שולחן ערוך חושן משפט קכט ח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קכט · ח · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המלוה את חבירו ע"י ערב אע"פ שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחלה אלא יתבע הלוה אפילו אין ללוה אלא זיבורית לא יפרע מהערב ואפילו אין ללוה נכסים ידועים כגון קרקעות ויש נכסים ידועים לערב לא יגבה מהערב אלא (צריך) לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין:
- הגה: ואם אמר הלוה פרעתיך והוא מלוה על פה נשבע הלוה היסת ונפטר הוא וערב (טור ס"ח) ואפילו הלוה עכו"ם ואמר שפרע נפטר הערב אבל אם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב לפרוע (ב"י בשם התרומות) מי ששאל חפץ מחבירו ואומר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"פ שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם (תשובת רשב"א סי' אלף צ') ועיין לקמן סוף סימן קל"א סעיף י"ב מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה אבל בקבלן בכה"ג חייב הערב לפרוע (תשובת רשב"א סי' תתצ"ב):
מפרשים
לא יתבע את הערב תחלה. ☜ וכתב במישרים נ"ט די"א דיין שטעה והוריד המלוה לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בב"ב עכ"ל דרכי משה ט"ו:
נפטר הוא והערב. דוקא סתם ערב אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש מור"ם בהג"ה בסעי' ט"ו ע"ש ומ"ש המחבר אח"כ בסי"ו דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהיה לו שטר וטען שאבדו וק"ל ועמ"ש עוד בסי' זה בסט"ו:
לא לויתי מעולם כו'. פי' הערב מודה שלוה מ"ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי ד"מ:
הערב חייב לשלם. הטעם משום דבערבותו אין שינוי לערבות דעלמא דהא לא ערב לו אלא אם לא ישלם לו השואל ישלם לו הוא וכל ערבות דעלמא אף דהוא אסמכתא ילפינן מקרא דנשתעבד בההוא הנאה דהימני' וכמ"ש לעיל ס"ב ע"ש ושם בתשוב' רשב"א סיים וכתב ז"ל ואף על פי שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דעלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא הוא דכל דהלו' מתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב עכ"ל. ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסימן מ"ט דהערב לשני יוסף בן שמעון כו' כשם שאינו יכול לתבוע מהן כך אינו יכול לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלוה וכל שהחוב הוא על הלוה אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ"ש בסמ"ע בהג"ה בסי' ק"ל ס"ב ועמ"ש בהגד"מ לעיל בסמוך:
מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה כו'. דברים הללו כתבם רשב"א בתשובותיו סי' תתצ"ב אבל לא כתב שם תיבת בעד וגופא דעובדא מוכרח שם בשאלה ובתשוב' דלא איירי בחתם המלוה נפשו בעד אלא מיירי דחתם נפשו על שטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומ"ה פסק הרשב"א דהמלוה אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מהערב דאין גובין מהערב אלא היכא דלא נמצא כלום ללוה והיינו בין בני חורין שבידו בין מה שמכר אחר שלוה מהמלו' והרי לזה הלוה היה לו קרקע להפרע ממנו המלוה אלא שהמלו' אפסיד אנפשיה במה שמחל לו. ומ"ה מסיק וכתב דזהו דוקא בערב אבל בקבלן מצי גבי מיניה דהא גם אם היה הקרקע שמכר עדייין ביד הלוה הברירה היה ביד המלו' לגבות מהקבלן ולהניח הלוה והשתא א"ש דל"ת ממ"ש הרשב"א אמ"ש הטור כאן בדין זה והמחבר בסי' קי"א סי"ז ז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם עליו המלו' ביד בשטר דלא הפסיד המלו' בזה זכותו דיכול לומר השני נוח לי כו' אלא ודאי הרשב"א לא איירי בתשובתו בדין זה בחתם נפשו בעד אלא כמ"ש. וכן מוכח שם בתשובה ל' השאלה שכתב בה וז"ל אלו היה לוי ערב לבד הדין עמו כו' ע"ש דמדמה לה ללוה מנה ומכר נכסיו לשנים וכתב המלו' ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך דאין למלו' על הלוקח הראשון כלום משום דאיהו דאפסיד אנפשיה במה שכ"כ ללוקח שני ה"נ שמעון המלו' אפסיד אנפשיה כשחתם ללוקח שאם לא חתם לו אף שמכרו הלוה היה המלוה טורפו מהלוקח ולא היה חוזר על הערב דיכול הערב לדחותו אל המשועבדים כו' הרי לפנינו בהדיא דהביא ראיה ודימה חתימה דנדון ההוא לכתיבה דכתב המלוה לשני דין ודברים אין לי עליך וכתיב' דהתם סילוק ממנו לגמרי הוא. ולפ"ז לא דק מור"ם (ובע"ש נמשך אחריו) במ"ש כאן כן אמלוה שחתם נפשו בעד. ועוד יש לחלק דלא תקשה מתשובת הרשב"א בדין זה למ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א הנ"ל ועפ"ז יתישבו ג"כ דברי מור"ם הנ"ל והוא כי שם בשאלה כתוב ז"ל ראובן לוה משמעון מנה ומשכן לו עלייה א' ונעשה לו לוי קבלן ואח"כ מכר ראובן העלייה ליהודא וחתם בה שמעון כו' והנה י"ל דדוקא התם דהמעשה היה דמשכן ראובן הלוה לשמעון המלו' העלייה והיתה בידו לגבות ממנו אלא שלקח ג"כ ממנו ערב שאם בשום צד תצא ממנו העלייה שיגבה מהערב וכיון שעיקר שיעבודו וסמיכתו היה על אותו עלייה שמשכנו בפירוש בידו עבור חובו מ"ה פסק הרשב"א דאבד המלו' זכותו אפי' א"ת שחותם נפשו בעד לחוד משא"כ במלו' דעלמא דאף דנשתעבד לו כל נכסי הלו' מ"מ יכול לומר השני נוח לי ומור"מ כאן איירי ג"כ בכה"ג דחתם בעד על מכירת שדה שניתן בידו למשכון דוקא אבל הוא דוחק דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש וגם שם בתשובת השאלה לא תלה שום דבר במה שניתן בידו למשכון ובשאל' כתב המעשה כמו שהי' ע"כ מחוורת' כמ"ש בראשונ' ודו"ק:
(יח) ונפטר הוא והערב כו'. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב וע"ל סי' ט"ו וט"ז מ"ש שם עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' כ"ז ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ט:
(יט) אבל אם אמר הלוה כו'. הב"י קאי אלוה עכו"ם ועיין בספרי ועיין בב"ח ודבריו נכונים דשמא לא נשתעבד אלא לענין שאם לא יפרע לו העכו"ם שיפרע הוא לו אבל אם יכפור העכו"ם שמא לא נעשה לו ערב ע"ש עוד:
(כ) הערב חייב לשלם כו' והב"ח כ' דלענין מעשה אין להוציא ממון מהערב אא"כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ"ל עיקר ועיין בתשו' מהר"ש כהן ס"ב סעיף י"א ועיין בסמ"ע ס"ק כ"ה עד ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' מ"ט דהערב לב' יוסף בן שמעון כו' עכ"ל סמ"ע ולי נראה דקשיא מלעיל סי' מ"ט כדמוכח מש"ס פ' יש בכור דף (מ"ח ע"א) ע"ש וכן דעת הב"ח ועיקר:
(כא) מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בעד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ו ודברי הב"ח בזה הם דחוקים ורחוקים מהדעת בפירושו דהא מילתא:
(יח) תחלה: וכתב במישרים דיין שטעה והוריד המלו' לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בעובדא דב"ב דף קע"ב ע"א עכ"ל ד"מ. סמ"ע.
(יט) וערב: אבל ערב קבלן אינו נפטר וכמ"ש הרמ"א בסט"ו ומ"ש המחבר בסט"ז דאם הקבלן טוען שמא פרע הלוה דהדין עמו שאני התם דאיכא ריעותא דהי' לו שטר וטען שאבדו כ"כ הסמ"ע ועי' בתשו' רש"ך ספר ב' סי' כ"ז ובתשו' מהרי"ט סימן קי"ב ובתשובת מהרשד"ם סימן ל"ט.
(כ) לויתי: פי' הסמ"ע דהערב מודה שלוה מש"ה חייב דהא ליכא לספוקי דלמא פרעיה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל ד"מ. ועיין בש"ך.
(כא) חייב: שם בתשובת הרשב"א סיים ז"ל ואע"פ שאמרו אין נפרעין מהערב תחלה אלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל הלוה דמתחייב אין נפרעין מן הערב תחל' אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא הי' השואל חייב ע"כ ובזה נתיישב נמי דל"ת ממ"ש הט"ו בסי' מ"ט דהערב לשני יב"ש כו' כשם שא"י לתבוע מהן כך א"י לתבוע מהערב דשאני התם דהחוב הוא על הלו' דאז אין הערב מתחייב כלל אם לא שאין לו במה לפרוע ועמ"ש בסי' ק"ל ס"ב בהג"ה עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך והב"ח כת' דלענין מעש' אין להוציא ממון מהערב אא"כ קנו מידו ואפי' נתערב בשעת שאלת החפץ ודבריו נ"ל עיקר וע' בתשו' רש"ך ס"ב סי' י"א ומ"ש הסמ"ע דל"ת נמי ממ"ש הט"ו סי' מ"ט כו' ולי נרא' דקשיא משם וכדמוכח מש"ס פ' יש בכור דף מ"ח ע"א ע"ש וכן דעת הב"ח ועיקר ע"כ (והט"ז תירץ דכאן מיירי שהמלו' והלו' הם עשו ביניהם דרך אסמכת' אבל הערב לא נתער' אלא על סך הדמים ולא על גוף האסמכת' וכן מבואר בלשון השאל' שם דוק בתשובתו תמצא כן וכת' עוד שהערב קיבל קנין ע"ז ממילא לגביה לא הוי אסמכת' ודוקא בזה פסק דהערב חייב וא"ל הא לגבי שואל עצמו ג"כ לא הוי אסמכת' כיון שהי' שם קנין לא היא דדוקא קנין דב"ד חשוב בעינן להוצי' מדין אסמכתא עכ"ל).
(כב) בעד: כת' הסמ"ע דבתשו' הרשב"א לא כת' שם דחתם עצמו בעד אלא דחתם על שטר מכיר' שהוא מסכים במכירת הלו' להלוקח ומש"ה פסק דהמלו' אפסיד אנפשיה במה שפטר ומחל להלוקח דתו לא מצי לגבות מן הערב כו' והשתא א"ש דל"ת ממ"ש המחבר בסי' קי"א סי"ז בלוה שמכר נכסיו וחתם המלו' בעד בשטר דלא הפסיד בזה זכותו די"ל השני נוח לי אלא ודאי דלא איירי כאן בחתם בעד ולפ"ז לא דק הרמ"א במ"ש כאן שחתם המלו' בעד עכ"ל (והט"ז כת' דדברי הרמ"א נכונים דכאן מיירי שאין המלו' טוען השני נוח לי אלא שאומר בפי' שזה נוח לו כמו זה וברצון ביטל השעבוד כי סמך על הערב לכן פסק דנפטר הערב דלפ"ד איהו דאפסיד אנפשיה וכן מצינו בסי' קמ"ו סי"ז במ"ש אבל אם כופר כו' ע"ש עכ"ל).
(ג) אם אמר הלו' לא לויתי עמ"ש בס"ס ע"ט: