול שבועה דרב הונא וכמ"ש:
אמנם נרא' דאפי' ידוע שנתייקר קודם גניבה להך לישנ' דקונה למפרע משעת פקדון שבחא דשומר וכדמוכח מהא דפריך א"ה אפי' גיזותיה וולדותיה נמי ומה דמפרש לה הש"ך דפריך היכי דהוא רוצה לשלם דמי גיזות וולדות כו' לא יתכן לפי"ז מה דמשני ליה שבחא דמגופא לא עביד אינש דמקני דודאי כי היכא דגוף הפרה קונה ואינו חוזרת לבעלים לדעת החולקים על הרמב"ם ודאי גוף גיזות וולדות לא גרע דכיון דמשלם דמיהן קונה הגוף כמו בשאר פקדון דהא הוא שומר עליהם כמו בפרה עצמה ואם הגיזות וולדות לא נאבדו כלל אלא שהם בעין לא שייך לאקשויי מידי אפי' גיזות וולדות כששילם דמיהן יקנה הגוף כיון דלא מקנה הגוף בתשלומי דמים אלא כשנגנב או נאבד ואם ליתיה בעין והיינו שנגנבו או שאבדו ודאי לא גרעי גיזות מגוף הפרה דאינה חוזרת וכמ"ש ולכן נרא' דגם הראב"ד מודה דקונה משעת גניבה או משעת משיכה וא"כ התשלומין נמי אינו אלא כשעת קנייתו אלא דס"ל דלענין יוקרא לא קנה אלא משעת תשלומין ואילך והיא שטת הריטב"א נמי בפ' המפקיד ע"ש גבי אייקר כיפי וכו' הכא אטרחיה לבי דינא וז"ל וקשי' להך לישנא דאמר לעיל שבחא דמגופה לא אקני והכא שבחא דמגופ' היא ואפי' לא אטרחיה לא קני וכו' יש לחלק בין גיזותיה וולדותיה לאייקרא לפי דיוקרא חשיב ליה טפי שבח משבחא דעלמא וכן פי' הריב"ן וכו'. ולאו קושיא הוא כלל דמגופ' לא עביד אינש דמקני דלעיל היינו אותו השבח בשעה שתהא שם לא נגמר קנינו אצלו שקנה אותו השבח אבל הכא אותו השבח דהיינו היוקר אחר ששילם לו בא שנגמר הקנין אצלו וה"ה אי לא אטרחיה שיהיה שלו תוספת עכ"ל. וזו היא שטת הראב"ד דס"ל דיוקר ה"ל שבחא דמגופה ובגמ' גבי אייקר כיפי משמע דקנה היוקר לזה צריך לחלק דאחר ששילם קנה היוקר ולא מה שהשביח קודם ששילם ובגמ' דאכתי לא אסיק הא מלתא שבחא דמגופה לא עביד אינש דמקני לזה פריך א"ה אפי' גיזותיה וולדותיה נמי עד דמסיק שבחא דמגופה לא עביד אינש דמקני א"כ לא קנה שבח דמגופ' עד אחר ששילם או שאמר הריני משלם וזה ברור בשטת הראב"ד אך דברי המגיד שכתב דקונה היוקר קודם ששילם והיינו דוקא אם היה יכול ליפטר באמת אבל בחייב ע"ד האמת ודאי כששלם כשעת גניבה שהרי הב"ד היו מכריחין אותו בהודאת האמת וצריך ביאור במ"ש דוקא אם הי' יכול ליפטר באמת דליכא לפרושי דהיינו שהי' עדים שנאנסה דכל כה"ג אפי' הכפל אינו קונה וכמ"ש שם הרב המגיד וכן דעת הרשב"א והנ"י ע"פ הירושלמי דכל כה"ג אינו מוכר קנסו היכא שיש לו עדים ליפטר עצמו ומשלם ונרא' דכל שאין עדים כלל וטוען שנאנסה ואומר הריני משלם ולא רצה לישבע דכל כה"ג הוא מקני ליה ואינו משלם אלא כשעת משיכה אבל בחייב ע"ד האמת היינו אם באו עדים שפשע אינו זוכה ביוקר משעת פקדון או שהודה בעצמו שפשע ורוצה לשלם נמי צריך לשלם כשעת הפשיע' כיון שהב"ד מכריחין אותו בהודאת האמת וא"כ הי' מודה שפשע בע"כ וצריך לשלם כמו שעת הפשיעה אבל אין עדים כלל חשיב יכול למפטר באמת והיינו באומר שנאנס' ורוצה לשלם דכל זמן שאין אנו יודעין שפשע בודאי א"כ חשיבא יכול ליפטר באמת ואדעתא דהכי מקני ליה שבחא כשעת משיכ' ומשום דניחא ליה במאי דמשלם ואינו רוצ' לישבע שישלם רק כשעת משיכה. ולפ"ז קיצר הסמ"ע במ"ש דאם הוקרה הבהמ' אחר שהופקד' בידו דא"צ לשלם אלא דמי שוי' כשעת הפקדון דזה אינו אלא אם טוען נאנסה ורוצ' לשלם אבל היכא דהוד' שפשע או דאיכ' עדים שפשע לא קנה היוקר משעת משיכ' ודו"ק):
(ג) אבל לא שבחא דמגופ'. כתב הש"ך משמע אפילו השבח שבא אחר הגניב' וכו' וקרוב אצלי שכל הפוסקים מודים לזה כו' ואע"פ שהרב המגיד הבין מדברי המפרשים שחולקין לפענ"ד אינו מוכרח עכ"ל וע"ש. ולפמ"ש בשטת הראב"ד דס"ל דיוקר ה"ל שבחא דמגופא וכדעת תוס' שבריטב"א ואפי' קודם שבחא דאחר ששילם וכמ"ש בסק"ג וע"ש א"כ ה"ה בגיזות וולדות שבא אחר ששילם קונ' השומר ואע"ג דאין אדם מקנ' דבר שאינו ברשותו וכיון דלא קנה קודם הגניב' היכא קנה אחר שנגנב דכבר אינו ברשותו משום דגוף הפרה קונה למפרע משעת משיכ' או סמוך לגניב' אלא דשבחא דמגופ' לא אקני היינו ששייר לעצמו גוף הפר' לשבחא דמגופא ולא שייר לעצמו אלא עד התשלומין וא"כ אחר ששילם ממיל' של השומר הוא כיון דכבר קנה הפר' בעודו ברשותו וה"ל כאומר קנה הגוף מהיום ופירי לאחר שלשים דאע"ג דנגנב קודם שלשים כבר קנה בעודו ברשותו וע' בשטה מקובצת ר"פ המפקיד שכתב איכ' דאמרו אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצ' ותשלמני וכו' וז"ל דוק' בגניב' אמרינן הכי אבל באביד' דכל היכ' דאי' מצי מקני ליה בשעת תשלומין דוק' מקני ליה וכן פי' מורי עכ"ל. ונרא' מדברי הפוסקים שלא חילקו בכך אלא אפי' באביד' נמי קונ' סמוך לאביד' או משעת משיכ'. ואין לומר דהראב"ד שכתב דוק' שבא השבח אחר ששילם דרוצ' לומר באביד' כיון דהרמב"ם כתב נגנבו או אבדו והראב"ד עלה קאי משמע גם בנגנבו ובע"כ צ"ל כמ"ש בסק"ג דס"ל כשטת התוס' שבריטב"א וכמ"ש שם. ובדברי שטה קשי' לי טובא במ"ש דבאביד' קונ' בשעת תשלומין כו' דהיכ' מצי קנה לה בלא משיכ' דהא מעות אינו קונ' ובגמ' משמע להדי' דאינו קונ' בלא משיכ' דהא להך לישנ' דנעש' כאומר לו סמוך לגניב' לא קנה בעומד באגם אלמ' דבעי קנין דוק' ומעות אינו קונ' וצ"ע ועמ"ש בסי' ס"א ובסי' קפ"ט סק"ב ע"ש:
(ד) דמגופ'. ר"פ המפקיד פריך והא אין אדם מקנ' דשלבל"ע ואפי' לר"מ כו' כגון פירות דקל דעבידי דאתו וכו' והקשו בתוס' דהכא אפי' עבידי דאתי היאך יקנ' הכפל ששילם והא מעות אינו קונ' וכו' וי"ל דהמקש' הי' סבור דבשעת משיכ' הקנ' לו הפר' לקנות הכפל כשיבא אע"ג דבפ' מי שמת אמרינן בדקל לפירות אפי' רבנן מודי דקנ' היינו משום דעבידי דאתי אבל הכא דלא עבידי דאתי אפי' לר"מ לא קנה וכדמשמע פ' השולח (דף מ"ג) גבי מוכר עבדו לקנס תיבעי לר"מ תיבעי לרבנן וכו' ע"ש. ובחידושי הרשב"א פרק השולח שם בהך איבעי' דמוכר עבדו לקנס הקש' דאמאי לא אמרינן דאפי' לרבנן קני וטעמ' דגוף העבד מכר לכשיגחנו שור ועשה שותף עמו בעבד שלו ממש לענין קנסיו ובשאר דברים כגון למלאכתו ולעמוד לפניו יהי' של חבירו (צ"ל שלו) דאטו שותפים שקנו עבד והתנו ביניהם כך מי לא הוי קנסיו לשותף זה ומאי שנא הכא וה"נ קשי' לי בהאי דהמפקיד אמאי לא העמידה בכך וה"ל כמקנ' לו הפר' לענין כפילא וצריך לעיין עכ"ל:
ולי נרא' ליישב דאמרו שם פרק השולח בהך בעי' דמוכר עבדו לקנס ת"ש יליד בית כו' מה יליד בית אע"פ שאין בו ש"פ אוכל אף קנין כספו אף על פי שאין בו ש"פ אוכל ואי אמרינן מוכר עבדו לקנס מכור מי איכ' עבדא דלא מזדבן לקנס וכתבו שם תוס' ז"ל וא"ת כי נמי אינו מקנה תיקשי שיכול למוכרו לגמרי וכו' ועוד י"ל אפי' מכרו כולו אינו מכור דהא אינו שוה כלום ואינו מוכרו אלא לקנס ולקנס אינו מכור עכ"ל וכיון דאפי' מכרו כולו כל שאין שוה כלום אלא לקנס אינו מכור א"כ אפי' מכר לו גוף העבד ?לכשיגחנו אינו מכור כלל כיון דאינו שוה לו אלא לקנס אינו מכור והיינו נמי טעמ' דפרה לכפילא לא מהני אע"ג דמקנ' לו גוף הפר' להיות שלו לכפילא משום דאפי' מכר לו גוף הפרה לגמרי כל שאינו שוה כלום אלא לקנס אינו מכור ולא זכה הקונ' כיון דאין בו שוה ממון אלא לקנס ומתרצ' קושית הרשב"א לענ"ד. ולפ"ז נרא' כיון דמוכר גוף העבד לגמרי היכא דיש בו שוה פרוט' דאיתיה בתורת מכיר' דודאי ממילא נמי הקנס שלו כיון דקנה גוף העבד א"כ ה"ה במוכר עבדו למלאכ' ולקנס דזוכ' נמי בקנס ואע"ג דקני את וחמור לא קנה חמור וכן דבר שבא לעולם עם דשלבל"ע דאינו קונה דשלבל"ע הכא כיון דה"ל כשותף עמו וכמ"ש הרשב"א הרי הוא כמו שגוף העבד שלו לכשיגחנו אלא דכיון דאינו שוה כלום ואינו מוכרו אלא לקנס אינו מכור אבל היכא דשוה מידי ואיתיה במכיר' למלאכ' וכיוצא במידי דאית ביה ממון ומכרו נמי לקנסו הרי הוא כאלו קנה גוף העבד דשוה מידי דזוכ' בקנס אף ע"ג דחבירו שותף עמו בעבד לעמוד לפניו וכיוצ'. ולפ"ז במסקנ' דמסיק שבחא דמעלמ' עביד אינש דמקני שבחא דמגופה לא עביד אינש דמקני א"כ כל שבחא דמעלמ' מקנ' לו והיינו היוקר לדעת הרמב"ם וכמ"ש בסק"ג א"כ שפיר מהני פרה לשבחא דמעלמ' וקונ' היוקר גם הכפל ואין בזה משום מוכר עבדו לקנס כיון דהוא שותף עמו וקנה גוף הפר' במידי דממון והוא שבח יוקרא וכל שקנ' גוף הפרה במידי דאי' במכיר' ממילא זוכ' בקנס כשהוא שותף עמו וכמ"ש. ובזה ניח' ליישב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ח משאל' ז"ל חזר' הבהמ' עצמה חוזרת לבעלים היא וגיזותיה וולדותיה שאין זה השומר קונ' שבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאליו עכ"ל. ותמהו עליו דהא פריך לה בש"ס והא אין אדם מקנ' דבשלבל"ע ומשני נעש' כאומר פרה זו לכשתגנוב ותרצ' ותשלימני קנוי' לך מעכשיו כיון דגם לפי ס"ד דמקש' דהא אין אדם מקנ' דשלב"ע סבור דמקנ' ליה מעכשיו דהא מעות אינו קונ' אלא משום דסבור דמקני ליה פרה לכפיל' ולזה מקש' דה"ל דבר שלא בא לעולם ואם כן מה דמתרץ הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו היינו דמקנ' לו לגמרי גוף הפר' וא"כ היכי כתב הרמב"ם דפר' חוזרת וא"כ אינו אלא פרה לכפילא דכה"ג עלתה בתיקו גבי מוכר עבדו לקנס וכן כתב הרמב"ם פ"ח מעבדים ע"ש ולפי מ"ש ניחא דודאי למאי ס"ד דאינו מקנ' לו שום שבח מן הפר' אלא הכפל וכדפריך עלה א"ה אפי' גיזות וולדות נמי אלמ' ס"ד דאינו קונ' שום שבח א"כ פרה לכפילה ה"ל דבר שלא בא לעולם כמו מוכר עבדו לקנס ואפילו הוי שותף עמו לקנס וכמ"ש הרשב"א לא מהני כיון דאפילו מוכר עבדו לגמרי אם אין בו שוה פרוט' ואינו אלא לקנס אינו מכור אבל במסקנ' דמסיק שבחא דמעלמ' עביד אינשי דמקני אם כן מקנ' לו כל שבחא דמעלמ' וכה"ג דאית ביה בגוף העבד דין ממון למידי ושפיר איתיה במכיר' זוכ' נמי בקנס כיון דגוף העבד שלו וממיל' נמי היכ' דהוא שותף הרי הוא קונ' כמו שלו לגמרי במאי דאתנו ביניהם וכמ"ש א"כ תו אינו צ"ל דמקנ' לו גוף הפר' לגמרי וסגי לה פרה לשבחא דאתי מעלמא וכמ"ש ודו"ק היטיב: