שולחן ערוך חושן משפט קנה לז


שולחן ערוך

עשן שאמרו דוקא בעשן תדיר כגון כבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהם אבל תנור שהיחיד אופה בו פת וכן כירה כיון דלא שהי קוטרא רובא דיומא לאו תדיר הוא (אבל אי שהי רובא דיומא מיקרי עשן תדיר ודינן כשל נחתומין ויוצרים) (ב"י ממשמעות דברי הרמ"ה) ואי חזי ושתק מחל ושוב אינו יכול למחות ומיהו לכתחלה מצי מעכב אפילו בעשן שאינו תדיר

וי"א דבעשן שאינו תדיר אפילו לכתחלה לא יוכל למחות (פסקי מהרא"י סי' קל"ז) וכן נ"ל להורות

ועשן תדיר נמי דוקא היכא דמטי לרשותא דחבריה ברוח מצויה אבל אי לא מטי ליה אלא ברוח שאינו מצויה לא מחייב לסלוקי ואפילו ברוח מצויה נמי דוקא דמזיק לאינשי אבל אי לא מזיק לאינשי אף ע"ג דמטי לביתיה ומשחיר לאישיתיה (פי' כותלו) אם ראה ושתק מחל ושוב אינו יכול למחות אבל לכתחלה מצי מעכב:

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

וכן כירה. פי' אפילו כירה של נחתומין א"נ קמ"ל אף שבכירה מבשלין בה תמיד משא"כ תנור שאופין בו פת שהוא לפרקים ועפ"ר:

ומיהו לכתחלה מצי לעכב. בפרישה כתבתי דהאי ומיהו ה"ל כאלו כתב דמיהו בדל"ת ור"ל דמשום דמתחלה יכול לעכב ולא עכבו מ"ה שוב א"י למחות דאל"כ הא קי"ל כל מקום דליכא מחאה ליכא חזקה וק"ל:

וי"א דבעשן שאינו תדיר כו' עד וכן נ"ל להורות. וז"ל ד"מ שם ודקדק מהרא"י שם כן מדברי המרדכי והג"א ומיימוני ונראה דהכי נקטינן דמהרא"י בתראה הוה וחכם ראוי לסמוך עליו ודלא כב"י שרצה לדחות דבריהן מקמי דברי הרמ"ה שהי' רב מפורסם עכ"ל:

ש"ך - שפתי כהן

(יח) עשן שאמרו כו'. עיין בתשו' ן' לב סי' מ"ו ובתשו' מהרי"ט סי' פ"ח וסי' קי"ד דף קמ"ו:


(יט) ויש אומרים דבעשן כו'. וכן נ"ל להורות ולי נרא' כמ"ש המחבר דז"ל הר"ב בד"מ ודקדק מהרא"י כן מדברי המרדכי והגהת מיימוני והגה' אשר"י ונרא' דהכי נקטינן דמהרא"י בתרא הוא וחכם ראוי לסמוך עליו ודלא כמ"ש ב"י דיש לדחות דבריהם מקמי הרמ"ה שהי' רב מפורס' עכ"ל ואלו עיין הרב בפסקי מהרא"י גופי' לא הוה כ' כן דגם מהרא"י גופי' לא בריר' לי' האי פיסקא והאי דקדוק שדקדק מדברי המרדכי והגהת מיימוני והגהת אשר"י שכ' בסוף דבריו וז"ל מ"מ אינני קורא עליכם טועים בפסק שלכם הואיל ומצאתם כדבריכם בהדיא בפסקי הגאונים וכבר ידעתם כי אינני רגיל לדקדק בטוב כאשר ימצאו לי הדיני' מפורשי' בפסקי הגאוני' המצויין יותר עכ"ל ונרא' שזאת היתה כוונת הב"י שפסק כהרמ"ה. גם באמת דקדוקו של מהרא"י מדברי המרדכי והגה' מיימוני והגה' אשר"י שם לפענ"ד אינו דקדוק כלל דמה שדקדק מדכתבו המרדכי והגה' מיימוני בשם רב מתתי' בא' שבקש לעשר פורני חביריו מעכבין עליו משום דהיזקו רב ומצוי כו' משמע הא לאו הכי לא מצי מעכב כו' קושטא דמילתא נקט דמעש' שהי' כך היה וגם משום דקאמר התם אח"כ ופורני זה הזיקו מרובה ומצוי ואין לו חזקה כו' להכי נקט הכי משום דאל"כ הוי חזקה גם מה שדקדק מהרא"י שם מהגהת אשר"י וז"ל עוד דקדקתי עכשיו מהגה' אשר"י בשם מהרי"ח דע"כ עשן שאינו תדיר אפי' לכתחלה לא מצי לעכב דכ' אהא דתנן חנות שבחצר יכול לעכב כו' עד אבל עושה כלי ומוכרן בשוק ואין יכול לומר כו' וכתב עלה נראה דאפי' אם רצה להחזיק באומנות אלו מחדש לא מצו לעכב דהא דאמר רב אין מחזיקין לניזקין מוקי לה רב זביד בקוטרא ובית הכסא אבל שאר נזיקין לא ע"כ הא קמן דמייתי ראיה אמלתא דלכתחלה מההוא דקוטרא וב"ה וא"כ מוכח בהדיא לכל מילי דלאו כקוטרא וב"ה אינון אפי' לכתחלה לא מצי מעכב ועשן שאינו תדיר כתבו אשר"י ותוס' ומרדכי דאינן בכלל קוטרא דקאמר ש"ס עכ"ל נלפע"ד דלא כוון יפה דז"ל הגה' אשר"י שם נראה בכל אלו שאמרו יכול לעכב אם רוצה להחזיק באותו אומנות מחדש דהא דאמר רב לקמן דאין חזקה לניזקין מוקי לה רב זביד בקוטרא וב"ה אבל לשאר ניזקין יש חזקה עכ"ל ולפי שהלשון מגומגם קצת הבין מהרא"י דקאי אסיפא דמתני' אבל עושה כלים ומוכרן בשוק כו' אבל ודאי הא ליתא דא"כ צריך להגיה הרבה בלשון הגה' אשר"י ועוד דא"כ מאי ראיה מייתי מרב זביד דלמא התם דיעבד דוקא דהא קאמרי' התם אין חזקה לניזקין דהיינו דיעבד אלא פשיטא דקאי ארישא דמתני' דחנות שבחצר יכול למחות ולומר איני יכול לישן מקול הנכנסים ומקול היוצאים ומקול התינוקות ועלה קאמר נראה בכל אלו שאמרו יכול לעכב היינו אם עתה רוצה להחזיק באותו אומנות מחדש דהא דאמר רבא אין חזקה לנזקין מוקי לה רב זביד בקוטר' וב"ה דוקא אבל לשאר נזקין יש חזקה א"כ ה"ה הכא דאפי' מזיקו אם כבר החזיק יש חזקה וא"כ לפי דברי מהרא"י מוכח אדרבה מהגה' אשר"י להפך דלכתחלה מצי לעכב בכל ענין אלא די"ל בזה דחנות שבחצר השותפים שאני. וגם מ"ש מהרא"י שם ואף כי בפלוגת' דרבוותא על הניזק להביא ראיה לא נהירא לי דהיינו דוקא כשהחזיק כבר אבל זה שרוצה להחזיק פשיטא דעל המזיק להביא ראיה כיון שרוצה להחזיק וכל שאינו מביא ראיה הרי הוא בחזקתו דמעיקרא וגם מסתבר כהרמ"ה דהיאך יוכל זה לעשות לו לכתחלה דבר נזק אפי' כל שהוא בעל כרחו ומכ"ש לפי מ"ש ליכא מאן דפליג על הרמ"ה והלכך כיון דהרמ"ה והטור והנמוקי יוסף פרק לא יחפור ס"ל דאף בעשן שאינו תדיר יכול למחות לכתחלה אין חולק עליהם ודאי דהכי נקטינן:


ט"ז

באר היטב

(מח) שאמרו:    עיין בתשו' בן לב סי' מ"ו ובתשו' מהרי"ט סי' פ"ח וסי' קי"ד דף קמ"ו (אם אמר אני אתקן להוציא העשן בשפופרת שלא יהא מזיקך הדין עמו תשובת הגאונים סי' ק"ז אמר המאסף וה"ה בכל הניזקין אם מתקנן באופן שאינו עושה נזק לחבירו אינו רשאי לעכב וכ"כ הרשד"ם חח"מ סי' רס"ו. אם בקוטרא או ב"ה אין להם חזקה. כ"ש נזקין שיש בהם סכנה הרשד"ם חח"מ סי' רפ"ד מהריב"ל ס"ג סי' מ"ו ועיין במהרש"ך ח"ב סי' קע"ב. כשיש ספק אם הוא מהניזקין שאין להם חזקה או לא התפוס בנזק הוא המוחזק. מהרש"ך ז"ל בתשובה סי' ט"ז עכ"ל כנה"ג).


(מט) ומיהו:    האי ומיהו ה"ל כאילו כת' דמיהו בדל"ת ור"ל דמשום דמתחלה יכול לעכב מש"ה שוב א"י למחות דאל"כ הא קי"ל כל מקום דליכא מחאה ליכא חזקה. סמ"ע.


(נ) להורות:    והש"ך כ' דנ"ל כדעת המחבר ע"ש שהאריך להוכיח כן בראיות ומסיק דהכי נקטינן.



קצות החושן

▲ חזור לראש