שולחן ערוך חושן משפט קנג טז


שולחן ערוך

חפר שמעון בכותל זה והכניס בו קורה אחת ושתק ראובן ולא מיחה בו החזיק במקום הקורה אפילו היתה קטנה ורצה שמעון להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף:

הגה: ובחזקת סולם ונעיצת קורות י"א דבעינן חזקה ג' שנים וטענה (טור בשם ר"ת ואביו הרא"ש וה"ה בפ"א מה"ח בשם התוס' והר"ר יונה והרשב"א) ויש חולקין בכל חזקות אלו (שם בשם רשב"ם ובשם הגאונים והרמב"ם שם וכ"כ הה"מ שם בשם הרמב"ן):

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

ובחזקת סולם כו'. עד ויש חולקים בכל חזקות אלו ע"ל סי' קנ"ה סל"ה שהכריע מור"ם כדעת הרמב"ם דאין צריך ג"ש ונראה דאותה הכרע' לאו הכרע' כללית היא דא"כ קשה למה כתב זה כמה פעמים בפלוגתא לעיל בס"ס קמ"ב גבי פתיחת חלון ובסימן זה ס"ב גבי זיז ובסעיף ז' גבי מזחילה ובסעיף זה לענין חזקת סולם ואינך דקחשיב גם בסי' קנ"ד ס"ז גבי פתיחת חלון ובשום א' מהקומות הללו לא כתב הכרעתו ושבק עד סי' קנ"ה סל"ה לכן נראה לחלק ולומר דדוקא שם גבי הרחקת גפת מהכותל או סולם מהשובך או משרה מהירק וכל אינך הרחקה דקחשיב התם דהמזיק עושה הדבר בשלו ואינו נהנה בשל חבירו כלום אלא שחייב להרחיק משום שחבירו ניזק על ידו בהן הכריע שא"צ להחזיק ג"ש משא"כ בחזקת זיז או מזחיל' או שהעמיד סולם בחצר חבירו או נעץ קורות בכותל של חבירו דבכל אלו בא להשתמש בשל חבירו וכן פתיחת חלון דנהנה מאור אויר של חבירו וכ"ש היכא דמזיק בראיתו אף שהגאונים והרמב"ם ס"ל דגם בכל אלו א"צ חזקת ג"ש כיון דאינ' מזיקי' בגופו של קרקע והמחבר סתם בכל המקומות הנ"ל כוותייהו מ"מ מור"ם נסתפק בהכי כיון דר"ת ור"י והרא"ש ויתר רבני צרפתי ס"ל דגם בכל הני בעי' ג"ש וטענ' גם בד"מ סי' קנ"ה אחר שהזכיר פלוגתת הרמב"ם ור"ת כ' שקי"ל כהרמב"ם משום המע"ה וע"פ דבריו של נ"י הכריע שם מור"ם כהרמב"ם וה"ט דהמע"ה הוא דוקא בדין נזקי הרחקות שעושה בשלו וחבירו בא להוציא מידו משא"כ באינך הנ"ל שמשתמש בשל חבירו דשם הניזק מיקרי מוחזק ואדרבא ע"פ טעם זה היה נ"ל להכריע איפכא דבכל הנ"ל בעינן ג"ש וטענ' אלא מפני שלא שייך מוציא מחבירו בתשמישין הנ"ל כמו ששייך איפכא כשבא להרחיק את זה משלו לכן נסתפק מור"ם ולא הכריע באלו: מיהו בסי' קנ"ד ס"ס ז' גבי פתיחת חלון אחר שכ' הפלוגתא כ' ז"ל ועיין לעיל סי' קנ"ה סל"ה עכ"ל נראה קצת דגם שם דעתו נוטה להכריע דאין צריך ג"ש וה"ט כיון דפתח בשלו אלא שנהנה מאויר חצירו הבא ממיל' מ"ה מיקרי חבירו הבא לבנות נגדו ולסתמו קצת מוציא ממנו משא"כ גבי הוצאת זיז ומזחילה ששם משתמש בשל חבירו בפועל וז"א דא"כ יש להקשות מסברא זו ארשב"ם הנ"ל דבהעמד' סולם ונעיצת קורות אינו מצריך ג"ש ובחלון כתב דצריך ע"כ צ"ל דבחלון דיש בו היזק ראי' מחשב חסרון קרקע ע"ש ובסקנ"ד סי"ו ס"ק ל"ז והא דלא כ' מור"ם כלום בסקנ"ה סמ"ג אדברי המחבר שסתם שם כדברי הרמב"ם משום דסמך אמקומות הנ"ל וס"ל כוותיה בדין הרחקה הנ"ל גם נלמד מיניה לשאר ענינים ודוק ובע"ש כתב בסקנ"ה סל"ה על הכרעת מור"ם הנ"ל הטעם משום דמסתמא אין אדם רואה לחבירו שעושה דברים כאלו ושותק עכ"ל וזהו כל' הרמב"ם שכן כ' בכל דינים הנ"ל ומשמע דס"ל דמור"ם הכריע כן בכל הדינים הנ"ל ולעד"נ דז"א אלא כמו שכתבתי ודו"ק:

ש"ך - שפתי כהן

(יא) ובחזקת סולם כו'. ע' בסמ"ע ס"ק ל"א עד לכן נסתפק מור"ם ולא הכריע באלו כו' וא"כ הוי דינא כל דאלים גבר לפי מ"ש בס"ס קל"ט ע"ש וק"ל וע' ע"ש עד שיש להקשות מסברא זו אהרשב"ם הנ"ל דבהעמדת סולם ונעיצת קורות אינו מצריך ג"ש כו' אינו מוכרח שיסבור רשב"ם כן בנעיצת קורות ועיין בב"ח מ"ש ע"כ צ"ל דבחלון ויש [דיש] בו היזק ראיי' כו' ר"ל וא"כ הסברא נותנת יותר להכריע דחלון מיקרי רשות אחרת וק"ל וע' בתשו' מהרשד"ם סימן רס"א ורס"ז:



באר היטב

(יז) בכל:    כת' הסמ"ע דלקמן סי' קנ"ה סל"ה הכריע הרמ"א כדעת הרמב"ם דא"צ חזקת ג' שנים ונרא' דלאו הכרעה כללית היא דא"כ קשה למה כת' זה כמה פעמים בפלוגתא בסוף סימן קמ"ב גבי פתיחת חלון ובסי' זה בכמה מקומות לכן נראה לחלק כו' ע"ש ובתשובת מהרשד"ם סי' רס"א ורס"ז (ועיין במהר"ש יונה בפירושו להלכות שכנים. כנה"ג).



קצות החושן

(ג) ובחזקת סולם ונעיצת קורות ונחלקו בזה רבוותא והובא בטור וז"ל פי' רשב"ם שלחזקה כזאח אין צריך שלש שנים אלא בדבר שיש בו חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ומרזב ומזחילה שהם תשמישים גדולים ורגילים לכתוב עליו שטר אבל תשמיש קטן כזה אין דגילים לכתוב עליו שטר הלכך לאלתר הוי חזקה אבל טענה צריך והגאונים פי' דאפי' הוצאת זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם נמי אין צריך חזקה שלש שנים שהטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה אפי' בלא טענה וכ"כ הרמב"ן ז"ל ע"ש וקשיא לי טובא בלא טענה היכי משכחת לה נהי דשתיקה הוי מחילה במה קנאו להיות שלו לתשמיש זה בשלמא ע"י טענה משכחת לה שטען שקנאו ממנו במחיר כסף או בשטר וחזקה אבל בלא טענה אלח שראה ושתק ומחל לו אמאי אינו יכול לחזור כיון דליכא קנין ולהרמב"ם ניחא דאיהו ס"ל בפ"א ממכירה דקרקע נקנה באכילת פירות ע"ש. א"כ ה"נ קנאו בשימוש זה דהוי כמו חזקה ותו אינו יכול לחזור בו. אבל דעת הראב"ד דאכילת פירות אינו אלא לראיה בחזקת שלש שנים אבל לקנין ל"מ וכן דעת הרשב"ם ס"פ חזקת וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן והרא"ש והטור סי' קצ"ב וא"כ לדעת הנך פוסקים במה קנאו שלא יוכל לחזור בו והפוסקים דא"צ טענה מכללם נמי הנך דס"ל דאכילת פירות אינו קונה וצ"ע ולכן נרא' לענ"ד מזה דאע"ג דאכילת פירות אינו קונה היינו דל"מ שיקנה בזה גוף הקרקע אבל אם נתרצו הבעלים להקנות לזה לאיזו תשמיש ועשה השימוש הוא מדעת בעלים קנאו לתשמיש זה שלא יוכל לחזור בו וכהאי דאמרי' בהמוכר פירות דף ק' מודים חכמים לר' אליעזר בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך קונה בהילוך וכ"כ בטור סי' קצ"ב בדבר שתשמישו להילוך דקנאו בהילוך וא"כ אפשר דאפי' בדבר שתשמישו לדבר אחר וקנאו ממנו לתשמיש מיוחד מכי עשה תשמישו קנאו לתשמישו ועיין בתשובת משאת בנימין סי' ל'. ועמ"ש בסי' קפ"ט סק"ב:




▲ חזור לראש