שולחן ערוך חושן משפט קכט א
שולחן ערוך חושן משפט · קכט · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המלוה את חבירו ואחר שהלוהו אמר לו אחר אני ערב או שתבע את הלוה בדין ואמר לו אחר הנח ואני ערב או שהיה חונק את חבירו בשוק ליתן לו ואמר לו הנח ואני ערב אין הערב חייב כלום ואפילו אמר בפני ב"ד אני ערב:
- הגה: מיהו אם פרע למלוה בציווי הלוה חייב לשלם לו מה שנתן למלוה (הגהות מיי' פכ"ה ממלוה)
אבל אם קנו מידו שהוא ערב ממון זה בין בפני ב"ד בין בינו לבין המלוה נשתעבד (האומר לחבירו אני ערב לך בעד יום אחד אינו כלום) (תשו' רשב"א סי' אלף קמ"ח):
מפרשים
המלוה את חבירו כו'. לשון הרמב"ם דר"פ כ"ה ממלו' העתיק המחבר ושם ג"כ כתב הבבא או שתבע כו' קודם בבא או שהי' חונק כו' ולא זו אף זו קאמר ל"מ בתבעו דאינו משתעבד בלא קנין כיון דדבור בעלמא שלא בשעת מתן מעות הוא אלא אפי' חנקו המלוה דה"א כיון דראה צערו דהלו' גמר והקנ' נפשו כדי להצילו קמ"ל אבל הטור כתב איפכא והוא ג"כ לא זו אף זו ל"מ חנקו דסבר מצוה קעביד וכמ"ש בפריש' ושני הסברות כתבן רש"י בגמרא סוף בתרא ע"ש:
ואמר לו הנח. פי' א"ל הנח לו עתה ואם לא יתנו לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות וק"ל:
מיהו אם פרע למלו' בציווי הלוה כו'. בל' זה כתב ג"כ בדרכי משה בשם הגהות מיי' ושם בהגד"מ כתבתי שיש לתמוה שהרי בהג"מ לא כ"כ אלא ז"ל ודוקא ערב למלו' לא עשתעבד בלא קנין אבל להשתעבד הלוה להערב לא בעי קנין דה"ל קא"ל תפרע חובי כו' ע"ש הרי לפנינו דאף דלא ציוה לו הלוה שיפרע אלא שא"ל ערבני ה"ל כאלו ציוהו וא"ל פרע חובי וכתבתי ישוב דמור"ם שינה וכתב כן לדעת הרמב"ם דכתב בפרק כ"ו דמלו' והביאו הטור בר"ס ק"ל דערב הפורע מעצמו אין הלוה צריך לשלם לו אף שא"ל תחלה ערבני ואף שהמחבר כ' שם בש"ע בסי' ק"ל דיש חולקין וכ"כ ג"כ הטור שם דהראב"ד חולק ע"ז מ"מ מור"ם רצה לכתוב בכאן דבר שהוא אליבא דכ"ע אלא דאכתי צ"ע כיון שפרע למלו' בצווי הלוה מאי אריא ערב אפי' אינש דעלמא נמי מתחייב הלוה לזה שפרע חובו בציוויו וכמ"ש בהג"מ שם וכ"כ הטור בר"ס קכ"ו ובהרמב"ם לק"מ שהוא בא ללמדינו שאינו חייב אף שא"ל ערבני עד שיאמר לו ג"כ ושלם לו ואז פשיטא דחייב. ואפשר דה"נ אזה דערב למלו' לאחר מתן מעות בלא קנין קאי דהוא כאיש אחר ואפי' הכי אי א"ל פרע למלו' חייב וק"ל:
אבל אם קנו מידו כו' "עד בינו ובין המלו' כו'. פי' אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשיקרא כדלקמן סי' קפ"ט וקצ"ה וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא דאומר אם לא יפרע הוא אני אפרע לך והגמרא והפוסקים כתבו דוקא בערב בשעת מתן מעות לא שייך אסמכתא משום דבההוא הנאה דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשיה ועפ"ר שם כתבתי דגם בזה הערבות יש קצת הימנות והנאה ומ"ה גמר ומשעבד נפשיה ע"פ הקנין ואפי' בלא ב"ד חשוב ומה"ט נמי ערב דב"ד קאמר בסמוך דמשועבד אפי' בלא קנין ואחר מתן מעות משום דהימנוהו ב"ד):
אני ערב לך בעד יום א' כו'. שם ברשב"א סיים וכתב הטעם משו' שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' לפיכך אפי' אם קנו מידו על כך אינו כלום ע"ש (הג"ה ומטעם זה כתב הרשב"א אם נשבע שלא היה ערב בעד חבירו ועדים העידו עליו שערב לו בעד יום א' לא הוי הכחשה ועד"מ ריש סי' קל"א שהאריך בזה) ולא כע"ש שכתב בסוף סי' זה טעם אחר ע"ש:
(א) ואמר לו אחר הנח. פי' אמר לו הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאחר זמן אני אתננו לך אבל אם פטרו ע"פ לגמרי יתבאר בסמוך בהג"ה ס"ג דה"ל כערב בשעת מתן מעות עכ"ל סמ"ע וכן משמע להדיא מתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ז מחו' ח' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' פ"ח ועיין בתשובת רמ"א סי' ל"ג וע"ב:
(ב) מיהו אם פרע למלוה. ע"ל סי' קכ"ו ס"ב מזה:
(ג) בציווי הלוה כו' שאמר ערבני ולא כסמ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ואפשר דה"נ כו' וע"ל סי' קכ"ו ס"ב:
(ד) אבל אם קנו מידו. עיין בסמ"ע ס"ק ד' "עד וק"ק למה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא כו' וכשתעיין בב"י סי' קי"ג סעיף ד' מ"ש בשם בעה"ת תראה דלק"מ דבערבות אין בו אסמכתא גמורה ע"ש וק"ל וע' עוד בב"י סי' ר"ז סי"ח ד' רצ"ב ע"ב שכ' משום דתולה בדעת אחרים לא הוי כאסמכתא ע"ש:
(ה) האומר לחבירו כו'. ע' בס' א"א דפ"ו ע"ד:
(ו) ואני ערב לך בעד יום אחד. שם ברשב"א סיים וכ' הטעם משום שלא ביאר על מה ערב לו אם שילך הלוה בשליחותו יום א' או שלא יצא מכאן יום א' ומביאו גם כן בסמ"ע ונראה מדבריו שם דאם אומר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות ועב"ח וצריך עיון לדינא. ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפלו' כך ממון אני נכנס עבורו ע"ק עיין באורך בתשובת רשד"ם סימן ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע"ש עוד באם שלוה פרע פעם אח' שוב גם הערב פטור מהערבותיו ואינו משועבד להלואה שני' שלוה ממנו ע"ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון. ועיין בתשובת ר"א ן' חיים סימן ס' ודו"ק:
(א) הנח: פי' הנח לו עתה ואם לא יתן לך הוא לאח"ז אני אתננו לך אבל אם פטרו על פיו לגמרי יתבאר בס"ג בהג"ה דה"ל כערב בשעת מתן מעות עכ"ל הסמ"ע וכ"מ להדיא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סי' קכ"ו ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן פ"ח ובתשובת רמ"א סי' ל"ג וע"ב. ש"ך.
(ב) בציווי: שא"ל ערבני ודלא כהסמ"ע ע"ש. שם.
(ג) בינו: פי' הסמ"ע אפי' בלא עדים דלא איברי סהדי אלא לשקרא כמ"ש בסימן קפ"ט והקש' דלמה יועיל בזה קנין בלא ב"ד חשוב כיון דאסמכתא הוא ודוקא בערב בשעת מתן מעות כתבו הפוסקים דלא שייך אסמכתא דבההיא הנא' דמהימני לי' גמר ושיעבד נפשי' וצ"ל דגם בזה הערבות יש קצת הנא' דהימנותא ומה"ט נמי ערב דב"ד משתעבד אפי' לאחר מתן מעות ובלא קנין משום דהימנוהו ב"ד ע"כ והש"ך כתב דלק"מ ע"פ מ"ש הב"י בסימן קי"ג ס"ד בשם בעה"ת דבערבות אין בו אסמכתא גמור' ע"ש ובב"י סימן ר"ז סי"ח שכתב משום דתולה בדעת אחרים לא הוי אסמכתא ע"ש עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה).
(ד) יום: נרא' מדברי הרשב"א דאם אמר בשעת מתן מעות או שלא בשעת מתן מעות וקנו מידו לשלם בעד יום אחד דהוי ערבות (וכ"כ הט"ז ע"ש) ועב"ח וצ"ע לדינא ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב ללות לפלוני סך ממון אני נכנס עבורו ע"ק עיין באורך בתשו' רשד"ם סימן ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד כו' וע"ש עוד אם הלוה פרע פעם א' שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלוא' שני' שלוה ממנו ע"ש והוא פשוט ועיין בתשו' מהר"א ששון סי' קכ"ב וקע"ח ובתשו' ראנ"ח סי' ס' עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' מהרי"ט חח"מ סימן כ"א.
(א) אני ערב לך כתב הש"ך ז"ל ואם כתב בכתב ידו "כל מי שיתנדב (ללוות) [להלוות] לפלוני כך ממון אני נכנס עבורו ערב קבלן", עיין באורך בתשובת מוהרשד"ם סי' ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי "תן לו" ודמי למי שאמר "כל הזן אינו מפסיד". ועיין ש"ך ביו"ד סימן רל"ה שהסכים לדעת הפרישה דאפילו האומר כל הזן אינו מפסיד, חייב לשלם, רק לאו שליחותיה קא עביד. ובתומים כתב ז"ל, והש"ך סתר בזה דברי עצמו, דביו"ד סימן רל"ה דעתו כדעת הפרישה דאף האומר כל הזן אינו מפסיד חייב לשלם רק לאו שליחותיה קא עביד, (איבעיא) [איברא], בזה האמת כדעת הט"ז שם וכדעת מוהרשד"ם דפטור כו', אך עם כל זה אין זה ענין להאומר כל המלוה הריני משלם או ערב, וכמ"ש מוהרשד"ם בעצמו דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' מוכח להדיא דזה מתחייב, דראיות הרא"ש מקרא איש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול, ואני מוסיף (ממשנה) המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה כו', ותמהני מהש"ך שהעתיקו, שהרשד"ם גופיה לא אמרו רק בלשון משא ומתן, ע"ש.
ואחר העיון נראה דדברי הש"ך נכונים, והוא, דודאי ס"ל לש"ך ביו"ד באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם, ומשום דסובר כדברי הפרישה שם דהו"ל כאומר מי שיפרנס להמודר אני אשלם, ומשום הכי חייב לשלם, אבל שליחותיה לא מיקרי, ואינו אלא כפורע חובו של המודר דמותר כיון דאינו שלוחו, והכא לענין ערב בעינן דוקא שליחות, ומי שאמר הריני ערב בעד חובו של פלוני, והחוב לא היה על פי שליחות דידיה, אינו מתחייב כלל, ומשום דערבות הוי אסמכתא ואינו מתחייב בדיבור גרידא. אפילו לדעת הרמב"ם דאדם יכול לחייב עצמו בדיבור, והוא בשו"ע סימן מ', ערב אינו משתעבד אלא בשעת מתן מעות, ומשום דהמלוה נותן על פי שליחות דידיה גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה. ועיין לשון רשב"ם סוף פרק גט פשוט גמר ומשעבד בלב שלם, ושליחותיה דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה, עכ"ל. וכיון דאומר כל מי שיתנדב, אינו שליחות, דאם לא כן היה אסור במודר הנאה. וזה שכתב הש"ך דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד, דמותר במודר הנאה (ו)משום דאינו שלוחו. ואע"ג דהתם חייב לשלם, ערב אינו מתחייב בדיבור משום דה"ל אסמכתא, ובעינן דוקא שליחות.
ואפילו אומר הריני ערב קבלן, לא דמי לאומר הריני משלם דנתחייב בדיבור גרידא וכדעת הרמב"ם ושו"ע בסימן מ' דאדם יכול לחייב עצמו, אבל ערב קבלן נמי דרך תנאי הוא, דהא אם יש נכסים ידועים ללוה נפרע מהלוה תחלה, ועוד, דזה הלשון "אני נכנס עבורו ערב קבלן", אינו קבלן ממש וערב קבלן היינו דוקא תן לו ואני אתן, אבל כותב "הריני ערב קבלן" אינו אלא ערב סתם וכמ"ש בטור, ועיין ש"ך ס"ק ל"ז. וכיון דבערב ודאי בעינן ציווי הערב, וזה (ד)לא הוי ציווי מדשרי במודר הנאה, אף על גב דשם נתחייב לשלם דנתחייב בדיבור, אבל ערב דהוי דרך תנאי ואסמכתא ועיין ש"ך ריש סימן מ', בעינן ציווי ושליחות וכמ"ש רשב"ם, וכל המלוה אינו מפסיד אין לשון שליחות וציווי, וזה ברור.
ולפי זה לא קשה מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך דהא הש"ך לשטתו דהוא חייב לשלם באומר כל הזן ומשום דנתחייב בדיבור וכן במבשרני אבל שליחות לא הוי ובערב בעינן שליחות כיון דהוי דרך תנאי אם לא יהיה ללוה לשלם לא מהני חיובו בדיבור גרידא אלא דאיכא שליחות וציווי.
ומוהרשד"ם דהביא ראיה דחייב לשלם מאיש אשר יכנו יעשרנו המלך היינו דס"ל כשיטת הט"ז בזה ודעתו נמי שם בי"ד דהא בהא תליא דהיכא דהוא חייב לשלם ע"כ שליחות דידיה הוא ומזה העלה בט"ז שם דכל הזן אינו מפסיד אינו חייב לשלם דאם היה חייב לשלם הוי ליה שליחות וזה הוא נמי שיטת מוהרשד"ם ואם כן שפיר מוכח לה מאיש אשר יכנו דהוי שליחות וממילא הוי ערב אבל הש"ך לשיטתו דס"ל דחייב לשלם ואפילו "כיה אינו שליחות ואם כן מאיש אשר כו' לאו ראי' דהא חייב לשלם ואפילו הכי שליחות לא הוי ואם כן בערב לא מהני כמו לענין מודר הנאה דלא הוי לשון שליחות ובערב ודאי בעינן שליחות וציווי וכמ"ש:
גם בזה נראה כדברי הש"ך דכל הזן אינו מפסיד חייב לשלם ושליחות לא הוי. והא דמבואר מדברי (הרמב"ם) [הר"ן] בפרק ד' דנדרים דאינו חייב לשלם, היינו משום דהרשב"א והרמב"ן חולקים על הרמב"ם, וס"ל דאין אדם מחייב עצמו בדברים בלי קנין, וכן נראה דעת הר"ן, וכיון דאינו שליחות וציווי שלו, אינו מתחייב בדברים בעלמא. אבל הש"ך לשיטתו, דהעלה בסימן מ' כדברי הרמב"ם דהיכא דמחייב עצמו בלי שום תנאי יכול לחייב עצמו בדברים היכא דליכא טענת השטאה והשבעה, ובזו נראה דליכא משטה והשבעה, ומשום הכי אפילו בלא אתם עדי מתחייב.
אמנם לפי מה שכתבנו בסימן מ' דאפילו לדעת הרמב"ם אינו מתחייב כלל בדברים אלא דרך הודאה, דאודיתא קנין, וגם בעינן דוקא אתם עדי, אם כן כל הזן אינו מפסיד, אם אינו שליחות וציווי שלו, לא נתחייב בדיבור בעלמא, ודו"ק: