שולחן ערוך חושן משפט רכג א
שולחן ערוך חושן משפט · רכג · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור ועדיין הפרה בביתו וילדה וטען בעל הפרה שילדה קודם שמשך החמור ובעל החמור אומר אחר משיכת החמור ילדה וכן המוכר שפחתו וקבל המעות וילדה המוכר אומר שילדה קודם שקבל המעות והלוקח אומר אח"כ ילדה אפילו אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא על הלוקח להביא ראיה אפילו אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם ואם לא הביא ראיה ישבע המוכר על ולד הפרה בנקיטת חפץ ועל ולד השפחה ישבע היסת ואם הלוקח מוחזק על המוכר להביא ראיה:
מפרשים
וכן המוכר שפחתו גבי שפחה: נקט ל' מכירה לפי שהיא קנויה בכסף ומיד שקיבל המוכר דמים מיד הלוקח היא קנויה להלוקח ויש לספק בה אם ילדה קודם קבל' דמיה או לאחריו משא"כ בפר' וחמור ושאר מטלטלים שאינם קנויים בכסף כ"א במשיכה וכשמשך הפרה הרי ראה אם ילדה כבר או לא מ"ה כ' שהחליף פרה בחמור דאז מיד שמשך בעל הפרה להחמור הפרה נקנית לבעל החמור בכ"מ שהיא ויש לספק בה שפיר אם קודם המשיכה ילדה או לאחריו:
אפי' אם הלוקח טוען ברי: עיין בפרישה שם כתבתי פי' לדברי הרמב"ם שכ' בפ"ק דמכיר' דין י' כעין דברי המחבר שבסעיף זה ז"ל המחליף פרה בחמור כו' עד אפי' אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראיה אע"פ שהפרה עומדת באגם והשפח' בסמט' הרי הן בחזקת המוכר עד שיביא הלוקח ראיה לא הביא ראיה ישבע המוכר כו' עד זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינו ברשות א' מהן יחלוקו כו' והקשה המ"מ כיון דאפילו בשמא ושמא ס"ל דיחלוקו למה כ' לפני זה בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דהמוציא מחבירו ע"ה וכתבתי ישוב לזה דמ"ש הרמב"ם בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דהמע"ה ומסיק וכ' על זה דאם אין לו ראיה ישבע המוכר כו' היינו כשהולד עומד ברשות בעל הפרה ומ"ש יחלוקו היינו כשעומדת בסימטא וכתבתי ראיה לזה מדכתב הרמב"ם ב"פ המע"ה ועוד דכ' אע"פ שהיא עומדת באגם כו' ולא כ' ואע"פ בוי"ו המדובקת אלא ודאי אינו מדובק דרישא מיירי בעומדת ברשות בעל הפרה ואז אע"פ שטען המוכר איני יודע המע"ה וסיפא מיירי בעומדת באגם ומיירי שהמוכר טוען ברי ומ"ה כ' ב"פ המע"ה ועל שניהן מסיק בשוה ואם לא הביא ראיה ישבע המוכר דהיינו ברישא משום שהוא ברשותו ובסיפא משום שטוען ברי ע"ש בפרישה ודרישה כתבתי דזה הפי' לע"ד הוא אמת ולא כפי' המ"מ שפי' בענין אחר ע"ש אבל המחבר דשינה מלשון הרמב"ם ולא כתב ב"פ המע"ה וגם התחיל וכ' בסעיף שאחר זה בשניהן טוענין שמא והיא עומדת באגם דהמע"ה וזהו כדברי הטור (ולא כהרמב"ם דפסק יחלוקו) משמע מזה דגם מ"ש בסעיף א' דלשיטת הטור כתבו ואליביה א"צ לדפוק אלא הכל בבא א' וקאמר דאפילו המוכר טוען שמא וגם עומדת באגם אפ"ה על הלוקח דהוא המוציא להביא ראיה ושאם אינו מביא ישבע המוכר והיינו כרבנן דס"ל כן אפי' בשמא ושמא וכדמסיק בסעיף שאחר זה אלא שקשה דא"כ לא היה צריך המחבר לכתוב בסעיף שאחר זה ז"ל זה אומר איני יודע כו' על הלוקח להביא ראיה דהא זה נלמד במכ"ש ממ"ש בסעיף שלפני זה דאפי' בלוקח טוען ברי והמוכר שמא דעל הלוקח להביא ראיה גם קשה על מור"ם שמסיק וכ' ז"ל וי"א דאפי' התובע כו' הא זה כבר כתב המחבר ג"כ בסעיף שלפני זה וכמ"ש ע"כ נראה דג"כ כוונת המחבר הי' במ"ש בסעיף זה כמו שפירשתי לדברי הרמב"ם והוא דמ"ש דאפי' אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא מיירי כשהפרה עדיין עומדת ברשות מוכר ומה שמסיק וכ' אפילו אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם מיירי כשגם המוכר טוען ברי ומה"נ כ' אפי' אין הפרה כו' בלא וי"ו המדובקת ובסעיף זה כ' הדינים דכ"ע מודים בהו ובסעיף שאחר זה כ' המחבר הדינין שפליגי בהו הרמב"ם והטור היינו בעומדת באגם והמוכר אינו טוען ברי והתחיל בדעת הטור וכ' זה אומר איני יודע כו' ואינו ברשות של א' מהן (פי' אלא עומדת באגם) על הלוקח להביא ראיה וכרבנן דפליגי אסומכוס וס"ל דלא אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אלא אמרי' דאוקמינן ממונא בחזקת מרא קמא ומה"ט כ' הטור דהדין כן אפי' במוכר טוען שמא והלוקח ברי ע"ש וז"ש מור"ם על דברי המחבר. די"א אפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא וקאי אדברי המחבר דמיירי באינו עומדת ברשות א' מהן והוא דעת הטור שכ' כן בהדיא וכמ"ש והמחבר שלא כ' כן בשם הטור לרבותא משום דניחא להמחבר לכתוב רבותא דהרמב"ם דנמשך תמיד בתריה וכידוע וכדי לכתוב עליו דיש מי שאו' (והוא הרמב"ם) שיחלוקו ולמדנו בזה דאפילו דגם הלוקח אומר איני יודע יחלוקו ומשום דפסק כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ובזה מיושב הכל:
ישבע המוכר כו': עד"ר שם כתבתי מקור לשבועה זו מהגמרא וי"ל טעם לש"ח זו משום דעובר ירך אמו וזה תבעו בפרה שהיתה מעוברת בשעת משיכה וזה מודה לו בפרה בלא ולדה והוה כעין מודה מקצת ולית ביה הילך גמור דהרי אינו נותן לו פרה כמו שתבעו ממנו ואע"ג דבגמ' קאמר ע"ז הילך הוא מ"מ לאו הילך גמור הוא ועוד כתבתי טעם בפרישה שכמו שתקנו ש"ח בשנים אוחזין בטלית שלא יהא כל אחד הולך ותוקף "בטליתו של חבירו ה"נ בזה:
ומ"ש ועל ולד השפחה ישבע היסת: הטעם דאין נשבעים על עבדים ש"ח כמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ה ע"ש:
ואם הלוקח מוחזק כו': דחזקתו עדיפא מחזקת מרא קמא ואמרי' בזה המע"ה:
(א) המחליף פרה כו' עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ט:
(ב) אפי' אם הלוקח עיין בספרי שהארכתי בפי' דברי הרמב"ם בשם הגאון אמ"ו ז"ל:
(ג) אלא עומדת באגם כו' וה"ה ברשות הרבים וכן הוא בתוס' פרק השואל דף ק' ע"א סוף ד"ה ולחזי כו':
(א) באגם: וה"ה ברשות הרבים וכן הוא בתוספות פ' השואל דף ק' ע"א סוף ד"ה ולחזי כו' ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ט. ש"ך.
(ב) חפץ: הטעם לשבועה חמורה זו משום דעובר ירך אמו הוא וזה תבעו בפרה שהיתה מעוברת בשעת משיכה וזה מודה לו בפרה ולא ולדה והוי כעין מודה מקצת ולית ביה הילך גמור דהרי אינו נותן לו פרה כמו שתבעה ממנו ואע"ג דבש"ס קאמר ע"ז הילך הוא מ"מ לאו הילך גמור הוא ועוד נ"ל טעם דכמו שתקנו ש"ח בשנים אוחזין בטלית שלא יהא כל א' הולך ותוקף בטליתו של חבירו ה"נ בזה עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין ודחה אותן מכח סוגית הש"ס ע"ש שכת' דנ"ל דהרמב"ם מיירי דקאי באגמא וכה"ג לאו הילך הוא כדאית' בב"ק דף ק"ה ומשם למד בעה"ת הביאו ב"י בסי' פ"ז ע"ש ואמר ליה א"כ למה ליה להש"ס לאוקמי בקטעה לידו דניחא להש"ס לאוקמי אפי' היא בפנינו עכ"ל) וע"ל סי' פ"ח סי"ב.
(ג) היסת: הטעם דאין נשבעין על העבדים ש"ח כמ"ש הט"ו בסי' צ"ה ע"ש. סמ"ע.
(ד) מוחזק: דחזקתו עדיפא מחזקת מרא קמא ואמרינן בזה המע"ה. שם.
(א) אחר משיכת החמור ילדה. עמ"ש בסי' ר"ך סק"א:
(ב) ואם הלוקח מוחזק בתוס' פ' השואל דף ק' הקשו בהא דפריך שם וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה דמאי פריך והא גודרת אין להם חזקה וע"ש שכתבו דכיון דאיכ' דררא דממונא ויש ספק בדבר בלא טענותיהם וטוען לוקח ברי אם הוא ברשותו אין להוציא מידו אבל אם הי' טוען שמא סברא הוא שלא תועיל חזקה מספק ולא דמי לא' שהפקיד טלה חי אצל בעה"ב ויש לבעה"ב ג"כ טלה חי ומת א' מהם דאמרי' בבכורות דהמפקיד הוי המוציא מחבירו עליו הראיה ומועיל חזקת בעה"ב אע"פ שטוען ספק דהתם הוי מוחזק בודאי בטלה חי מעיקרא אבל כאן לא הוחזק מעולם לוקח זה בודאי אבל מוכר אם הוא מוחזק אפילו טוען שמא ע"ש. ובש"ע דסתם ולא ביאר דהיינו דוקא אם הלוקח טוען ברי ולא בטוען שמא נראה דס"ל דאפי' טוען שמא מהני תפיסתו ומשום דש"ע סובר כשטת הרמב"ם דמהני תפיסה מספק בספיקא דדינא אפי' טוען שמא משום הכי כאן בדרר' דממונ' נמי מהני תפיסה אפי' בטוען שמא אבל תוספות לשיטתם דסבירא להו דאינו מועיל תפיסה מספק וגבי בכור נמי תקפו כהן מוציאין אותו מידו וכן דעת הרא"ש דאינו מועיל תפיסה אלא בטוען ברי ה"נ ל"מ תפיסה מספק כשטוען שמא: