שולחן ערוך חושן משפט קנג יח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנג · יח · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
מי שהחזיק בכותל זה בקורה אחת אינו יכול להחזיק בקורה שניה שהרי לא מחל לו אלא על אחת בד"א כשהודה שאין כותל זה שלו אלא של חבירו והוא מחל לו על הכנסת הקורה זו אבל אם טען כותל זה אני שותף בה הואיל ונשתמש בקורה אחת נאמן ומשתמש בכולה אחר שישבע שבועת היסת שהיא שתוף בכל הכותל:
- הגה: (ריב"ש סי' ר"י מ"מ שם) וי"א דדוקא כשאומר שמתחלה היתה הכותל שותף בין שניהם אבל אם מודה שמתחלה היתה של חבירו אין נעיצת קורות ראיה על הכותל עצמה אא"כ עשה תקרה עליה וי"א שאין לחלק והוי חזקה לחלק באבני הכותל אם תפול אבל לא על מקום הכותל (כל זה בטור):
מפרשים
א"י להחזיק בקירה שנייה. נראה דגם בדין זה הרמב"ם לטעמו אזיל דס"ל דמשום דשתק ומחל יש לו חזקה מ"ה ס"ל דלמאי דחזינן דשתק לי' מחל ולמאי דלא חזינן דשתק ליה לא מחל אבל לר"ת והרא"ש וסייעתי' דס"ל דבעינן חזקה ג"ש וטענה שקנ' מאתו ס"ל דאם החזיק לקורה אחת יכול להכניס שם הרבה קורות וכן כ' הרא"ש והטור בהדיא וכ' הטעם משום דאין קנין למחצ' אלא שמתחל' לא הוצרך אלא לקורה אחת וכן כתב הב"י בסכ"ה ע"ש:
בד"א כשהודה שאין כותל זה שלו כו' אבל אם טוען כותל זה אני שותף בה עיין בריב"ש ותמצא דאיירי בשני בתים העומדים בשני צידי ר"ה א' של ראובן והשני של שמעון והיה סומך ראובן קורה מכותלו לשל שמעון דהיה ניכר לכל שאותו כותל שסמך עליו לא היה שלו וזהו ג"כ כוונת המחבר במ"ש כשהודה שאין כותל זה שלו ור"ל שצריך להודות דאנן סהדי ע"ז והשתא א"ש דאינו נאמן במ"ש דהוא מחל לו הכנסת קורות במיגו שהי' אומר אני שותף בכותל זו וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס קנ"ז דנאמן במיגו כו' (ומ"ש והוא מחל לו על הכנסת קורה זו דהרמב"ם אזיל לטעמי' דבטענת מחילה הוי ליה חזקה על כן לא אמרינן שמחל לו יותר וכנ"ל וזה שכתב המחבר שהרי לא מחל לו אלא על קורה א' משא"כ כשהוא טוען שהוא שותף בהכותל דאז אם החזיק בקורה אחת יש לו חזקה בכולו וכדמסיק ועד"מ) ומ"ש אבל אם טוען כותל זה אני שותף בו ר"ל שהם דרין זה אצל זה והכותל שביניהן אין אנו יודעין של מי הוא וק"ל ומ"ש מור"ם בהג"ה ז"ל אבל אם מודה שמתחיל' היתה של חבירו כו' איירי נמי בצריך להודות שהי' של חבירו ובא ללמדנו שאף שהחזיק בקורות הרבה ושיכול לנעצן במקום שירצה אפ"ה אינה ראיה שהכותל עצמה היא חציה שלו ומסיק די"א דהוי ראי' ג"כ לענין הכותל עצמו אבל לא על מקום הכותל ולמקום הכותל לא מהני אפילו עשה ע"ג תקרה וז"ש שאין לחלק ובטור מסיים בהדיא וכתב דלמקומו לא הוי חזקה כ"ז שלא פי' לו בפירוש ע"ש ודו"ק:
אא"כ עשה תקרה עליה. פי' לכל מר כדאית ליה לסברת הרמב"ם וסייעתי' א"צ ג"ש לזה ולר"ת וסייעתי' בעינן שיחזיק בהתקר' ג"ש וכן הא דמסיק מור"ם וכ' וי"א שאין לחלק כו' הוא דברי הרא"ש ואליבא דהרא"ש היינו דוקא בהחזיק בהכנסת הקורות ג"ש וקיצר כאן וסמך אמ"ש לעיל וק"ל:
(יב) הואיל ונשתמש בקורה אחת נאמן כו' ע' בב"ח שישב ל' זה כו' וכ"כ הכ"מ בשם הריב"ש ע"ש וק"ל ודלא כמשמעות הסמ"ע ע"ש:
(יט) טען: עיין בריב"ש ותמצא דאיירי בשני בתים העומדים בשני צדי ר"ה אחד של ראובן והב' של שמעון והיה ראובן סומך קורה מכותלו לשל שמעון דהי' ניכר לכל שאותו כותל שסמך עליה לא היה שלו וזהו ג"כ כוונת המחבר במ"ש בד"א כשהודה כו' ר"ל צריך להודות דאנן סהדי ע"ז כו' עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כ' דדבריו דחוקים ומפרש בענין אחר ע"ש).
(ה) אבל אם טען כותל זה אני שותף בו עיין בכסף משנה פ"ח משכנים שכ' דמיירי בכותל הידוע לא' ומיירי בכותל שבין ראובן ושמעון והוא של ראובן לבדו דאם שמעון טוען מחמת מחילה על הכנסת קורה אין לו לסמוך כי אם הקורה ההוא ולא יותר אבל אם טוען שפרע לו חלקו המגיע במחצית כל הכותל נאמן כיון שנשתמש בקורה אחת ליתיה לטעמא דמי יימר דמחייבי לי רבנן דהנותן אפי' קורה אחת פשיטא דמחייבי ליה רבנן וה"ל כפרעתיך לאחר זמנו עכ"ל:
ולפ"ז נרא' דהרמב"ם מיירי שבנה הכותל על מקום שניהם דבזה הוא דנאמן לו' פרעתיך ומשום דכבר קנה מחצית הכותל ואינו אלא חובה עליו במחצית הכותל לשלם דמיה. וכמ"ש הנימוק"י במתני' דכותל חצר שנפל וכו' למעל' מארבע אמות ונתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל וז"ל וא"ת ובמה קנאו וכו' וי"ל כיון שהוא על מקום שניהם קונה לו חצירו והי' דעתו לכך מתחלה כשיתרצה לשלם יהי' שלו מחצית הכותל וע"ש וכיון דאינו אלא חוב נאמן לו' פרעתי אבל אם הי' הכותל בנוי כולו על מקום ראובן לבדו וטוען שמעון שפרעו מחציתו כיון שהכותל כולו בחזקת ראובן אינו נאמן לו' שקנאו בכסף ושטר וחזקה עד שיביא ראיה כמו בשאר טענת לקוח אבל היכא שבנאו על מקום שניהם דודאי קנה מחצית הכותל דחצירו זוכה לו וכמ"ש בנ"י ואין זה אלא טענת חוב ומלוה דנאמן לו' פרעתי היכא דהוא משפט גלוי:
ובסמ"ע סקל"ה מפרש דברי הרמב"ם דמיירי שהכותל שביניהן אין אנו יודעין של מי הוא וע"ש וכבר עלה זה בריב"ש סי' רי"א לפרש דברי הרמב"ם שאין יודעין של מי הוא והקשה עלה דא"כ מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחר יותר מן האחר אע"פ שהאחר סמך לו כמה קורות והאחר לא סמך עדיין מה ראי' היא שהכותל יהי' לאחד כיון שאף אם יהי' בשיתוף כל א' יכול לסמוך כשירצה וע"ש שהניח בצ"ע ולכן נרא' פי' דברי הרמב"ם כמ"ש בכסף משנה:
(ו) אלא א"כ עשה תקרה כ' הסמ"ע ז"ל פי' לכל מר כדאית ליה לסברת הרמב"ם וסייעתו א"צ ג' שנים לזה ולר"ת וסייעתו בעינן שיחזיק בתקרה שלש שנים וכן הא דמסיק מור"ם וכת' וי"א שאין לחלק הוא דברי הרא"ש ואליבא דהרא"ש היינו דוקא בהחזיק בהכנסת קורות שלש שנים עכ"ל. ולענ"ד נרא' דהכא ודאי לכ"ע צריך הכנסת קורות שלש שנים דלהרמב"ם דוקא חזקת תשמישין אין צריך ג' שנים אבל היכא שבא לטעון על גוף הכותל ודאי צריך שלש שנים וטענה אליבא דכ"ע. ואפי' לפמ"ש בסק"ה דלהרמב"ם נאמן לו' פרעתי אפי' לא נתן עליו אלא קורה אחת ולא הי' לו שלש שנים משום דהתם מיירי שבנאו על מקום שניהם דכותל ודאי זכה וכמ"ש ועל דמי הכותל נאמן לו' פרעתי כמו בשאר טענות אבל היכא שבנאו על מקומו לבד ובא השני לטעון שקנה מחצית הכותל צריך חזקה וטענה וכאן מיירי שבנאו על מקומו לבד מדכתב בשם הרא"ש דהוי חזקה לאבני הכותל ולא על מקומו והיכא שבנאו על מקומו כולו לכ"ע צריך חזקה שלש וטענ':
(ז) והוי חזקה לאבני הכותל ז"ל הרא"ש ונראה שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו וע"ש ומדכ' שקנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו מבואר דס"ל דחולקין שוה בשוה כל הכותל ואם מצד א' אבנים יקרים חולקין שוה בשוה ולא אמרי' כיון דלא נשתמש אלא בחצי כותל שלפניו אין לו אלא במה שהחזיק דכל שהחזיק ונשתמש על הכותל ה"ל חזקה לכל הכותל דכי משתמש בכל הכותל הוא משתמש כמו בהחזיק בקרקע ומשטח ביה פירי אית ליה לארעא מתהום ארעא עד רום רקיעא וא"כ כל הכותל שלו להיות זוכה בו במחציתו וחולקין שוה בשוה וכמו שמבואר בסי' קנ"ז סעיף ו' וע' מ"ש בסעיף ק"ז ואע"ג דבעלים משתמשין בעבר השני ג"כ אפי' הכי הוי חזקה לכל הכותל מעבר לעבר ועמ"ש בסי' ק"מ ס"ק ז' שכתבנו לחלק בין חזקה לשיתוף להאי דשכוני גוואי דגבי דריסת הרגל ע"כ נשתעבד קרקע שלו שרוצה להחזיק בה לדריסת הרגל שלו וכיון דיש לו שיעבוד עליו בקרקע המחזיק נתבטל החזקה משא"כ בשותפין דאינו משום שעבוד אלא כל אחד בשלו משתמש ומשום ברירה וכמו שביארנו שם ע"ש: