טור חושן משפט רז

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט
צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן רז | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    alhatorah.org Sefaria.org

מפרשים בהמשך הדף (שלימות: 75%):    בית יוסף ב"ח דרכי משה ד"מ הארוך דרישה פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טורעריכה

המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלין על תנאי שאפשר לקיימו אם יתקיים התנאי נתקיים המקח שהוקנה לא נתקיים התנאי לא נתקיים המקח וכתב הרמב"ם בין שהתנה מקנה או הקונה ע"כ: וצריך לחלק בדבר שאם התנה המוכר בתנאי שהוא לטובת הלוקח אין זה תנאי כההוא דזבין ארעא לחבירה שלא באחריות ובתר הכי א"ל מוכר ללוקח אם יטרפוהו מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי דאסיקנא דלא הוי תנאה שהלוקח היה צריך שיתנה זה התנאי ומיהו כתב א"א הרא"ש דווקא שבתחילת הקנין פסקו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כגון שנתן המעות ולא כתבו השטר ובאתרא דקנו בשטרא וכיוצא באלו בכי האי גוונא כיון שנתרצה הלוקח בתחילת המקח ליקח שלא באחריות אף ע"פ שאמר לו המוכר אח"כ קודם שנגמר המקח שמקבל עליו אחריות אינו תנאי כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרינן שלא חשש עליו אבל אם בתחילת המכר אמר המוכר ללוקח קני לך שדי ואי טרפי לה מינך מגבינן לך שופרא וכו' הוי תנאי גמור אע"פ שהלוקח צריך לתנאי ומוכר התנה אותו כי בודאי לא נתכוון לוקח לקנות אלא כפי מה שפירש לו המוכר: ואין התנאי מבטל המקח אא"כ התנה בכל דיני התנאי בתנאי כפול ככל משפטיו כאשר פירשתי בספר אבן העזר:

ומיהו יש דבר שאין צריך אפי' להתנות אלא כיון שאומר שלדעת כן מוכר הוה ליה כאילו התנה כההוא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא אמר כלום בשעת המכר ולא עלה ואסיקנא שם שהמקח קיים משום דהויא דברים שבלב כיון שלא אמר בשעת המכר כלום אבל אי אמר בשעת המכר שלדעת כן הא מוכר ולא עלה לא נתקיים המקח אע"פ שלא התנה בפירוש ופירש רש"י דדוקא במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה דעתו לעקור דירתו מכאן אבל מכר כל מטלטליו אפילו אי אמר בשעת המכר על דעת לילך לא"י ולא הלך המקח קיים אם לא שהתנה לפי שפעמים אדם מוכר מטלטלין אפי' אם דעתו לישאר כאן:

ואם פירש בעת המכר על דעת לדור במקום פלוני והלך לשם וצר לו המקום מלדור שם המקח קיים כיון שעלה ואם יארע לו סכנה בדרך שאינו רשאי לילך שם אלא בחבורה המכר בטל שלא היה בדעתו אלא על תנאי שיוכל לילך שם בלא שום אונס וכיון שאינו יכול לילך בלי חבורה הוי אונס:

וכן הדין נמי במוכר חפץ לקנות בדמיו דבר ידוע ולא איצטריכי ליה זוזי אם אמר בשעת מכר שלדעת כן הוא מוכר המכר בטל אע"פ שלא התנה ואם לא אמר הוי דברים שבלב והמקח קיים וכתב ר"ח דוקא במוכר קרקע הוא דהוי האי דינא אבל לא במטלטלין אלא כיון שמשך קנה ושוב אין המוכר יכול לבטלו ודוקא דלא אצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש אח"כ כההוא בצורתא דהוה בנהרדעא זבינהו לאפדנייהו למיזבן חטי ולבסוף אתו וזלו חטי או שמכר נכסים לקנות דבר ידוע ואח"כ חזר בו המוכר ולא רצה למוכרה לו אבל אם הוא בעצמו חזר בו ולא רצה לקנות אותו הדבר שמכר נכסיו בשבילו כדי לקנותו המקח קיים:

כתב הרמב"ם מי שהקנה לחבירו והתנה עליו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני אם מכרו אם נתנו לאותו לוני קנה ואם לא קיים התנאי אלא מכרו לאחר או שלא מכרו או נתנו בזמן שקבע לו לא קנה:

מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו כשיהיה לו המעות צריך להחזירו לו כשיביא לו מעותיו לפיכך אסור לו ללוקח לאכול הפירות דהוי להו הנך זוזי כהלואה גביה: אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנו לך כשתרצה או לאחר שהתנה עליו המוכר השיב הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי אבל אם תשתנה דעתי ולא ארצה להחזירה איני מתחייב להחזירה אין כאן תנאי לפיכך יכול הלוקח לאכול פירות שאף אם יחזירנו לו אח"כ הוי כמוכרו לו מעתה:

לשון הרמב"ם ז"ל מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיה לך מעות תביאם ואני אחזיר לך הקרקע הרי זה תנאו קיים והלוקח אוכל פירות ואין זה אבק רבית שהרי מדעתו חייב את עצמו לתנאי זה ע"כ ואיני מבין דבריו כיון שמחשיב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו א"כ היאך יאכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל:

בספר יורה דעה בהלכות רבית כתבתי מכר לו שדה ונתן לו קצת מהדמים ואמר לו כשתביא יתר המעות טול את שלך:

הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וא"ל אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי הוי אסמכתא ולא קני ואם אמר לו אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי מעכשיו קנה ואם בתחילה כשלוה ממנו הקפיד שלא למשכן אלא שדה זו דווקא קנה אפילו בלא מעכשיו ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אפילו לא אמר מעכשיו מהני שאינו יכול להגבותו ממקום אחר ולא זה יכול לתבוע ממנו שיפרע לו ממקום אחר ומיהו אם ירצה יכול לסלקו במעות וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא הפירות שאכל תוך ג' שנים א"צ להחזיר דהוי אבק רבית ואם אכלן אחר ג' שנים מפני שהלוה היה סבור שנחלטה לו והניח לו לאכול ושוב נודע לו שלא נחלטה לו צריך להחזיר לו הפירות שאכל:

כתב הרמב"ם ז"ל בד"א שקנה כשמקיים התנאי שקנו ממנו באחד מן הדרכים שקונין בהם אלא שהתנה שיהיה על תנאי לפיכך אם נתקיים התנאי נתקיים המקח אבל אם לא קנו ממנו עתה והתנה שאם לא יתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים לא יקנה כיצד מכר או נתן לו בית על תנאי שילך ביום פלוני למקום פלוני והחזיק בו עתה אם קיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני קנה ואם לאו לא קנה אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלוני ביום פלוני או תביא לי דבר פלוני אמכור לך בית זה או אתננו לך וקיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני ואח"כ החזיק בבית לא קנאו שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנות: לפיכך הנותן ערבון על המקח ואומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חוזר הלוקח קנה המוכר הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו היא אסמכתא:

וכן כל תנאים שמתנין בני אדם ביניהם אע"פ שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך כך וכך או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה כך או אם לא תעשה כך לא אקנה לך ולא אתן לך אף על פי שעשה לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי אין דעתו סומכת שמא יהיה או לא יהיה ע"כ והראב"ד השיג עליו במ"ש שהמוכר קונה את הערבון מפני שהוא בידו וכן פי' רש"י שאף הלוקח אינו מוחל אם חוזר בו ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אל לאו זה תימא דבגמרא מחלק בזה ור"י חילק בו ופירש דבר שאינו בידו והוא תלוי ביד אחרים כגון האומר קנה לי יין ממקום פלוני או כיוצא בזה ואם לא תתחייב לי בכך וכך אסמכתא היא דלא גמר ומקנה דשמא לא ירצו המוכרים למכור לו היין שהיה לו לקנות לפיכך לא גמר ומקנה אפי' אי לא גזים:

ודבר שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו לומר דאדעתא דהכי התנה שהוא סבור שמא יבא לידי כך כגון שחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח אם לאו ואפ"ה התנה ודאי מספק גמר ומקני בד"א כששוחקין במעות מוכנין אבל אם שוחקין באמנה אין מוציאין הימנו מה שהפסיד:

והמתנה על דבר שבידו לעשות אי לא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב לא הוי אסמכתא ואם גזים שאמר אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא דלא גמר ומקנה ולא משלם אלא מה שהפסיד לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח:

כתב הרמב"ם ז"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא כיצד אם לא באתי מכאן ועד ל' יום קנה בית זה מעכשיו יקנו מידו על זה ה"ז קנה אם לא בא בתוך הזמן שאילו לא גמר לו להקנותו לא הקנהו מעכשיו ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה והוא שיתפיש זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס כיצד התפיש שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא יבא לזמן פלוני שיתננו לו לבעל דינו והגיע הזמן ולא בא הרי אלו נותנין ואם עכבו חולי או נהר ולא בא אין נותנין ע"כ וכ"כ א"א ז"ל שאם קנו מיניה בב"ד חשוב או מעכשיו קונה ונקרא ב"ד חשוב שלשה שבקיאין בדיני אסמכתא והחילוק שיש בין היכא דגזים או לא גזים ובין היכא שיש בידו לעשות מה שקיים עליו או אין בידו לעשות דכיון דבקיאין בדיני אסמכתא והקנה דלא באסמכתא הפקר ב"ד הפקר ואם קנו מידו בב"ד חשוב קינה אפילו אם לא התפיש שטרו בב"ד:

כתב הרמב"ם ז"ל כשהיו רוצין חכמי ספרד להקנות באסמכתא היו עושין כך קונין מזה שהיה חייב לו מאה זהובים ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חוב שכל זמן שיהיה כך או יעשה כך הרי החוב הזה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה כך או לא יעשה כך הריני תובעו בממון שחייב עצמו ועל דרך זה היו עושין כל התנאים ושידוכין וכל הענינים הדומה להן:

וא"א הרא"ש ז"ל כתב שקנס שעושין בשידוכין לקנוס החוזר בו אע"פ שגזים לא הוי אסמכתא דלית כאן מילתא יתירתא כי כדי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו ואם כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא:

ושנים שהתנו ביניהן לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בערבון לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך והרי זה משכון על ממון שאתחייב לך אם אחזור בי דכי האי גוונא לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב לו כלום אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין אם יחזור בו ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השיעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה:

וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב בכך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא אם אותו הקנס נגבה בב"ד תשובה דע כי אסמכתא היא הא דגזים שקבל עליו אם לא יפרע בזמנו שיתחייב בדבר שלא היה חייב בו ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב אע"ג דכתיב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרח והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה א"ל שמעון שחוט אותה ואם תמצא כשרה תן לי כך וכך ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה והתחילו למכור הבשר וגבה שמעון המעות עד כדי חציה וראה שמעון שהיה מפסיד בה וחזר בו וא"ל טול מעותיך והשיב לו ראובן כבר קניתי המשכון ואינך יכו לחזור בך ואמר שמעון כי לא קנאו כי אסמכתא היתה אם תמצא טריפה או כשרה ילמדנו רבינו עם מי הדין וא"ת לנו שהדין עם ראובן המשכון שבידו אינו שוה כנגד כל המעות ואי מתחייב שמעון להשלים על המשכון או נאמר שלא קנה אלא כנגד המשכון תשובה יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו אע"פ שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח חדא דמעות אינן קונות ועוד אפילו אי הוו מעות קונות נתינת המשכון אינו קונה דאילו משך שמעון הפרה מחיים לקנותה אפילו אם תהיה הפרה טריפה או אם הגביה הבשר אחר שנשחטה אז ודאי קנאה ולא מצי למיהדר ביה ולא הוי אסמכתא דלא דמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דהתם גזים והכא לא גזים:

ואילו א"ת דהכא נמי גזים דשמא קנה בשר טריפה יותר מכדי שויה כדי שישחטנה מ"מ כיון שהתנה שמעון תן לי כך וכך ואדעתא דבעי למקני נמר ומקני כדאמרי' גבי ב' בני אדם שהמרו זה את זה ופי' ר"ת ז"ל דלא הוי אסמכתא דאגב דבעי למקני נמר ומקני:

כתב הרמב"ם ז"ל המחייב עצמו לאחד ממון בלא תנאי כלל אע"פ שלא היה חייב לו כלום ה"ז חייב שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא:

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך ה' שנים אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי: ומפני מה הפוסק לזון בת אשתו ה' שנים חייב לזונה מפני שפוסק בשעת נשואין ודומה לדברים הנקנין באמירה והראב"ד השיג עליו:

וכן נראה מתשובות א"א ז"ל ששאלוהו על ראובן שנתחייב לשמעון בשטר בקנין גמור על נכסיו כל מה שיצטרך שמעון במאכל ובמשתה ובכסות עד יום פטירתו והכל לפי כבודו ועתה אומר לשמעון אני אשלח לך משולחני מה שאוכל ואשתה בכל יום כפי צרכך ושמעון אומר איני רוצה לצפות לשלחנך אלא תן לי מעות ואקנה ואוכל כשארצה ועוד שואל מראובן שיתן לו שמש לשמשו ולקנות לו מה שצריך כי חייב עצמו הכל לפי כבודו ואין כבודו להיות בלי שמש ואם יראה לו ששואל יותר מן הראוי ישומו ב"ד כמה צריך ויתן לו תשובה אחרי שראובן חייב עצמו ליתן לשמעון מאכל ומשתה וכסות לפי כבודו ולפי הראוי לו רואין אם שמעון היה מתפרנס כל ימיו בתוך ביתו ולא סמך על שלחן אחרים גם עתה נמי מחוייב ראובן ליתן לו מעות שיקנה צרכי אכילה ושתיה כפי מה שישומו ב"ד כמה ראוי ליתנו לצורך אכילה ושתיה לפי כבודו וגם אם היה רגיל שמעון שמלאכתו נעשית על ידי שליח לקנות לו צרכי אכילה ושתיה ולא היה הולך מעצמו לשוק לקנות גם עתה צריך ראובן להמציא לו שליח להנהיגו לפי כבודו הראוי לו כאשר הורגל מימי קדם דאדעתא דהכי שעבר לו כל נכסיו:

בית יוסףעריכה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

המקנה לחבירו בין קרקע וכו' הם דברי הרמב"ם פי"א מה"מ: ומ"ש שאפשר לקיימו מפורש ס"פ הפועלים (דף צ"ד:) במשנה ובגמרא (שם) שאם התנה תנאי שאי אפשר לקיימו תנאו בטל ולקמן בסימן זה כתב רבינו במה דברים אמורים שקנה כשמקיים התנאי [וכו']: כ' הרשב"א בתשובה האומר לעדים זכו לפלוני בשדה זה ע"מ שתכתבו לו השטר או ע"מ שתתנוהו לו ויזכה לוי בשטר זה ע"ת כן וכן ה"ז יכול לחזור בו עד שישלים כל הענין ואין זה כשאר תנאים דעלמא שאדם מתנה עם בעל דינו שאילו האומר לחבירו זכה בשדה זו ע"מ שתתן לי ק"ק זוז והחזיק בשדה וקודם שהספיק ליתן לו הק"ק זוז חזר בו אין בדבריו כלום למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה ואפילו למ"ד לא שמה נתינה אם אמר ע"מ שתתן לראובן ק"ק זוז הרי זה נותנם לו וזכה בשדה ואפילו בע"כ של בעל השדה ובע"כ של ראובן שהתנה לו בנתינת הק"ק שלא אמרו נתינה בע"כ לא שמה נתינה אלא בנתינה לעצמו באומר ע"מ שתתני לי ק"ק זוז אבל במתנה ליתן לאחר אפילו נתנו לאותו אחר בע"כ הרי זה נתינה: וכתב עוד וז"ל ובנדון שלפנינו אם אמר לעדים קנו ממני לפלוני ע"מ שתכתבו השטר ותתנוהו לשמעון והוא יתנהו ללוי אם עד שלא נתנוהו לשמעון רצה לחזור בו רשאי אבל משנתנוהו לשמעון שוב אינו יכול לחזור בו ועדים אלו שנתנוהו תוך ד' אמותיו של שמעון ושמעון נטלו וקראו כבר נגמר שליחותן ואפ' לא נטלו שמעון כל שנתנוהו לדעת תוך ד' אמותיו בכל מקום הרי הוא כאילו הגיע לידו חוץ מר"ה ואפילו זרקו שמעון אח"כ אין בכך כלום אבל אם התנה ע"מ שתכתבו את השטר ותתנוהו לשמעון וע"מ שיתנהו לו שמעון לא זכה לוי עד שיגמר כל זה ואם לא אמר להם בע"מ אלא שאמר קנו ממני לפלוני בכך וכך וכתבו השטר ותנוהו לשמעון ושמעון יתננו לו בתנאים כך וכך משעת הקנין זכה לוי בין יתנו לו השטר בין לא יתנו לו והרי זה כאומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר שחוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ואפשר שאפי' בשטר אינו חוזר כאן משום דסתם קנין לכתיבה עומד ואינו יכול לעכב בידם מלכתבו לדעת קצת גדולים שפירשו דסתם קנין לכתיבה עומד היינו לומר שאינו יכול לעכב בידם מלכתבו עכ"ל . ועיין בתשובותיו סימן תקצ"ט ועיין במה שאכתוב בסמוך בשם רבינו ירוחם: האומר לחבירו הריני נותן לך כך וכך ע"מ שתעשה דבר פלוני על מי להביא ראיה כתבתי בסי' רמ"א עיין בתשובה שאכתוב בסימן זה בשם חזה התנופה: כתב הרשב"א בתשובה כל שמקבל עליו לזון או שמזכה לאיש בנכסיו מזונות סתם כל זמן שצריך מזונות משמע וכתבתיה באורך באבן העזר סימן קי"ד ואין כן דעת הרא"ש ועיין במישרים נט"ו ח"א. מצאתי כתוב בשם ספר אגודה (אמ"ש ערכין לא: ) בראשונה היה נטמן ביום אחרון של י"ב חדש כדי שיהא חלוט לו התקין הלל וכו' מכאן נראה שאדם שנדר לעשות דבר בתוך ל' יום או זמן אחר ולא נאנס תוך הזמן והיה יכול לעשות וביומא דמישלם זימניה נאנס לא קרי אונס מדהוצרך הלל לתיקון דהא הכא נאנס ביום אחרון עכ"ל: מ"כ עוד בשם ספר אגודה מעשה בא' ששלח אחר חבירו כתב לבא אליו וקבל עליו לפצותו מכל הפסדו ונתפס בדרך ופטרוהו למשלח אחריו כי לא היה מסוכן ואונסא דלא שכיח הוא עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן ר"ן בשם הרמב"ן מאן דמקבל עליה לחבירו לפיוסי לפלוני א"נ דעבידנא בפלוני הכי ואי לא מחייבנא לך מהשתא מנה או שדי נתונה לך מעכשיו ואזל ופייסיה ולא איפייס אם פייסיה בכל מה שבידו לעשות ולא איפייס פטור דאונס בעלמא הוא ועיין עוד שם. ועיין בתשובות מיימון דספר משפטים סי' ס"ח: דינים דשייכי לסימן זה עיין בטור זה בסי' נ"ד ורכ"ה ורנ"ג ורמ"א: יחידים נתחייבו לראובן שקנה עזר היין בסך ידוע לפרעם לו תוך שמונה ימים שיתבעם מהם וזה אם יהיה שום ערעור מהמלכות בשיטה הנזכר או אם יגיע לו שום הפסד ממון מצד הערעור ההוא אח"כ קרה שהכריז המלך שכל מי שאינו קבוע בעיר שיצא מהעיר וראובן תובע לאותם יחידים שמחמת כרוז המלך בא לו הפסד מחמת היוצאים מהעיר עיין בהריב"ש סימן תכ"ו: עניני תנאי בהריב"ש סי' קמ"ט: כתב רבינו ירוחם בנט"ו ח"ב זכה בשדה זה לפלוני על מנת שתתנו לו ק"ק זוז אע"פ שרוצים לתת לו ק"ק זוז חוזר בכל משום דתנאי זה פטומי מילי בעלמא שהוא טובתו של לוקח והלוקח היה לו להתנות ולא המוכר: כתב המרדכי בפרק זה בורר בשם הר"מ על ראובן שאמר לחתנו העשיר תלמוד בנך ואתן לך כך וכך פטור ראובן דבלאו הכי מצוה ללמוד את בנו ועשיר הוא ונדר לו כדי שיקיים המצוה המוטלת עליו ומצי א"ל משטה אני בך וכההיא דהיה בורח מבית האסורים וכן חלוץ לה על מנת שתתן לך ק"ק זוז דמצי א"ל משטה אני בך ובכל אלו וכיוצא בהן אפי' אי לא טעין טענינן ליה עכ"ל: וכתב עוד שם אדם שהתנה לבחור אחד בפני האב ללמדו ואבי הבן שתק שתיקה כהודאה דמי: כתב הר"ן בפ"ג דשבועות אמר לחבירו שדי נתונה לך אם איני נותן לך מנה מכאן עד יום פלוני ורצה ליתן והלה לא רצה לקבל לא קנה שדה הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו: כתב הרשב"א בתשובה על אלמנה שנתחייבה לראובן ק"ק זוז אם תינשא עד כ' שנה ונתן ראובן זכותו לשמעון תוך הכ' שנה ומת ראובן ויורשיו מחלו החיוב הזה לאלמנה אם החיוב הזה אינו כאסמכתא המתנה שנתן קיימת ובלבד שנתן כדין נתינת או מכירת שטרות ואין כאן משום דשלב"ל שהרי זכה זה מעכשיו אם תינשא ואם יורשי ראובן מחלוהו הא קי"ל יורש מוחל עכ"ל: וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר: וצריך לחלק בדבר וכו' חילוק זו ליתיה לדעת הרמב"ם וכמו שיתבאר בסמוך ולקמן גבי מכר קרקע והתנה שיחזירנו לו וכו': ומ"ש כי ההוא דזבין ארעא וכו' פ' א"נ (סה:) גמ' מכר לו שדה ונתן לו מקצת דמים וכו': ומ"ש כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרי' שלא חשש עליו אינו מבואר יפה בדברי רבי' והילך לשון הרא"ש אע"פ שאמר ליה המוכר לאחר מכאן קודם שנגמר המקח מגבינא לך שופרא ושבחא ופירי ולא חזר הלוקח התנאי שאף הלוקח לא החשיב דברים הללו לעיקר התנאי אלא שהניח עוצבו ורוגזו אמנם חשב בלבו אם אחזיר התנאי הוא יחזור מדבריו וטובה השתיקה הילכך אמרינן פטומי מילי בעלמא נינהו אבל אם בתחלת המכר וכולי ותלמידי הרשב"א כתבו בפרק א"נ וז"ל ואסיקנא דכיון דלוקח בעי לאתנויי ומוכר קא מתני פטומי מילי בעלמא הוא דכל תנאי שמתנה מי שא"צ לו לאו תנאי הוא אלא פטומי מילי בעלמא וכתב הראב"ד שהראשונים פירשו דהאי דנקט הכא מוכר ולוקח לאו דוקא מוכר ולוקח דאין חילוק בזה בין מתנהו מוכר ללוקח אלא ענין מוכר וענין לוקח קאמר וקודם שהתחיל המקח הוי ענין מוכר ובין שהתנהו מוכר בין שהתנהו לוקח מהני ואחר גמר המקח הוי ענין לוקח שהרי הקרקע שלו ואין התנאי כלום בין מתנהו מוכר בין מתנהו לוקח והרב הקשה עליהם והנכון כמו שפי' הרב דדוקא נקט מוכר ולוקח והכא מיירי כשהתחיל המקח ועדיין לא נגמר כיון שהחזיק בקרקע ולא נתן לו הדמים א"נ נתן לו הדמים ולא כתבו לו השטר במקום שכותבין השטר. א"נ אפי' קודם שהחזיק ונתן דמים וכגון שהתנו ביניהם תחלה שהוא מוכר לו קרקע זה שלא באחריות דכיון דמתחלה התנו ביניהם לקנות שלא באחריות ונתרצו בכך עכשיו כשא"ל דאי טרפי לה מיניה מגבי ליה שבח ופירי הו"ל לחזק דבריו כיון שמתנהו חוב שא"צ לו וכיון שלא חיזק אמרינן פטומי מילי הוא אבל אי התנהו לוקח תנאי גמור הוא ומקנה אבל אם התנה כן המוכר בתחלת המקח קודם שנתרצו ביניהם לאו פטומי מילי הוא אלא תנאי גמור הוא דלוקח לא לקח אלא על תנאי זה אבל הכא שכבר התחיל המקח במקצת או שכבר נתרצו ביניהם בכה"ג בלחוד הוא דאמרי' דפטומי מילי הוא עכ"ל ומתוך דברי התוספות משמע שהם מפרשים כפירוש אחרון שכתב הראב"ד דאפי' קודם שהחזיק ונתן דמים עסקי': וכתבו עוד תלמידי הרשב"א ואפילו בכה"ג אומר רבי' נראה דה"מ כשאינו אומר בלשון תנאי אלא שהוא אומר כן דרך סיפור דברים אבל אם א"ל על תנאי כן אני מוכר לך דאי טרפי לה מינך מגבינא לך שבחא ופירי ודאי לאו פטומי מילי בעלמא הוא אלא תנאי גמור עכ"ל. וה"ה בפ"ו מהלכות מלוה כתב שני פירושים אלו ודעת הרמב"ם ז"ל נראה שהוא כפי' הראשונים שכתב הראב"ד ז"ל ולפי זה לא שאני לן בין אם אתני מוכר בין אם אתני לוקח אלא בין אם התנה קודם גמר המכר להתנה לאחר גמר המכר הוא דשאני לן דקודם גמר המכר כל תנאי שהתנה איזה מהם קיים ואחר גמר מכר צריך שיקנו מידו וכמו שיתבאר בסימן זה גבי מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו וכו' :

ואין התנאי מבטל המקח וכו' כאשר פירשתי בספר אבן העזר סי' ל"ח. ועיין עוד שם בסי' קמ"ד. ועיין בתשובות הרא"ש כלל מ"ב סימן ג': כתב הרשב"א בתשובה אין צורך כאן לתנאי כפול שהרי יש בו קנין וכל קנין הרי הוא כמעכשיו ועוד שהרי יש בו זמן וכל שיש בו זמן הוא כמעכשיו וכל שיש בו מעכשיו אין צורך לכפל כדאמרי' בפר' מי שאחזו (עה:) גבי ה"ז גיטיך והנייר שלי כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אלמא במעכשיו א"צ לתנאי כפול ולא לתנאי קודם למעשה ולא לתנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וכ"כ הרי"ף בפ' הנזכר וכ' עוד הדין הברור המסור בידינו מפי רבותי שאין הלכה כרבי מאיר דבעי תנאי כפול אלא שהחמירו בגיטין עכ"ל. ועי' בטור זה סי' רמ"א: וכתב עוד שנשאל על אשה שיצא עליה שטר שהודית שיש עליה חוב לפלוני מנה ע"מ אם אנשא נ"ל דע"מ כזה אינו כאומר מעכשיו שלא אמרו אלא בע"מ הבא על קיום מעשה וקיום התנאי כגון הרי זה גיטך על מנת שתתני לי ק"ק זוז וכיוצא בזה שהוא רוצה שיתקיים התנאי דהיינו שתתן לו ק"ק זוז ורוצה שיתקיים (דרך) המעשה שיהא הגט גט מעכשיו על מנת שיתקיים התנאי אבל ע"מ הבא על מניעת המעשה כגון שהיא מתנה שלא תינשא ואומרת ע"מ אם אנשא בכיוצא בזה לא מצאנו דאדרבה אנו רואים שמחייבת עצמה דרך קנס אם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם ע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא באם כאילו אמרה בתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבת בלשון אם ואין כאן מעכשיו אינם קונים עכ"ל: כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ראובן נתן לשמעון חדר בבית שידור בו אע"פ שכתוב בשטר שישתמש שמעון ואשתו בחצר ובבור ובבית הכסא מעכשיו ועד עולם אם מת שמעון לא יירשו בניו זכותו אחריו מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה שבא למעט בניהם אחריהם עכ"ל: וכתב עוד שם מי שקיבל עליו להחזיק לחבירו על עצמו בשטר בסך ידוע ושיתן לו ערב בשטר ואם לא יעשה כן יפרע לו כך וכך בקנס והחזיק עליו בשטר שכנגדו טוען שלא נתן לו ערב בשטר והלה אומר שנתן לו הערב בשטר והלך לו למדינת הים אם יש בעיר עדים וסופרים ידועים שלא יכתב שום דבר חיזוק אלא על ידיהם יתברר הדבר על פיהם אבל אם אין עדים וסופרים מיוחדים בעיר אז צריך להזכיר שם הערב ושם העדים והסופר וישבע שהוא כדבריו ועיין בטור זה סימן רמ"א: כתב הרשב"א בתשובה מה שנחלקו בו רשב"ג ורבנן באומר הרי זה גיטיך ע"מ שתתני לי ק"ק זוז ומת וכו' דאמרינן בפרק מי שאחזו (עד.) דפליגי בלי ולא ליורשי או אפילו ליורשי ולרבנן דאמרי לי ולא ליורשי היינו משום דמסתמא בדוקא אתני דאיהו צריך להו אבל האומר לחבירו שדה זו נתונה לך במתנה על מנת שתתן ק"ק זוז ומת בניו נותנים לו לאחר מותו שלא היתה ההקפדה שיתן הוא אלא שינתנו: כתב הריטב"א בתשובה בשם הרמ"ה גבי הא דאמרינן לי ולא ליורשי ש"מ דהא דתנן הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה מביא לי מכאן עד ג' שנים הרי היא שלי שלא נתקיים התנאי אא"כ מביא המוכר בעצמו ונותן ללוקח מדקאמר אתה ולי דלי ולא ליורשי משמע ואתה ולא יורשיך עכ"ל וכן כתב רבינו ירוחם בשם הרשב"א וכתבתיו לקמן בסימן זה: וכתב עוד הריטב"א התם ודאי בשנטלו לו קנין על זה ואמר אם אתה מביא לי עד ג' שנים אחזיר לך קרקע שלך ולא תהיה מכירתך מכירה היא שנויה דאתה ולא יורשיך דאי באמירה בעלמא לאו כלום הוא ואפילו לדידיה נמי עכ"ל: וכתב עוד הרשב"א בתשובה האומר שדה זו נתונה לך על מנת שתתן לי בכל שנה מנה ה"ז נותן לו כל ימי חייו מת אינו נותן ליורשיו בשנים הבאות לאחריו אבל כל מה שנתחייב לו מן השנים שכבר עברו בחיי האב אם מת האב ולא קבל בחייו נותן הוא לבניו וכ"כ נ"י בפרק המוכר את הבית: כתב מהרי"ק בשורש קי"ב בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו א"א הלך אחר לשון התנאי דוקא שלא נלמוד ממנו לחייב המתנה כי אם באותו תנאי שהוזכר דוקא ולא בכיוצא בו אלא יתחייב המתנה אפילו בדבר שאינו יוצא מתוך לשון התנאי כלל רק שלא יהיה דבר קשה יותר ממה שהתנה עם חבירו והביא ראיה לדבר: וכתב בשורש קצ"ד דכל תנאי שבממון בשעת מעשה מועיל בלא קנין: וכתב בשורש ז' המתנה תנאי עם חבירו אין כוללין באותו תנאי אלא דברים דשכיחי: וכתב בשורש קפ"ב קצת דיני תנאים: וכתב בשורש קי"ח על פשרנים שפשרו בין ראובן לשמעון שיתן ראובן לשמעון סך מה לכל שנה משך זמן תנאים שביניהם ונזדמן שעמד ראובן עוד שנה אחר כלות התנאים אין לראובן לתת כלום מאותה שנה שעמד בשיתוף אחר זמן התנאים ואם אמר ראובן לשמעון בינו לבינו לתת לו הסך גם מאותה שנה ע"ש אם יכול לחזור בו ולבי מגמגם לחלוק עליו וצ"ע : וכתב בשורש י' אם אמר שמעון ליעקב השתדל להוציא גט לבתך וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך נ"ל שאם יעקב טוען שהוציא דבר שאין רגילות אין שמעון חייב לפרוע לו אלא מה שאפשר שהוציא דאיכא למימר דלא אסיק אדעתיה שמעון שיהיה מפזר יעקב כ"כ וראיה מפרק מי שאחזו (עג.) אבל במה שאפשר לומר שכך פיזר או ישבע שמעון שלא א"ל שיפרע לו מה שיוציא או ישבע יעקב ויטול: ומיהו יש דבר שא"צ אפילו להתנות כו' כההיא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו' עובדא זו איתא בפ"ב דקידושין (ד' מט:) גמרא ע"מ שאני כהן ונמצא לוי וכולי וכתבו התוספות בפרק אלמנה ניזונת דכשגילה דעתו בשעת המכר דלמיסק לארעא דישראל קא זבין או לשאר דברים וכ"כ הרא"ש שם וז"ל זבין ולא אצטריכו ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל אע"ג דגלי דעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גילוי דעת בשעת מעשה דליכא אומדנא דמוכח כולי האי בלא גילוי דעת דהרבה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה הוא מוכר וכ"כ ה"ה בפי"א מה"מ בשם המפרשים וכתב שכן נראה מדברי הרמב"ם וכ"כ הגהות בפרק הנזכר עיין במ"ש רבינו בסימן ר"ל בשם ה"ר יונה ור"ח ועי' בהריב"ש סימן ק"ב :

ופרש"י דוקא במוכר קרקעותיו וכולי. בפירושי רש"י שבידינו אין כתוב דבר זה אבל הרא"ש כ' כן בשמו בפרק ב' דקידושין וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"א מה"מ וכ"כ התוס' והמרדכי בפרק אלמנה ניזונת:

ואם פירש בשעת המכר וכו' בפרק ב' דקידושין (דף נ') ההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל סליק ולא איתדר ליה ופירש רש"י ולא איתדר ליה לא יוכל לדור או משום חיסור מזונות או משום שלא מצא דירה אמר רבא כל דסליק אדעתא למידר הוא והא לא איתדר ליה א"ד אדעתא למיסק הוא והא סליק ליה וכ' הרא"ש והלכתא כלישנא בתרא וכ"פ רבי' אבל הרי"ף כ' ב' הלשונות ולא הכריע ודברי הרמב"ם בפי"א מה"מ סתומים: ואם יארע לו סכנה וכו' ג"ז שם ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל לסוף לא סליק אמר רב אשי אי בעי סליק וא"ד אי בעי לא סליק מאי בינייהו איכא בינייהו דאתייליד אונסא באורחא ופרש"י שמע שהיו ליסטים בדרך ללישנא קמא לא הדר זביני דה"ק דאי בעי למיטרח ולאהדורי בתר שיירתא הוה סליק ללישנא בתרא דקא מתמה אי בעי לא סליק משמע שלא היה לו שום עיכוב אבל אם היה לו צד עיכוב הדר זביני ופסק הרא"ש גם בזה כלישנא בתרא והרי"ף כתב שתי הלשונות ולא הכריע ודברי הרמב"ם פי"א מה"מ סתומים ומדברי התוספות משמע שמפרשים אי בעי לא סליק בניחותא כלומר שא"א לו לעלות אפילו ע"י תייר ולפיכך הדרי זביני הא אם אפשר לו לעלות ע"י תייר לא הדרי וכתב הרא"ש והני תרי עובדי מיירי שגילה דעתו בשעת מכירה: כתב הרשב"א שנשאל על הא דאמרי' זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וכו' כל הנך עד כמה הדרי והשיב כל שעבר אותו ענין ולא נזדמן לו לעשות או לא הוצרכי לו לכך אפילו לשנה ואפילו לשנתים חוזר שהרי גילוי דעתו כתנאי גמור וכל שבתנאי גמור חוזר בגילוי דעת חוזר ותדע שהרי אמרו גבי ההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו' והא לא איתדר אלמא אפילו לזמן מרובה הוא לפי מה שהוא ענין: כתב רי"ו פי' דאתיליד אונסא כלומר שאינו מוצא חבורה מזומנת כי מאחר שגילה דעתו שמוכר לעלות לא"י בלא עיכוב ואפילו שימצא חבורה לאחר זמן זהו לפי פרש"י ולפי' רבינו האי אפילו שנולד האונס לא אמרי' כבר היה יכול לעשות מיד אם היה רוצה אלא הדרי זביני ולזה הפירוש לא ידענו כמה זמן ניתן להולד האונס שיחזיר המקח עכ"ל : דברים דשייכי לסימן זה עיין בתשובת הרשב"א סימן תתקי"ד ותתקי"ז ותתקל"ג ותתק"ע ואלף וקמ"ט ואלף ונ' ואלף וקס"א: דינים דשייכי לענין תנאי בתשובת הרא"ש כלל ל"ד ול"ה והזכיר רבי' בקצרה קצתם בטור אה"ע סי' ל': הבנת לשון שטר תנאים בכלל מ"ה סימן כ"ה ובתחלת וסוף כלל צ"ז: כתב רבינו ירוחם בני"א ח"א כל תנאי שיאמר הלוקח או השוכר בשעת נתינת הכסף קנה בלי קנין אחר למעלתו אבל לגריעותו אינו מקויים התנאי ויכול לחזור הלוקח או המוכר בלא קנין בפ"ג דבתרא עכ"ל: וכתב עוד שם המקנה שדה לחבירו ע"מ שיתן לו חפץ פלוני יכול ליתן לו דמי החפץ כך מוכח בפ' מי שאחזו (עד:) כי דוקא בגט צריך ליתן לו החפץ עכ"ל: וכתב עוד בנתיב כ"ז ח"ג מתנה ע"מ שתתן לי כך וכך עד זמן פלוני ומת המקבל תוך הזמן אינו נפטר אע"פ שיתן ליורשיו כי לי ולא ליורשי כדאמרי' בפ' מי שאחזו וכן אתה תתן ומת קודם שנתן לא קיים התנאי דאתה תתן משמע ולא היורשים כך כתב הרשב"א עכ"ל וכ"כ הריטב"א בתשובה בשם הרמ"ה וכתבתיה לעיל בסימן זה: שמעון שכתב לראובן לכשיהיה בנך ראוי לקדש אם לא אקבל קידושי בתי או בעצמה לא תקבל הקידושין אם תהיה ראוי לקבל קידושין אז אתחייב לך מעכשיו ב' זקוקין ומת שמעון קודם שהיה בן ראובן בן י"ג שנה והיא גדלה ועמדה ונשאת לאחר ועתה תובע ראובן הקנס מבניו עיין במרדכי פ"ק דמציעא: כתב המרדכי בס"פ הפועלים פסק ר"מ כל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין ומשתעבד מדין ערב בשעת מתן מעות: ראובן תובע את שמעון ט"ו ליטרין שמסר לו להלוותם בריבית על מנת שאם יתרצה בנו לישא בתו שאז יתן לבנו הקרן והריבית ובן שמעון אינו רוצה לישא בתו ולכן יחזיר לו הקרן והריבית עיין במרדכי פרק מי שמת תשובת הר"מ:

וכן הדין נמי במוכר חפץ וכו' בריש אלמנה ניזונת (דף צז.) בעיא דאיפשיטא זבן ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני ופירש"י מכר שדהו ואנו יודעים שהיה חפץ לקנות שדה פלוני או פרקמטיא פלונית באותן מעות ולא אצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים בטלי זביניה וכתבו התוספות וכגון שגילה דעתו בשעת המכר דלזבוני ההוא מידי קא זבין וכ"כ רבינו ירוחם וכ"כ הרא"ש שם ותמהני שכתב בתשובות כלל פ"ה דיש מקומות דאפילי גילוי לא בעינן אלא אזלינן אחר דברים שבלב כיון דאיכא אומדנא דמוכח כגון שטר מברחת וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכיוצא בהם וצ"ע: וכתב ר"ח דוקא במוכר קרקע וכו' כן דעת שאר מפרשים וכמו שכתבתי בסמוך גבי מוכר נכסיו לעלות לא"י דה"ה והוא הטעם הכא: ודוקא דלא איצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש אח"כ כההיא בצורתא וכו' עובדא זו איתא בפרק אלמנה ניזונת וגם מייתי התם עובדא דגברא דזבין ארעא למיזבן תורי ולא איצטריכו ליה זוזי והדרי זביני ואע"ג דדחי התם דלפנים משורת הדין הוא דעביד מיהו כיון דאסיקנא דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני ממילא בטלה אותה דחייה: כתוב בנ"י עלה ג' ד"א בשם הרשב"א דבזבין ולא אצטריכו ליה זוזי דאמרינן דהדרי זביני וכן בזבין אדעתא למיסק לא"י ולא סליק או לא איתדר ליה דהדרי זביני א"א ללוקח למיכל פירות ואפי' בתנאי עד דידע דליקיים זביני וכן כתב הר"ן: (ב"ה) וכ"כ ה"ה בפי"א ממכירה בשם הרשב"א דמשלשין כלומר שמניחין ביד שליש את הפירות עד שיגמור המכר: אבל אם הוא בעצמו חזר בו וכו' כן משמע מדברי רש"י שכתב ולא איצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים איכא למידק בהני עובדי במאי עסקי' אי בשהתנה בשעת המכר וכפליה לתנאיה היכי אמר רב אשי כיון דאי בעי סליק המכר קיים דהא כיון שהתנה שאם לא יעלה שלא יהיה מכר אי לא בעי למיסק המכר בטל שהרי אין כופין את המתנה לקיים תנאו ואי בדלא כפליה לתנאיה הא תנאי בטל ומכר קיים כדאמרי' בפ"ג דקידושין ולפיכך יש שלמדו מכאן דבממון לא בעינן תנאי כפול ומאי דזבין אדעתא למיסק לא"י לא תנאי גמור הוא אלא גלויי דעתא בעלמא דגלי אדעתיה בשעת המכר דאדעתא דהכי זבין ומש"ה אמרינן דכיון דאי הוה בעי הוה סליק המכר קיים כיון שהוא יכול לעלות הרי מחשבתו קיימת והר"ן בפ"ב דקידושין דחה ראייתם דאיכא למימר דבהני עובדי בכפליה לתנאיה עסקינן בעובדא קמא מקמי דזבין ובשאר עובדי בעידנא דזבין ולא אמר ע"מ שאעלה דא"כ כל שאינו רוצה לעלות אע"פ שהוא יכול לעלות מכרו בטל אלא הכא בשפירש ואמר דאדעתא למיסק קא מזבן ואי לא מצי למיסק דלא ליהוי זביני ועוד דאיכא למימר דכי בעי ר"מ תנאי כפול ה"מ כשהתנה דכיון שלא כפל יש במשמע שאפי' לא מיקיים התנאי יהא המעשה קיים אבל גילוי דעת בלא תנאי הרי הוא כמי שהתנה וכפל עכ"ל: מוכר שום דבר וגלה דעתו שרוצה להוליכו למקום פלוני ששוה יותר וזל קודם שהוליכה יכול לחזור בו כמו מוכר נכסיו לעלות לא"י בפ' המוכר פירות (צח.): כתב רבינו ירוחם בנתיב ט' ח"א המקנה שום דבר לחבירו ע"מ שיתן לו מאתים זוז ונתנה בע"כ יש מי שפסק כי הויא נתינה ויש מי שפסק דלא. ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בתחלת סימן זה:

כתב הרמב"ם בפי"א מה"מ וכתב ה"ה זה פשוט דכל תנאי שבממון תנאו קיים והביא שנמצאו בתלמוד עניינים דומים לזה וסיים הרמב"ם בבבא זו וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה ולא חש רבינו לכתבו לפי שהוא בכלל מ"ש:

מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו וכו' פ' א"נ (סה:) גמרא מכר לו השדה ונתן לו מקצת דמים וכו' מכר לו בית מכר לו שדה וא"ל לכשיהיה לי מעות החזירה לי אסור לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר מ"ש רישא ומ"ש סיפא רישא דלא אמר ליה מדעתיה סיפא דא"ל מדעתיה ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות חזייה דהוה עציב א"ל אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא. א"ל רב אשי לאמימר טעמא מאי כיון דלוקח בעי לאתנויי והכא מוכר קא מתנה אמרת פטומי מילי בעלמא הוא אלא מתניתא דקתני לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר דמוכר הוא דבעיא לאתנויי ומוכר לא אתני ולוקח קא מתני ואמר סיפא דא"ל מדעתיה הא לא א"ל מדעתיה לא אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא א"ל נעשה כמאן דא"ל מדעתי' איתמר ופרש"י דא"ל מדעתו אם ארצה אחזירה לך ולא שתתבעני בדין הילכך מותר דאי נמי חזר וקיבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו אבל רישא שע"כ צריך להחזיר מעיקרא לאו מכר היא ושהרא"ש כתב סיפא דא"ל מדעתיה פירוש התנה עמו להחזירה לו אלא שאמר מדעתי שיש לי עתה אבל אם ישתנה דעתי ולא ארצה להחזירה לך איני מחוייב להחזירה לך אבל אם אמר באותה שעה אם יעלה בדעתי להחזירה לך אחזירה לך אין זה קרוי תנאה ולא דמי לרישא. ועל מאי דאמרינן נעשה כמאן דא"ל מדעתיה איתמר פירש"י הא דאמר רבא נעשה כאומר לו מדעתו ה"ק כיון דבעי מוכר לאתנויי ולא אתני והלוקח קאמר ליה מנפשיה נעשה כאומר לו מדעתי אחזירה אם ארצה ואע"ג דלא פריש מדעתיה כמאן דפריש דמי ואין עליו לכופו הלכך א"נ אהדרינה השתא הוא דהדר זבין לה ומשום דאסיקנא דכל שאמר לו הלוקח מעצמו לכשיהיה לך מעות אחזירה מותר כתב רבינו אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנו לך לכשתרצה אין כאן תנאי ומה דס"ד דרב אשי לפרש דברי רבא דא"ל בהדיא מדעתיה אתא במכ"ש דלא הוי תנאי. עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בטור יורה דעה סימן קע"ד: כתב בעל התרומות בשער מ"ו ח"ג שפירש הראב"ד נעשה כאומר לו מדעתו כגון שאמר לו אם יהיה לי זה הדעת באותה שעה וה"ר יצחק פירש בתשובותיו שאין חילוק בין שיתנה מוכר ובין שיתנה לוקח אלא עיקר הדבר שאם היה התנאי בשעת מכירה בין שיתנה מוכר או לוקח אסור לאכול פירות אע"פ שלא היה התנאי בקנין רישא בשהתנה קודם גמר מקח ומוכר דנקט לאו דוקא דה"ה ללוקח אלא אורחא דמילתא נקט וסיפא דקתני מותר בשא"ל לאחר גמר מעשה היא וכמאן דא"ל מדעתיה דכיון שכבר נגמר המקח ולא היה שם קנין דברים בעלמא נינהו ולא שנא התנה מוכר ל"ש התנה לוקח מותר ולוקח דנקט משום אורחא דמילתא: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון במנה מלוה שהיה לו בידו וכתב לו שטר מכירה ומסרה לידו אבל לא החזיק בקרקע ושמעון עשה שטר לראובן שכל זמן שיפרע לו אותו מנה שחייב הוא להחזיר לו שטר המכירה ושאותה המכירה בטלה היא למפרע ולקץ ימים רצה שמעון לירד לקרקע בכח שטר מכירה זה והוציא עליו ראובן שטר הודאה הנזכר שהמכירה אינה כלום כל זמן שיפרענו וטען שכבר פרעו ותובע ממנו שטר המכר שהניח בידו. והשיב המכר אינו מכר שכך התנו מתחילת הענין שאם יפרע לו ראובן מעות שהלוה לו שיהא המכר בטל מעיקרו ושהמכירה אינה כלום וה"ז כאותה ששנינו אמר לו לכשיהיה לי מעות תחזירה לי אסור וכעובדא דאת ונוולא אחי (ב"מ סז.) שהמקח אינו מקח ואינו אלא כמשכנתא בעלמא והלכך הכא איכא למימר דלגבי מעות גריע ממשכנתא דאילו במשכנתא אי א"ל לוה פרעתי א"ל אידך שטרך בידי מאי בעי אבל הכא כיון דשטר מכר ליכא וכדאמרן הוה ליה כמלוה על פה וכי א"ל פרעתי נאמן בשבועת היסת עכ"ל: כתוב בתשובות להרמב"ן שנשאל על ראובן שמכר שדה לשמעון והתנה בשעת הקנין בפני העדים כי השטר מכירה יהיה מונח ביד שליש עד יעברו ד' שנים ואם לא יתן ראובן לשמעון מנה שיתן השליש השטר מכירה לשמעון ולא יזכה שמעון בשדה זה עד לאחר ד' שנים ותוך הד' שנים עמד ראובן וביטל המכירה ונתן השדה ללוי ולבסוף הארבע שנים לא נתן ראובן המנה לשמעון ונתן השליש השטר לשמעון והשיב דכל קנין כמעכשיו דמי וזכה שמעון בקרקע כשנתן השליש השטר בידו אחר זמן ומתנת לוי בטלה:

לשון הרמב"ם בפי"א מה"מ מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו וכו' וכתב רבינו שאינו מבין דבריו ובאמת שהן תמוהין לכאורה והתימה מה"ה שלא ביארם: (ב"ה) ובפ"ו ממלוה כתב ה"ה יש מי שפירש דדוקא כשאמר הלוקח אחר שיגמר המקח אבל אם אמר קודם לכן אסור לפי שע"ד כן י"ל שיגמר המכר ויש מי שפירש שאפילו בין התחלה לגמר כגון שנתן מעות במקום שכותבין שטר והטעם שכיון שהמוכר היה מתרצה למכור בלא תנאי וגם כשאמר לו לוקח לא חיזק הדבר לומר שיגמר המכר על פי התנאי הרי זה מותר וכזה העלה הרשב"א ז"ל עכ"ל ומכל זה לא עלה תירוץ למה שהקשה רבי': ונראה לי שהרמב"ם מפרש שמועה זו שלא כדברי רש"י והרא"ש אלא דס"ד דרב אשי דרבא דאמר סיפא דאמר ליה מדעתיה ה"ק אם אמר לו לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מדעתי לא שתתבעני בדין מותר כלומר דאין תנאי זה כלום לפיכך מותר הלוקח לאכול פירות הא אם אמר לכשיהיה לך מעות אחזירה לך ולא אמר מדעתי תנאו קיים ומש"ה אקשי לאמימר דכיון דבהאי עובדא לא אמר מדעתי תנאו קיים לדעת רבא ואהדר ליה דה"ק רבא אם אחר שנגמר המקח אמר הלוקח כשיהיה לך מעות אחזירה לך אע"פ שקנו מידו שהתנאי קיים אפ"ה מותר הלוקח לאכול פירות משום דכבר נגמר המקח ולענין איסור אכילת הפירות הוי כאילו אמר לו אחזירה לך מדעתי ולא שתתבעני בדין וכי היכי דהתם מותר ה"נ מותר דכיון שכבר נגמר המקח הוי כאילו חוזר ומוכרה לו אבל בההוא עובדא כיון דלא התנה מוכר קודם שימכור אלא לוקח הוא שהתנה אחר גמר המקח ולא קנו מידו פטומי מילי בעלמא הוא: ומ"ש ואמר לו הלוקח מדעתו אורחא דמילתא נקט שאחר גמר המקח אין דרך המוכר להתנות כך שכבר נסתלקו ידיו מהקרקע ודרך הלוקח הוא להתנות כן להראות טוב לבבו למוכר שאינו רוצה להחזיק בנכסיו אלא כשיבא לו מעותיו יחזירנה לו. ובהג"א מצאתי שפי' בשם ר"ח פירוש זה ונכון הוא לפרש כן דברי הרמב"ם ואע"פ שלא הזכיר שקנו מידו ממילא משמע דכיון שאחר גמר המכר התנה שכן כתב מכר סתם וכו' היאך יהיה התנאי קיים אם לא בשקנו מידו חיוב וכן משמע מסוף לשונו שכתב שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה ואם לא קנו מידו חיוב מהיכא תיתי ליה: ומה שכתב שהרי מדעתו חייב עצמו היינו לומר שכיון שלא היה המכר בתנאי אלא אחר שנגמר המכר הוא שהתנה כן ואילו לא רצה להתנות כן המכר היה קיים על כל פנים אלא מדעתו הוא שחייב עצמו בתנאי זה הוי כאילו היה שלו מעולם והתנה עם זה בקנין למכרו לו כשיביא לו מעות דתנאו קיים ומותר לאכול הפירות עד שיביא הלה הדמים. ועיין בהריב"ש סימן תע"ו:

הלוהו על שדהו וכו'. משנה בפרק איזהו נשך (שם) הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו ואקשינן בגמרא דאסמכתא היא ולא קניא ומוקי לה בדאמר לו קני מעכשיו ופירש רש"י דאמר ליה מעכשיו אם לא אתן לך עד ג' שנים דלא אסמכתא הוא אלא קנין גמור שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו ואוזולי אוזיל גביה וזה קבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד ג' שנים יקבלם והפירות לרבנן משלשין אותם: ומ"ש רבינו והוא שוה יותר היינו לומר שאילו לא היה שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא ויש חולקים בזה ויתבאר לקמן (וכו'): (ב"ה) כתב הריטב"א ז"ל הא דקתני אם אין אתה נותן לי מכאן עד ג' שנים הרי הוא שלי הרי הוא שלו יש מי שפירש שאם מת אחד מהם שוב אינו יכול לקיים תנאו וזכה הלוקח בקרקע דאתה ולא יורשיך לי ולא יורשי משמע כדאמרינן גיטין (עד.) בנותן גט לאשתו ע"מ שתתני לי מאתים זוז וכ"כ הרמ"ה ואין זה נכון חדא שלא נאמרו דברים הללו אלא בנותן גט או נותן מתנה דמדעתיה יהיב ומגרש דילמא קפיד בלשון תנאי שאינו רוצה לגרש ולא לתת מתנה אלא באותו לשון אבל בכאן שהוא דרך מכר וכמו שקונס עצמו אנן סהדי דליכא קנסא אלא בשלא באו המעות לידו או ליד יורשיו וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה ולא עוד אלא דהא קיימא לן דיש טענת אונס בממון והתם מוכח דמיתה אונסא הילכך כשמת אחד מהם ואינו יכול (דלשון) [לקיים] תנאו אונס הוא ופטור וכן דעת רבותי עכ"ל: ואם בתחלה כשלוה ממנו הקפיד וכו' שם (סו:) אסיק רב פפא אי קפיד בארעא ודאי קני ופירש רש"י קפיד בארעא שלא ימכור שום קרקע אפילו בשוויו ודאי קנה דאינו חש אם תשקע שדהו והתוס' הקשו על פירוש זה ופירשו הם אי קפיד בארעא שאינו רוצה לעשות תנאי זה בשום קרקע אלא בזו א"כ אין בדעתו לפדותה וכן כתב הרא"ש וכן כתבו גם כן תלמידי הרשב"א ובסמוך יתבאר אי קיי"ל כהאי מימרא דרב פפא: ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו כו' שם אמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הוי למיגבא מינה ואסיקנא אפותיקי דקאמר רב פפא מאי היא דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ופרש"י דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו אף בתוך שלש ואם אין אני נותן לך מגופה כנגד מעותיך עד ג' שנים תהא כולה שלך בהא אמר רב פפא דאף ע"ג דלא קנייה למיהוי כוליה דידיה אפותיקי הוי למיגבא מיניה דבלאו אסמכתא שווייה אפותיקי וכתב הרא"ש ואע"ג דמצי לסלוקיה בזוזי דאם לא כן לא מיקרי אפותיקי דמעתה היא מכורה מקצת או כולה מ"מ לא חשיב דאי כיון שהמלוה אין יכול לתבוע ממנו פרעון ממקום אחר חשוב כקנו מידו אפילו לא אמר לו מעכשיו עכ"ל ותלמידי הרשב"א הקשו על פרש"י שאם התנה בפירוש שיתן לו מן הקרקע כנגד מעותיו ואפילו בתוך הזמן מה ענין אסמכתא לכאן הכא ליכא אסמכתא כלל אלא עיקר פירושא הכי אפותיקי דאמר רב פפא ה"ד דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ול"ג כגון כלומר נעשה כמו שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו שאינה קנויה לו אסמכתא ואסמכתא לא קניא ומיהו קנה לגבי הא שאם בא לסלקו בשומת קרקע אינו מסלקו בשומת קרקע אחר אלא בקרקע זו דאדעתא דהאי קרקע נחית מיהו אם בא לסלקו במעות הרשות בידו שאינו קנוי לו לגמרי וי"ג כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו ומפרשי הכי אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכל דאי לא קני אלא א"ל אם לא פרעתי לך מכאן ועד ג' שנים ואני בא לסלקך בקרקע לא תסתלק אלא בזו אע"ג דלא א"ל מעכשיו קנה דהיכא דשווייה ניהליה אפותיקי ליכא משום אסמכתא וזה נכון וכן פירש הראב"ד ז"ל עכ"ל והוי יודע ששתי מימרות הללו דרב פפא לא כתבם הרי"ף ז"ל בהלכותיו וגם הרמב"ם לא כתבם בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דאיכא מ"ד דליתנהו משום דכללא אמרינן משמיה דרבא דכל דאי לא קני וזהו שלא כתבן הרי"ף וכן דעת ר"ח אבל יש מי שפסק כרב פפא בתרווייהו ומסתברא דבהא בתרא הלכתא כרב פפא משום דאקשינן ואי א"ל קני למיגבא מיניה מי קני אסמכתא היא אלא אפותיקי דאמר רב פפא מאי היא ואוקימנא לה כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו בהא ליכא אסמכתא כלל ומיהו הא דרב פפא דקפיד אארעא אפשר דליתא אע"ג דליכא מאן דפליג עליה משום דאסיקנא משמיה דרבא דכל דאי לא קני עכ"ל והרא"ש פסק בשתיהן כרב פפא ועל המימרא הראשונה כתב הרי"ף לא הביאו ולא ידענא למה אי משום דאמר רבא בסתם כל דאי לא קני והלא רב פפא בתראה הוא פירש בכה"ג קני והלכתא כוותיה עכ"ל ועל מימרא שניה לא כתב שום דבר מהרי"ף ונ"ל שסובר הרא"ש שלא כתב הרי"ף אותה מימרא משום דמילתא דפשיטא היא ולי נראה שאם היה הרי"ף מפרש כפרש"י לא היה נשמט מלכתבה אע"ג דפשיטא היא כיון דתלמודא אמר לה אבל הטעם שהשמיטה הרי"ף הוא לפי שהיה מפרשה כאחד מהפירושים שכתבתי בשם תלמידי הרשב"א וס"ל דקיי"ל כרבא דאמר כל דאי לא קני דמשמע לא קני כלל לשום דבר בעולם ובשום צד וענין לא קני וס"ל דרב פפא ורבא הלכה כרבא ורבינו ירוחם בנ"ח נמשך אחר דעת הרא"ש וכתב ב' מימרות אלו: וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא וכו' שם א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ובתר הכי (שם סז.) גרסי' ההיא איתתא דאמרה לההוא זיל זבין לי ארעא מקריבאי אזל זבן לה א"ל אי הוו לי זוזי מהדרת לה ניהלי א"ל את ונוולא אחי. ופירש רש"י א"ל מוכר לשליח אי הוו לי זוזי רוצה אני שתקבל מעותיך: את ונוולא אחי. אתה והוא קרובים בטוב תתפשרו. אמר רבה בר רב הונא כל את ונוולא אחי סמכה דעתיה ולא גמר ומקני. וכתב הרמב"ם דין זה בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א וכל שכן אם שתק השליח ולא אמר את ונוולא אחי דאמרינן לא מכר אלא על דעת כן שהרי התנה [ואמרינן תו] ארעא הדרא פירי מאי רבית קצוצה הוו ויוצאין בדיינים או דילמא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין אמר רבה בר רב הונא מסתברא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין בדיינים וכן אמר רבא אמר ליה אביי משכנתא מאי אמר ליה התם טעמא מאי משום דלא קץ ליה הכא נמי לא קץ ליה אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא וכתבו תלמידי הרשב"א שהראב"ד פירש דבמשכנתא בלא נכייתא עבד רבינא עובדא אבל בזבינא לא דמודה רבינא דכל בזבינא לאו רבית קצוצה הוא ואין פירוש זה מחוור דהא אמרינן חשוב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא ורבה בר רב הונא בזבינא עבד עובדא והר"ז פירש דבזבינא עבד עובדא אבל לא במשכנתא דמשכנתא לרבינא לאו רבית קצוצה הוא דמשכנתא מכר ליומיה הוא אבל זבינא כיון שהוא מתבטל לאו מכר הוא אלא הלואה והביא ראיה מדאמרינן בריש פירקין (דף סב.) אמר רבינא לרב אשי והא משכנתא בלא נכייתא דבדיניהם מוציאין מלוה למלוה ובדינינו אין מחזירין וגם זה אינו מחוור דהא משמע בשמעתין דטפי איכא למיסר משכנתא מזבינא והפירוש הנכון כמו שפי' הרי"ף דעבד עובדא בזבינא דאת ונוולא וכ"ש במשכנתא בלא נכייתא באתרא דמסלקי דס"ל לרבינא דרבית קצוצה הוא ומאי דאמרינן בריש פירקין דמשכנתא בלא נכייתא בדינינו אין מחזירין למימרא דאבק רבית הוא היינו דוקא באתרא דלא מסלקי דהויא כמכר עכ"ל גם הרא"ש והר"ן הסכימו שכן הוא דעת הרי"ף מ"מ לענין נדון דידן למדנו דלדעת הרי"ף בעובדא דאת ונוולא הפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינין ומשמע דה"ה לאם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי שהפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינים וה"ה לכל היכא דלא קנה השדה לפי שהוא אסמכתא וכן דעת הרמב"ם בפרק ו' מהלכות מלוה וכתב ה"ה כך הוא דעת ההלכות ורוב המפרשים אבל הרא"ש ז"ל כתב א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים ואח"כ כתב בעובדא דאת ונוולא אחי וכו' אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי ודלא כרבה בר רב הונא וקשה דהא רבינא גופיה אמר לעיל דמשכנתא בלא נכייתא דבדינינו אין מחזירין ממלוה ללוה וצריך לומר אע"ג דהוה בעי למימר דהוי רבית קצוצה לאו מטעם זה אפיק אלא משום דהוי מחילה בטעות דבתורת מכר ירד לתוך השדה והמכר אינו מכר דכל את ונוולא אחי לא סמכה דעתיה והדרא ארעא ופירי נמי הדרי דהויא מחילה בטעות והוי כמניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו וכסבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו עכ"ל וכן פירשו התוס' וכן פי' הראב"ד ז"ל בהשגות פ"ו מהל' מלוה דרבינא דחשיב ואפיק לאו משום רבית אלא משום גזילה ותלמידי הרשב"א כתבו בשם ר"ת בספר הישר גבי הא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכו' דאקשינן עליה למימרא דסבר רב נחמן מחילה בטעות לאו שמה מחילה וכו' ואסיקנא התם זבינא הכא הלואה דהכי פירושו הכא הלואה שהרי לא היה בדעתו מתחלה למכור לו כלום וכיון שכן וזבינא דארעא לאו זבינא דפירי נמי לאו זבינא דלאו משום מיחזי כריבית אלא משום דלא שייכא למימר מחילה בטעות הויא מחילה והא למה זה דומה למי שמניח חבירו ליטול חפץ מרשותו ועל דעת שהוא שלו ונמצא שאינו שלו דלאו מחילה היא עכ"ל הרי שהסכימו לפי' הראב"ד והרא"ש ז"ל אלא שהראב"ד והרא"ש כתבו כן על רבינא חשיב ואפיק פירי ותלמידי הרשב"א כתבוהו על סתם הלואה והתוס' בשם ר"ח כתבו כן על הכא הלואה וגם על רבינא חשיב ואפיק פירי ויש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב גבי הא דאמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים דמשמע מדבריו שפירות שאכל תוך שלש שנים לא יחזיר וכיון דקיי"ל כרבינא דחשיב ואפיק פירי משום דהוי מחילה בטעות גם פירות שאכל תוך ג' שנים יחזיר משום דהוי מחילה בטעות דסבר שכיון שלא נתן לו הדמים תוך ג' שנים הרי היא שלו ופירות שאכל בין תוך ג' שנים בין אחר שלש שנים הם גם כן שלו ונ"ל דס"ל דפירות שאכל תוך שלש שנים אינם יוצאים בדיינים משום דכיון דאע"ג דבידו הוא להביא לו מעותיו תוך ג' שנים כל עת שירצה הוה ליה כאתרא דמסלקי אפילו אכיל להנך פירי בלא נכייתא הא ס"ל להרא"ש כפירוש רש"י והתוספות דלא הוי אלא אבק רבית ואינה יוצאה בדיינים וכיון דבתורת רבית אכלם לא הדרי אבל פירות שאכל לאחר שלש שנים לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיו סבורים שהמכר קיים ושלו הוא אוכל והוה ליה מחילה בטעות והדרי פירי וגבי עובדא דאת ונוולא אחי כיון שהפירות שאכל לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיה סבור שהמכר קיים הדרי פירי וכדרבינא נמצא דכל היכא דלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא כל פירות שאכל בין תוך שלש בין לאחר שלש להרי"ף והרמב"ם רבית קצוצה הוי ויוצאין בדיינים ולמה שכתבו תלמידי הרשב"א בשם הראב"ד אבק רבית הוי ואינם יוצאין בדיינים בין פירות שאכל תוך שלש בין פירות שאכל אחר שלש שנים ולהרז"ה והרא"ש פירות שאכל אחר שלש יוצאים בדיינים להרז"ה משום דהוי רבית קצוצה ולהרא"ש משום דהוי מחילה בטעות ושאכל תוך שלש דינם כמשכנתא דאבק רבית הוא ואינם יוצאים בדיינים ודעת התוספות ותלמידי הרשב"א כדעת הרא"ש וכן נראה דעת הראב"ד בהשגות ורבינו סתם הדברים כדעת הרא"ש :

כתב הרמב"ם בפרק י"א מה"מ וטעמו דכיון דאמרינן באיזהו נשך בהלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי שאם א"ל מעכשיו לא הויא אסמכתא והוא ז"ל מפרש דכיון דא"ל קנה מעכשיו וקנו מידו על כך אע"פ שלא החזיק עדיין בקרקע קנה וכמו שיתבאר בס"ד אם כן כל שהחזיק בדבר וקנה אותו באחד מהדברים שקונין בהם לא גרע מאומר לו קנה מעכשיו וכן משמע בפרק ד' נדרים (כז.) דאמרינן ההוא גברא דאתפיס זכוותיה וכו' ולרב הונא מכדי אסמכתא הוא ולא קניא שאני הכא דמיתפסן זכוותיה והתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ומפרש הוא ז"ל שאני הכא שהוא מוחל כל כח וזכות שיש לו באותן שטרות דכיון דמחילה היא לית בהא אסמכתא דמיד זוכה בה חבירו ומינה משמע דהמוסר ביד חבירו ואמר ליה אם לא אעשה כך זכה במה שבידך קנה דליכא אסמכתא אלא באומר אתן או אשלם וכן כתב שם הר"ן שהוא טעם הרמב"ם ולפי זה כי אמר בתר הכי והילכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב לאו אהיכא דאמר ליבטלן זכוותיה קאי דבהנהו לא צריך בית דין ולא קנין אלא היכא דאמר אתן הוא דאסיק דבעי קנין בבית דין חשוב ואף על פי שהרמב"ם כתב כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך וכו' לאו דוקא שא"ל על מנת דא"כ לא היה צריך להחזיק בבית דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ובמעכשיו ס"ל להרמב"ם דאע"ג דלא החזיק קנה אלא אשגרת לשון הוא. ואפשר שלזה כיון רבינו שהחליף על תנאי במקום ע"מ שכתב כיצד מכר או נתן לו בית וכו' על תנאי שילך עמו וכו' ואפשר שכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שהיתה ביד רבינו ולפ"ז האומר על תנאי אינו כאומר על מנת:

ומ"ש לפיכך הנותן ערבון לחבירו וכו' היא ברייתא בריש הזהב (מח:) ובהאומנין (עז:) וז"ל הנותן ערבון לחבירו ואמר ליה אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי ר' יוסי לטעמיה דאמר אסמכתא קניא רבי יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו וס"ל להרמב"ם דעד כאן לא פליג רבי יהודה אלא באומר אכפול לך ערבונך אבל במחול לך ד"ה לא קנה ולשון דיו שיקנה הכי משמע דלא פליג אלא שלא יכפול לו ערבונו אבל רש"י פירש דיו שיקנה כנגד ערבונו לא זה יכפול ולא זה ימחול נראה מדבריו דאסמכתא שייכא אפילו במחילה. וכתב הר"ן בהזהב דאיכא למידק על דברי הרמב"ם מדתנן בפרק איזהו נשך הלוהו על שדהו ואמר ליה אם לא אתן לך מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלך הרי היא שלו ואוקימנא לה בגמרא בדאמר ליה מעכשיו הא לאו הכי לא אלמא אע"פ שהקרקע ביד מלוה אסמכתא היא ולאו קושיא היא דממאי דמלוה אוכל פירות דילמא לוה אוכל פירות ועוד דקרקע שאני דבחזקת בעליה עומדת אלא אי קשיא הא קשיא דתנן בפרק גט פשוט (קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו את שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן והתם ודאי ליכא לפרושי תן לו שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו דאם כן מה יתן דקאמר רבי יוסי והיאך הוא גובה בשטר זה והרי נמחל השיעבוד מקצתו אלא ודאי ה"ק לא יהיו המעות אלא מתנה וישאר שיעבוד החוב כמו שהיה מתחילה ופליג ר' יהודה ואמר לא יתן אלמא במחילה נמי שייכא אסמכתא וה"נ משמע בתוספתא דתניא הנותן ערבון לחבירו על הבית ועל השדה ואמר ליה אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והלה כותב לו אם אחזור בי אכפול לך ערבונך הגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי רבי יוסי רבי יהודא אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו מדקאמר הגיע הזמן לא נתן משמע ודאי דאלוקח קאי שנתן ערבון ואמר רבי יהודה היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו כלומר המוכר אלא נותן לו מוכר ללוקח ערבון שלו אלמא אפילו ובמחילה איכא אסמכתא וגרסינן תו בתוספתא המלוה את חבירו על המשכון ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא נתן הגיעו המשכון בין רע בין יפה וש"מ כיון דלא פליג בה רבי יהודה דאע"ג דכה"ג במקרקעי הויא אסמכתא אלא כי אמר ליה מעכשיו דוקא במטלטלי לית בהו משום אסמכתא וטעמא דכיון דקיימא לן כרבי יצחק דאמר ב"ח קונה משכון ולא שנא לן בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכמ"ש בסוף פרק שבועת הדיינים (מד.) כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי. ותלמידי הרשב"א כתבו דאפילו למ"ד דלא אמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו דוקא ותוספתא בשעת הלואתו היא מדקתני המלוה על המשכון איכא למימר דכיון שהלוה עליו אף על פי שאינו קונה אותו בכל תנאין שמתנה עליו כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי אף על פי שבקרקעות אינו כן כמו שנתבאר והא דשאני לך בין קרקע למטלטלין היינו מפני שאין אדם מקפיד למכור מטלטלין כמו שמקפיד למכור קרקעותיו הילכך במטלטלין שאינו מקפיד עליהם כל כך אמרינן שהוא כמוכרן לו מעכשיו אחר שהלוה לו עליהם אבל בקרקעות שהוא מקפיד עליהם לא אמרינן הכי אבל בנותן ערבון לחבירו שלא הלוהו עליו כלום אלא שהוא קונס עצמו בדבר אפילו במטלטלין אינו כאומר לו מעכשיו וכדתניא בתוספתא בהדיא ומיהו מדקתני בברייתא הגיעו המשכון בין רע בין יפה דקדק הרמב"ן דה"מ באומר לו אין לי עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא חובך במשכוני דבכי הא איכא למימר דמשעה ראשונה קנייה דזביני נינהו אבל אם אמר ליה אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך כהאי גוונא לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתין ואסמכתא היא ולא קניא כך כתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א ז"ל וכן דעת התוס' והרא"ש בפרק איזהו נשך דכשלא א"ל מעכשיו לא קנה אפילו החזיק בקרקע מיהו בהתפיסו מטלטלי נסתפק המרדכי שם והגהות פי"א מה"מ לדעת ר"ת אי קני אפילו בלא מעכשיו ואכתוב לשונם לקמן בס"ד אבל לדעת ר"י הדבר ברור בעיני דלא קנה והעיטור באות תי"ו סימן י"א כתב דברי התוספתא סתם וסמ"ק כתב תניא בתוספתא דבריש מציעא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו בין רע בין יפה ולענין משכון בית או השדה שונה שם למעלה מחלוקת דרבי יוסי ורבי יהודה עכ"ל. וא"ת גבי ערבון כיון שהתפיסו אמאי לא קנה דהא מטלטלין הוא ודמי להא דתניא בתוספתא וי"ל דשאני בתוספתא שעשה לו טובה שהלוהו משא"כ בערבון א"נ התם היינו טעמא דלא קני מפני שהתנה עם חבירו לכפול ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי הכפל ג"כ אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו ולפי טעם זה אם גם האחר התפיס ביד מי שזכה בעד שניהם ליכא אסמכתא אבל לטעם אחר כיון שלא עשה לו טובה לא קנה. ובתשובת הרא"ש כלל ק"ח סימן כ"ז כתוב שהרמב"ן כתב שהמלוה על המשכון להחליטו אם לא יפרע לזמן פלוני שקנה והביא ראיה מהתוספתא והר"מ פסק דבמשכון שייך אסמכתא מההיא דהנותן ערבון ומההיא דגבי מהאי חמרא ומהמשליש שטרו והרא"ש הסכים לדברי הר"מ וכ' שהתוס' אתיא כר' יוסי דאמר אסמכתא קניא אי נמי הא דקתני בסוף הגיעו היינו לענין שאין המלוה יכול לחזור בו דסבר וקיבל לשם פרעון אבל גבי לוה הוי אסמכתא אם ירצה לפדותו דלהסמיכו על דבריו נתכוין והיה בדעתו לפדותו עכ"ל. ותשובת הר"מ כתבה המרדכי בפ' איזהו נשך והגהות פי"א מה"מ ומישרים נתיב ל' ח"ב ולקמן אבאר תשובה זו. והרשב"א בתשובה כ' תוספתא אחרת לסתור דברי הרמב"ם וז"ל בהדיא תנינן בתוספתא דמציעא משכן לו בית משכן לו שדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי ור' יהודה אומר היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו אלא ינתחנו מודה ר' יהודה בשנים שהיו מעוררים על הבית ועל השדה ואמר אחד מהם אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא בא באמת שאיבד את זכותו ומדקתני אין לי בידך כלום וכן נמי מדקאמר רבי יהודה ינתחנו ע"כ כשהיה נתון בידו משמע ואפ"ה לרבי יהודה דאית ליה אסמכתא לא קנה עכ"ל ותוספתא זו יש ליישבה דאין לי בידך כלום ה"ק אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אז תחזיק בבית או בשדה ולא אוכל להוציא מידך ויהיה כאילו אין לי בידך כלום יתקיים התנאי ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ורבי יהודה פליג ואמר אסמכתא לא קניא וכיון שכן אפילו אם כשהגיע הזמן החזיק בו ינתחנו ויוציאנו מתחת ידו א"נ הכי קאמר אין לי בידך כלום כלומר הרי זכותי מסולק ממנו ומסור לך מהיום ההוא והלאה להחזיק בו לעצמך יתקיים התנאי וילך ויחזיק בו ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ור' יהודה פליג ואמר דלא קניא ולא ילך להחזיק בו אלא ינתחנו כלומר יתפיס הקרקע או דבר אחר בציווי ב"ד כדי להפרע מחובו אבל מכח התנאי לא דאסמכתא הוא ולא קניא וכעין זה מצינו בסוף פרק המקבל (קיג.) שליח ב"ד מנתח נתוחי והא דלא תני בסיפא מודה רבי יהודה שאם החזיק מיד בקרקע שנתקיים התנאי משום דההיא לאו אסמכתא היא ופשיטא דקנה אי נמי שהיה מפרשה הרמב"ם גם כן כדברי הרשב"א וס"ל דפליגא אברייתא דמייתינן בגמרא ולא קיימא לן כוותיה ויש ליישב לדעת הרמב"ם דההיא דגט פשוט באומר תן לו את שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו מיתוקמא ואפילו הכי אמר רבי יוסי יתן משום דאף על גב דקיימא לן דשטר שלוה בו אינו חוזר ולוה בו היינו דוקא כשאינו נותנו לו בעדי מסירה אבל כשנותנו בעדי מסירה חוזר ולוה בו כמו שכתב המרדכי בפרק הכותב ואף על גב דבמרדכי ביום החתימה איירי ומתניתין אפילו תימא דלאו ביום החתימה איירי לא תיקשי להרב רמב"ם זכרונו לברכה דאיהו ס"ל דשטרי חוב המוקדמים גובים בהם מבני חורין א"כ שייך למימר יתן בעדי מסירה כדי לגבות מבני חורין וכן מצאתי להרא"ש שכתב בפרק ד' נדרים וז"ל רבי יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ומלוה בו שכבר נמחל שיעבודו ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסירה ואע"פ שכתב אח"כ א"נ גבי ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחילה שאם לא יתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כמתחלה והאי פירוש ניחא טפי דבקניית אותיות בעינן כתיבה ומסירה ע"כ מ"מ הרי י"ל לדעת הרמב"ם כפירושא קמא וסיפא דתוספתא דקתני הגיעו משכון בין רע בין יפה ולא פליג רבי יהודה א"ש להרמב"ם דאפילו לרבי יהודה כיון שנתן לו המשכון או החזיקו בקרקע זכה במה שבידו ולא שנא לן בין קרקע לטלטל ורישא דקתני הגיע זמן ולא נתן וקתני עליה ר' יהודה אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו וכו' י"ל דהגיע זמן ולא נתן לאו דוקא אלא חדא מינייהו נקט וממילא משתמע אידך והוה ליה כאילו אמר הגיע זמן ולא נתן או חזר בו הלה נתקיימו התנאים דברי ר' יוסי ור' יהודה פליג אחזר בו מוכר וקאמר היאך יזכה זה בדבר שאינו שלו כלומר דאין אדם זוכה בדבר אלא באומר מחול לך דהיינו מוכר שנתן לו לוקח הערבון שיהיה שלו אותו הוא שזוכה בו כיון שבא לידו אבל באתן לך דהיינו לוקח שלא בא לידו לא זכה א"נ ה"ק הגיע הזמן והביא הלוקח מעותיו ולא רצה המוכר לתת לו הקרקע אלא שחזר בו כנ"ל לקיים דברי הרמב"ם א"נ ס"ל להרמב"ם דברייתא דגמרא דילן וההיא תוספתא פליגי בדברי ר' יהודה דהוא תרי תנאי אליבא דר' יהודה וברייתא דאיתא בגמרא היא עיקר טפי מתוספתא וכיון דלישנא דברייתא דגמרא דילן משמע דר' יהודה סבר שמי שהערבון בידו קנה כמו שהוכחנו מדקתני דיו הכי נקטינן. והראב"ד הוא מכת החולקים על הרמב"ם בענין זה ועם כל זה כתב בפרק י"א מה"מ אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לי לא יצאו מתחת ידי ואתה אם תרצה תניח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו וכתב ה"ה שמה שאמר אבל אם יאמר לו המוכר הוא כשא"ל כן בשעת נתינה כלומר שאם לא התנה כן בשעת נתינה לאו כל הימנו לזכות בדבר שאינו שלו וכתב ה"ה בפרק י"א מה"מ דלהרמב"ם במשליש את שטרו דלא יחזיר כרבי יהודה הוי טעמא לפי שתלה הדבר בחזרת השטר ואינה ביד מלוה ואמר ליה אם לא פרעתיך הנשאר מכאן ועד יום פלוני גבה כולו ומה שנתתי לך מחול לך הרי זה גובה כיון שהשטר והמעות בידו וזהו ששנאוה במשליש דוקא עכ"ל ונ"ל שט"ס יש כאן וכך יש להגיה אבל אם נתן השטר בידו וא"ל אם לא פרעתיך הנשאר וכו' ועיין בהריב"ש סימן רס"ג: וכתב רבינו ירוחם ולפי דברי הרמב"ם כמו כן המוכר בית לחבירו על מנת שתתן כך וכך וכו' כל אלו אינם אסמכתא וכן כל כיוצא בזה והחזיק בבית מעכשיו ואח"כ אם קיים התנאי קנה וכן הסכימו כל הפוסקים כמו הרמב"ם כי כל אלו התנאים לא שייך בהו כלל אסמכתא עכ"ל ואיני מבין דבריו שהנך רואה בעיניך גדולי המפרשים חולקים עליו לומר דאע"פ שהחזיק מיד לא קנה אא"כ א"ל מעכשיו וכפשט גמרא דהלוהו על שדהו ורבינו ירוחם בלא מעכשיו מיירי מדמדמי לה לתנאי בני גד וכו' ואפשר דה"ק דשאר כל הפוסקים סבירי להו דכיון שתלה הדבר בקונה גמר ומקנה ואינה אסמכתא ואם כן בדין זה דהמוכר בית לחבירו ואמר על מנת שתתן כך וכך שאז כולי עלמא מודו דקנה להרמב"ם מטעם דהחזיק ולשאר פוסקים מטעם דלא תלה בדעת עצמו אבל אין זה במשמע לשונו וצ"ע: וכתוב בתשובות הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שעשו שטרות זה על זה ונתנום ביד שליש על מנת שאם יהיה כך יתן שני השטרות לראובן ואם לא יתנם לשמעון. והשיב דע כי כן נהוג בארץ הזאת לקיים כל דבר וסומכין על זה שאינו אסמכתא דכיון שכל אחד מהם נתחייב בחוב גמור בלי שום תנאי אלא שתלו מחילת החוב בשליש שאם ירצה השליש ימחול לשמעון ואם לא מחלו ונתן השטר לראובן נמצא שזכה ראובן בחוב שנתחייב לו שמעון משעת כתיבת השטר והנה חייב עצמו בלי שום תנאי ובסגנון זה כתב הר"ם דלא הוי אסמכתא עכ"ל ונראה לי שזהו מ"ש הרמב"ם בפי"א מה"מ וכתבו רבינו בסימן זה כשיהיו חכמי ספרד רוצים וכו' ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב בסימן זה: דיני אסמכתא עיין בסימן נ"ד ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתקי"ו ותתקי"ז ותתקל"ג ואלף וקמ"ט ואלף וקס"א ובמהרי"ק סימן קצ"ד:

(יז) (יח) ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זה תימה דבגמרא מחלק בזה וכו' בפרק איזהו נשך (דף עג:) גמרא אין פוסקין על הפירות וכו'. אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט ופירש"י משלם לו יין לפי דמים קלים שקונין אותו אפרוותא דזולשפט שם מקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב ואסיקנא אפילו א"ל יין סתם לא משלם מ"ט אסמכתא היא ולא קניא ופירש"י אסמכתא היא. אפילו הבטיחו ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו וכן כתבו הרא"ש ותלמידי הרשב"א דבהבטיחו וא"ל אם איני קונה לך אפרע משלי עסקינן. ומ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם בידו הכא לאו בידו. ופי' רש"י אם אוביר ולא אעביד. גבי מקבל מחבירו למחצה והובירה שלא חרשה ולא זרעה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו שכך כתב לו מתחלה אם אוביר כו' בפ' המקבל אלמא כיון דאפסדיה בהכי ועליה סמך לאו אסמכתא היא שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו: הא לאו בידו. שמא לא ימכרוהו לו. ובפ' זה בורר (כד.) גמרא ואלו הן הפסולין המשחק בקוביא וכו' משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא רב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין בישובו של עולם ופי רש"י כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא כגון אם אוביר ולא אעביד וכגון משליש שטר דגט פשוט דסומך על לא דבר כסבור כל זה בידי לעשות ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתנה דטועה וסבור לא יבוא לידי כך אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח ואפ"ה אתני ש"מ מספיקא גמר ומקני ולאו גזילה היא וכתבו התוספות שם ובאיזהו נשך שר"ת הקשה על פירש"י דמדבריו משמע דדבר שהוא בידו חשוב אסמכתא טפי מלאו בידו ובההיא דאיזהו נשך שכתבתי בסמוך אמרינן איפכא דדבר שהוא בידו לא הוי אסמכתא וכשאינו בידו הוי אסמכתא והעלה ר"י דשפיר קאמר רש"י מדתנן בהדי הפסולים מפריחי יונים ואיכא מאן דפריש בגמרא דמפריחי יונים היינו דאמר אי תקדמי יונך ליוני ואמרינן דאע"ג דהיינו משחק בקוביא תנא תולה בדעת יונו ותנא תולה בדעת עצמו וצריכא דאי תנא תולה בדעת עצמו התם הוא דלא גמר ומקני דאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי אבל תולה בדעת יונו אימא לא ואי תנא תולה בדעת יונו הו"א דאמר בנקשא תליא מלתא ואנא ידענא לנקושי טפי אבל תולה בדעת עצמו אימא לא צריכא דאלמא דהיכא דאמר קים לי בנפשאי הוי אסמכתא טפי מכי לא קים ליה בנפשיה דהיינו לאו בידו ולפיכך צ"ל דהא דאמרינן באיזהו נשך הכא לאו בידו לאו למימרא דלאו בידו כלל הוא דא"כ לא הויא אסמכתא כדאמרי' בפ' זה בורר אלא לאו בידו לגמרי קאמר דאע"ג דמצוי הוא לקנות כיון דתלוי בדעת אחרים דאם לא ירצו למכור ממי יקנה לא גמר ומקני ואם היה בידו לגמרי לא הוי אסמכתא כדאמרינן גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וה"מ כי לא גזים אבל כי גזים כגון דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא אמרינן בהמקבל דכיון דגזים לשלם יותר ממה שהפסידו דהויא אסמכתא ולא קני וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דלאו מדינא דמדינא אסמכתא היא כדאסיקנא בפ' הרבית(סו:) כל דאי לא קני אלא משום תנאי ב"ד הוא שחייב לשלם כמו שמפורש שם דמשום שההדיוטות נהגו כן תקנו כך שעשאוהו כתנאי ב"ד וכי מקשי בפ' הרבית ולרב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד וכו' הכי מקשי מ"ש שלא תקנו בזו כמו שתקנו בההיא דהתם ופריק משום שלא תקנו אלא בדבר שבידו אבל הכא דלאו בידו לא תקנו ובהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דפטור דאקשינן עלה מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"נ קא מקשה אמאי לא תקון דלישלם כי התם ופריק דלא תקון אלא היכא דלא אמר מילתא יתירתא אבל לשלם לו יותר ממה שגרם לו הפסד לא ואוקמוה אדיניה דאסמכתא הוא ופטור עכ"ל והיותר נראה בפירוש דבריהם הוא דכל מילתא דהוי דומיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דהיינו דאתני עליה הוה בידו ולא גזים חייב לשלם אלא שלדעת התוס' הוא מטעם דלא הוי אסמכתא ולדבריהם אסמכתא הוי אלא שחייב לשלם מפני התקנה ומה שתלו הדבר בדרשת לשון ההדיוטות או בשלא יקבל שדה מחבירו ויניחנה בורה היינו לומר דכיון דבידו הוא ולא גזים וסברא היא לחייבו לכך העבירו עליו את הדין ודרשו לשון ההדיוטות וכן משמע מתוך דברי רבינו ירוחם שהוא מפרש דבריהם כן ומצאתי להר"ן שכתב בפרק גט פשוט וז"ל בידו לגמרי היינו אוביר ולא אעביד לא הויא אסמכתא ומיהו כבר כתבתי בס"פ איזהו נשך שדעת רבינו האי לומר אפילו היכא דבידו לגמרי בעלמא הוי אסמכתא אלא דבאם אוביר תקנת חכמים הוא עיין שם עכ"ל ומתוך לשון זה משמע דכל מידי דבידו ולא גזים לא קנה דאסמכתא הוא בר מאוביר ולא אעביד ותימה הוא דאם כן מאי דמקשי בס"פ איזהו נשך ולרב אשי מ"ש מאם אוביר ולא אעביד אכתי קשה לענין שאר דברים שהם דומים ממש לאם אוביר ולא אעביד ולא תקנו בהם כדרך שתקנו בה ועוד שהר"ן עצמו כתב בס"פ איזהו נשך וז"ל הילכך הא מתניתין דאם אוביר אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא וכ"כ רבינו האי תדע דאפילו לא כתב נמי כמו שכתב דמי כדמוכח בריש המקבל והיינו טעמא משום דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסי ליה רבנן לחיוביה בכנגד הפסדו של זה וכיון שכן כי אקשינן מהא דתנן אם אוביר וכו' הכי מקשינן כי היכי דהתם תקנו רבנן דלישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליה ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה דאילו מדינא בין הכא ובין התם פטור וכדאסיקנא לעיל עכ"ל ואין בדבריו אלו הוכחה לומר שמחלק בין אם אוביר ולא אעביד לשאר דברים שהם בידו ולא גזים ולכך נ"ל דהא ודאי מודה רבינו האי דכל היכא דהוי בידו ולא גזים משלם אלא שהוא סובר שאינו מן הדין אלא מן התקנה ומ"ש הר"ן בפ' גט פשוט הוא שלא במתכוין ואגב שיטפא כתב כן וצ"ע: נמצא לפי זה דד' חלוקים בדבר. א' דבר שאין בידו כלל כגון משחק בקוביא אע"ג דגזים בתנאי שחוק שלו מ"מ כיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע שאחד מהם ירויח ודאי לא נתכוין להסמיך את חבירו בדבר שאינו אלא גמר ומקני. ב' דבר שהוא בידו לגמרי ולא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא גמר ומקני שאומר בלבו עלי לשלם ודאי מן הדין מה שבידי לעשות ולא עשיתי. ג' דבר שהוא בידו לגמרי וגזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כיון דגזים הוי אסמכתא וכן אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני הפרע חובך מקרקע זה ואפילו א"ל מיין זה הוי אסמכתא וכו' שלא הגיע זמנו עדיין לימכר וכמו שיתבאר לקמן בס"ד וכתבו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפ"ח מה"מ דאעפ"כ שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותנין לו להרי"ף משמע דהוי מדינא דבכלל שיעבוד אלפא זוזי ישנו לשיעבוד כמה היא ראויה לעשות ולהרא"ש מטעם שנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואע"פ שלא נכתב ככתוב דמי. ד' דבר שהוא בידו קצת ולא לגמרי אע"ג דלא גזים כי ההיא דחמרא דזולשפט כיון שהוא בידו קצת מעיקרא לא גמר ואקני דסבור הוא שימצא יין למכור שאם האחרים לא ירצו למכור לו לא יוכל לקנות כך כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר וכן דעת תלמידי הרשב"א אלא שהם סוברים דמידי דבידו לעשות ולא גזים הוי אסמכתא בר מההיא דאם אוביר ולא אעביד משום דדרשי לשון הדיוט וכדברי רבינו האי וכתב בעל נ"י שכן דעת הרמב"ן דכיון שתלה בדעת עצמו הוי אסמכתא ואע"ג דבתר הכי לא עביד דילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא והא דאמרינן גבי מתניתין דאם אוביר משום דבידו מהני כבר כתב רבינו האי דתקנה היא שתקנו כדי שלא יקבל אדם שדה מחבירו ויניחנה בורה ויפסידנה והא דמקשינן פרק איזהו נשך גבי קבל זוזי מחבריה למיזבן מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"ק הו"ל לרבנן לתקוני כדי שלא יקבלו מעות להרויח ולמה לא נחוש על ביטולן ואמרינן דהתם בידו כלומר וכיון דבידו ממש למעבד ולא עבד חזו רבנן לתקוני ביה לחיוביה אבל הכא לאו בידו וכיון שכן לא חזו רבנן לתקוני ביה עכ"ל והרמב"ן בפרק גט פשוט כתב דרבינו הגדול כתב בתשובה ואם אוביר ולא אעביד משום תנאי ב"ד הוא חייב אבל מדינא אסמכתא הוי וכן נראה דעת ר"ח ז"ל עכ"ל וכתבו עוד התוס' והא דפסקינן דמשחק בקוביא קני דוקא בשמעות שניהם על פני הדף לפי שהדף והמקום קנוי לאותו שירויח כדי לקנות המעות שעליו אבל המשחקים באמנה אפילו הקנו לא מהני אם לא הקנו בב"ד חשוב כדאיתא בנדרים ור"י כתב שאם הדף אינו של שניהם הוי כמשחק באמנה ולא קנה ואם יש להם תביעה זה על זה ושחקו עליה קנו וכן משמע מדברי הרא"ש בפרק איזהו נשך שכתב דטעמא דמשחקים באמנה לא קנו הוי משום דכיון דאין להם תביעה זה על זה לא קנו בדברים בעלמא והרמב"ם כ' בפ"ו מה' גזילה שהמשחק בקוביא ה"ז גזל מדבריהם ונ"ל לפי שהוא לוקח ממון חבירו חנם דרך שחוק והתול ובענין משחק בקוביא כ"כ המרדכי בפרק זה בורר כדברי התוספות וכתב עוד והר"י מקינון מצא כתוב בשם רבי אליהו דאפילו מסר לו משכון קודם שהתחילו לשחוק לא קני דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל כשהמעות ומשכון שניהם על הדף ששוחקים בו והמקום קנוי לשניהם ולאותו שמרויח בו לקנות המעות קנה ובשיטה זו של התוס' ממש כתב הרא"ש בסוף פרק איזהו נשך גבי ההיא דחמרא דזולשפט ולפי זה כשהמוכר תולה התנאי ביד הלוקח היינו דבר שאינו בידו כלל ואף על גב דגזים גמר ומקני וכ"כ בנ"י פ' זה בורר לשיטה זו דכל היכא דלאו בידו כלל אלא תולה בדעת אחרים לגמרי ליכא אסמכתא כיון דלא ידע אי עביד לה ההוא אחרינא כגון זה שמשחק שהריוח או ההפסד תלוי בענין אחר וכן כל המתנה על מה שתלוי על דעת אחר ולא ידע אי עביד איהו להא מילתא ואפ"ה אתני גמר ומקני והיינו כולהו תנאים דעלמא דילפינן להו מתנאי בני גד ולא בטלי משום אסמכתא משום דתולה בדעת אחרים הוא עכ"ל וכתב עוד הילכך לא משכחת לה לאסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו ובמידי דבידו ולאו בידו כגון אם לא באתי מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלך וכן אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו את שטרו דסמכיה דעתיה דהוה ליה זוזי באותו זמן ומכל מקום לאו בידו ממש הוא עכ"ל ותמיהני מרבינו שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח עכ"ל ונראה שטעמו משום דאמרינן דלפי שהוא מעלה בדעתו שלא יוכל הלה לקיים תנאו זה לפיכך הוא תולה בכך ואילו היה יודע שהיה אפשר לו לקיים תנאו לא היה מתנה כן מעולם הילכך לא גמר ואקני וקשה דכיון שאינו בידו לאו אסמכתא היא ואין לומר דטעמו משום דהוי בידו של לוקח דאנן בתר ידו של מקנה אזלינן ואפשר שטעמו הוא לומר דכי אמרינן דכי אינו בידו גמר ומקני היינו דוקא בשאינו לא בידו ולא ביד לוקח דומיא דמשחק בקוביא דאינו ביד שום אחד מהם כלל אבל היכא דהוי ביד לוקח ולא ביד מוכר ודאי כשתלה התנאי ביד הלוקח הוא לפי שסבור שלא יתכן לו לקיים תנאו הילכך לא גמר ומקני כן נ"ל ליישב דבריו ואינו נראה כלל דבשלמא כשהוא בידו אנו אומרים בדעתו היה לקיים תנאו ומשום הכי קניס נפשיה שאם לא יעשה כך שיפסיד כך וכך והילכך לא גמר ומקנה אבל כשאינו בידו ודאי העלה בדעתו שמא האחרים לא יקיימו התנאי הוה ליה לאתנויי הכי וכיון דאתני גמר ומקני דאי לא גמר להקנות לא היה מתנה כן כדפרישית וכל שכן דאיכא למימר הכי בתולה בדעת שכנגדו דהא ודאי ישתדל לקיים התנאי כדי להרויח והילכך אי לאו דגמר ואקני לא הוה מתני וכן נראה קצת מדברי רשב"ם שכתב בפרק גט פשוט (קסח.) וז"ל אסמכתא המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע הזמן וכשיגיע הזמן נאנס ולא יכול לקיים לא קניא ואינו נפסד בכך דכאנוס הוא עכ"ל אמתניתין גמרא מי שפרע חובו והשליש שטרו וכו' וכ"כ שם בעל נ"י וסיים בה דכאנוס הוא וגם המלוה לא סמך על דבריו דספק היה לו אע"פ שהבטיחו בדברים הרי שתפסו בלשונם בתולה בדעת עצמו וכן כתב הרמב"ן בפרק גט פשוט דכל דאמרינן באסמכתא ה"מ בהתנה על עצמו כגון אם לא נתתי לך מכאן עד ל' יום החזר לו שטרו א"נ אם אוביר ולא אעביד אשלם וכן כל אסמכתא שבתלמוד כדרך זו תמצא אותם וכן ההיא דנדרים אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכוותאי אבל האומר אם תעשה כך וכך או לא תעשה או שאמר אם באת מכאן ועד יום פלוני או אם לא באת זה אינו קרוי אסמכתא אלא זה תנאי בני גד אם לא יעברו ונתתם בין שהתנאי בקום ועשה בין שהתנאי בשב ואל תעשה וזהו דרך כל תנאים שבתלמוד בדיני ממונות וטעמא ברירא הוא דמימר אמר איהו מקיים תנאיה ואזיל דאיהו קים ליה בנפשיה טפי מינאי הילכך גמר ומקני ובהכי שייכא ההיא דאמרינן בסנהדרין גבי משחק בקוביא ורב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא פירוש לפי שאין הדבר תלוי בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ובמעשה חבירו וכן פרש"י והראב"ד ואפילו תולה בדעת אחרים כגון שאמר לחברו שדי נתונה לך אם לא בא איש פלוני מכאן ועד י"ב חדש משמע דלאו אסמכתא היא דהיינו תולה בדעת יונו דלא הויא אסמכתא לכולי עלמא אלא משום דמימר אמר אנא ידענא בנקשא טפי הא לאו הכי תנאה הוי ואי קשיא לך אי הכי היכי אמרינן לקמן לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קני ערב לא משתעבד אלא משום ההיא הנאה דמהימן ליה יש לומר שאני התם דעביד אינש דפרע חוביה ואנן סהדי דאהכי סמך מעיקרא וכתולה בדעת עצמו דמי ועוד דמימר אמר אנא כפינא ליה ופרענא לך מדידיה ואי לא פרענא לך מדידי דאי לאו דאמר קים לי בנפשאי לא הוה מתני הכי תדע דהא ערב דלאחר מתן מעות דליכא הנאה דמהימן ליה ואע"פ כן קנו מידו משתעבד ואילו אסמכתא גמורה שהתנה על עצמו לא קניא עד דקנו מיניה בבית דין חשוב בביטול זכוותא כדפירש רבינו הגדול ש"מ ערב לאו אסמכתא גמורה היא לפי שאין הכל תלוי בדעת עצמו ומ"ש בס"פ א"נ הכא לאו בידו כלומר לאו בידו לגמרי שסבור הוא שבידו שאף זה על עצמו התנה אם לא לקחתי לך יין ואף על פי שאין התנאי מתקיים בלא חבירו כיון שלא תלה תנאו באחרים ותולה בדעת עצמו הוא שאי אפשר שלא ימצא יין ליקח אסמכתא היא שכל שבנוהג העולם והתנה על עצמו אינו תנאי אלא אסמכתא ואי קשיא היאך שומר חנם מתנה להיות כשואל דלאו בידו הוא זו אינה קושיא שכבר נתפרש הדבר מכלל מה שכתבנו שכל תולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא והוא אינו יכול לתלות בדעת עצמו שלא יבוא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלפא זוזי אסמכתא היא ולא קניא והא דתניא אם אני חוזר בך ערבוני מחול לך אף על פי שבידו הוי אסמכתא דגוזמא הוא עכ"ל וכדבריו ממש כתב הר"ן בפרק גט פשוט וכתב שהוא הדרך המחוור בעיניו דאי לא תימא הכי כולהו תנאים דאיפליגו רבי מאיר ורבנן בתנאי כפול היכי מהני הא כולהו אסמכתא נינהו וכדבריו כתבו תלמידי הרשב"א באיזהו נשך וכן כתב הרשב"א בתשובות שאלה בשם רבותיו אלא שמלשון הרמב"ן והר"ן נראה דמדאמרינן בא"נ הכא לאו בידו והוי אסמכתא היינו משום דאפקיה בלשון תולה בדעת עצמו הא אילו אמר ימכרו לי יין לא הוי אסמכתא כיון שתלה בדעת אחרים אבל תלמידי הרשב"א כתבו וז"ל ומיהו בתולה בדעת אחרים במה שהוא מצוי הרי הוא כאילו תלה בדעתא דנפשיה והיינו דאמרינן לקמן דמאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' דאסמכתא היא והיינו טעמא משום דדבר מצוי הוא שאדם מוצא יין למכור וסמיך נפשיה למיזבן מיניה עכ"ל נראה מדבריהם שאף על פי שיתלה בפירוש בדעת אחרים כיון שהוא דבר המצוי הוה ליה כתולה בדעת עצמו והוי אסמכתא ובמ"ש הרמב"ן דדוקא בתולה בדעת עצמו הוי אסמכתא אבל לא בתולה בדעת אחרים כן דעת התוס' והרא"ש ורש"י שהרי לדעת רש"י כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר דכל היכא דלאו בידו כלל לא הויא אסמכתא והיינו טעמא דמשחק בקוביא לאו אסמכתא היא והסכים הרא"ש לדבריהם ותולה בדעת שכנגדו או בדעת אחרים לאו בידו כלל הוא אא"כ הוא דרך להיות מצוי בידו כגון ההיא דזולשפט שהיה מצוי יין הרבה וגם כי זה פשוט לדעתם עוד יש לו הוכחה בדבריהם ואכתבנה לקמן בס"ד ודברי התוס' והרא"ש נוטים לדברי תלמידי הרשב"א שלא תלו דבריהם בתולה בדעת עצמו אלא במידי דבידו זהו לדעתו אבל רבינו כתב כשיטת התוספות והרא"ש ועם כל זה כתב שאם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח וכבר כתבתי שמתוך דבריהם לא משמע הכי והיכא דבשעת התנאי היה בידו ואח"כ לא היה בידו או איפכא מסתברא דבתר שעת התנאי אזלינן וכן נראה ממה שכתבו תלמידי הרשב"א על מה שאמר הרמב"ן ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא תעשה ועשה וכו' אבל מדברי הרמב"ם בפי"א מה"מ נראה שגם כשתולה התנאי בדעת שכנגדו הוי אסמכתא וכדברי רבינו וכתב ה"ה שכן דעת הר"י בן מיגא"ש ולענין מה שתמה רבינו על הרמב"ם שלא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו י"ל דהרמב"ם מפרש כפי' רבינו האי שכתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א באיזהו נשך והרמב"ן בפ' גט פשוט דכי אמרינן התם בידו הכא לאו בידו לאו למימרא דמידי דלאו בידו הוי אסמכתא ומידי דבידו לא הוי אסמכתא דאדרבה בפרק זה בורר משמע דכל שבידו הוי אסמכתא טפי הילכך הא מתניתין דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסוהו לחיובי כנגד הפסדו של זה וכי אקשינן מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' היינו לומר דכי היכי דהתם תקנו רבנן שישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליו ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה עכ"ל ומאחר שהרמב"ם היה מפרש כן ל"ש דבר שהוא בידו לא שנא דבר שאינו בידו לא שנא גזים ל"ש לא גזים הוי אסמכתא ולא קנה אלא דכל היכא דבידו ולא גזים קנסוהו רבנן ולפיכך בפי"א מה"מ ששם נתבארו דיני אסמכתא לא חילק בין אי הוי בידו לאי לא הוי ובין גזים ללא גזים דבכולהו הוי אסמכתא ובפ"ח מהלכות שכירות כתב דהיכא דבידו ולא גזים חייב לשלם ואע"פ שכתב שם ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושיעבד עצמו דמשמע לכאורה דס"ל כדברי התוספות דטעמא דמשלם לפי שאינה אסמכתא ודינא הוא ולא תקנתא וכן נראה שפירשו דבריו בהגהות י"ל דה"ק אילו היה פוסק על עצמו דבר קצוב לא היו מתקנין לו שישלם שכבר אפשר שלא יבור אלא מקצתה שאין ההפסד שוה כנגד מה שקצב על עצמו וכיון שכן כך לי פוסק על עצמו עשרה זוזי כמו פוסק על עצמו אלפא זוזי משום דהוי אסמכתא גמורה שהיא כדרך גוזמא שאומר אם אוביר אתן כך והוא בוטח בעצמו שלא יוביר ולא גמר ומקני אבל כשאומר אשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא אינה כל כך דרך גוזמא כמו האסמכתא הגמורה ודרך בני אדם הוא דכל כה"ג אע"פ שהוא אסמכתא גמר ומשעבד ולפיכך תקנו שישלם אי נמי ה"ק דמחייב עצמו בדבר קצוב כיון שהוא אסמכתא גמורה אע"פ שהיו מתקנים שישלם לא הוה גמר ומשעבד אבל באשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא כיון שאינה כל כך גמורה אם יתקנו רבנן דלשלם גמר ומשעבד ולפיכך תיקנו לו שישלם כן נראה לי לדעת הרמב"ן בהמקבל גבי ההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כתב הרי"ף דמכל מקום משלם מאי דאפסדיה ונראה דמשום תנאה חייב דאע"ג דלא אהני תנאה לאלפא זוזי משום דגוזמא הוא מ"מ אהני למאי דאפסדיה והרא"ש כתב דהלכתא כוותיה ולא מטעמיה אלא משום דכיון דנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אף אם לא נכתב כנכתב דמי הילכך כשתסלק תנאו כמאן דליתיה העמידהו על דינו וישלם מאי דאפסיד ונפקא מינה להיכא דלא רגילי למכתב אשלם במיטבא וכתב אשלם אלפא זוזי דלמאי דמשמע מהרי"ף משלם מיהא במיטבא ולהרא"ש אינו משלם כלל וכתב הרמב"ן בפרק גט פשוט ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא אעשה ועשה אם יש בו משום אסמכתא לפי שכל אסמכתא שבתלמוד ישנן בביטול מעשה כגון אם לא נתתי אם לא באתי וסבור לעשות ולא עשה אבל מי שהתנה אם עשיתי כך וכך שדי נתונה לך ועשה יש לומר הואיל ואם ירצה היה מקיים תנאו ולא חשש ועשה מעשה גמר ומקני אלא שלא מצאתי לראשונים שחילקו בדבר וכתבו תלמידי הרשב"א בסוף פרק איזהו נשך ונראה לי כדברי הראשונים משום שעל שעה שמתנה בה אנו דנין וההיא שעתא איכא למימר דלא היה סבור לעשות אותו מעשה ומשום הכי אמר ליה דאם יעשה כך וכך שיזכה בשדהו ולא גמר ומקני וכיון שכן אע"פ שעשאו אח"כ אני אומר נמלך או משום דאסמכתא היא ולא קניא הוא שעשה כן עכ"ל אבל הר"ן בפרק גט פשוט כתב סתם כדברי הרמב"ן לבד וכ' בסוף הדברים זהו הדרך המחוור בעיני בדיני האסמכתא ובעל נ"י בפרק זה בורר כ' בשם הרמב"ן דכל תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואפילו בידו ממש דלא תימא כיון שבידו למיעבד ולא עבד גמר ואקני דדילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא עכ"ל ולכאורה זה הפך ממה שאמר הרמב"ן עצמו בפרק גט פשוט שהרי מכח טענה זו סתרו תלמידי הרשב"א דבריו ואפשר שעל דעת הראשונים כתב כן שהרי הוא ז"ל לא רצה לסמוך על דעתו מאחר שהראשונים לא חלקו בדבר: והוי יודע דבפ' איזהו נשך [סו.] גמרא הלוהו על שדהו ואמר ליה אם אין אתה נותן לי מכאן עד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו אמרינן ולמניומי דאמר אסמכתא לא קניא קשיא מתני' ופרש"י דמתניתין אסמכתא היא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה ר' בק' משמע דס"ל דליכא אסמכתא אלא היכא דאיכא מילתא יתירתא וכ"נ שהוא דעת רבינו שכתב לעיל בסימן זה הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וכו' משמע שאם אינו שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא וכ"כ הרא"ש בפ' ד' נדרים שזהו דעת רש"י וכתבו תלמידי הרשב"א שאינו מחוור מדאמרינן התם בסמוך על מתניתין וכי א"ל קני לגוביינא מי קני אסמכתא היא ולא קניא ותו אמרינן התם דאי א"ל אי לא פרענא לך ליום פ' גבי מהאי חמרא הוי אסמכתא ולא קני והתם מאי מילתא יתירתא איכא ומיהו רש"י פי' דהכי א"ל גבי מהאי חמרא בשער של עכשיו אע"פ שבזמן הפרעון היה ביוקר ולפי זה יכול הוא לפרש וכי א"ל קני לגוביינא דהיינו למיגבא מיניה שיעור זוזי כשער של עכשיו אף על פי שבזמן הפרעון הקרקע מתייקר כ"כ תלמידי הרשב"א ובההיא דכי א"ל קני לגוביינא לא היו צריכים לידחק בכך לדעת רש"י שהרי הוא עצמו כ' דאסמכתא היא משום דלא א"ל קני לגוביינא אלא אם איני נותן לך מכאן עד שלש שנים הדר הויא לה אסמכתא דכל דאי אסמכתא היא ולא נהירא שלא נתכוין רש"י לומר דאסמכתא לא הויא אא"כ אמר מילתא יתירתא ומה שאמר אסמכתא היא הבטחה בעלמא וכו' יתן לו שוה מאתים במנה לאו למימרא דאל"כ לא הויא אסמכתא אלא משום דאין דרך להלוות על שדה שאינו שוה יותר מדמי הלואה ולקנות שאם לא יפרענו ליום פ' יהא שלו כשהוא שוה יותר מדמי הלואה ולפיכך כתב דהכא אין אנו צריכין לומר שהיא אסמכתא משום דא"ל בלשון דאי כיון שיש טענה גדולה מזו דא"ל קני שדה שוה ק"ק במנה ומה שאמר גבי מאי דא"ל גבי מהאי חמרא ולבסוף אייקר היינו משום דאי לא אייקר מאי איכפת ליה לפרעו ביין ולפיכך כ' שקפידא היה בדבר דלבסוף אייקר אבל אה"נ דאפילו לא אייקר אם היה רוצה לחזור בו מלפרעו ביין אלא במעות או בסחורה אחרת הרשות היה בידו דהא אסמכתא הוא כנ"ל מ"מ תלמידי הרשב"א העלו דכיון דאמרינן דכל דאי לא קני משמע דאע"ג דלא אמר מילתא יתירתא לא קני וגבי ההיא דכי א"ל קני לגוביינא חשוב אסמכתא לפי שאין אדם רוצה למכור נכסיו בשוויין ולא אפילו ביותר מכדי דמיהן וכן פירשו התוס' והרא"ש וסמ"ג והמרדכי דפ' זה בורר והגהות פ"ח מה' שכירות וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם דאפילו לא אמר מילתא יתירתא הוי אסמכתא שהרי כ' בפי"א מה"מ אם תעשה כך וכו' אמכור לך וסתם אמכור בשוויו משמע וכתבו עוד תלמידי הרשב"א ולקמן גבי חמרא אע"ג דחמרא לזבוני קאי חשוב כמו גזים לפי שעדיין אין זמן מכר היין והוא נותנו עתה בזול וכ"כ בעל נ"י דלא מחוור בעיני המפרשים סברת רש"י דאמר דכל היכא (דאמר) [דליכא] מילתא יתירתא לא הויא אסמכתא וכתב דגבי חמר' היינו טעמא משו' דכל שאתה מכריחו למכור דבר שאינו רוצה למכור ואמר בלשון אם אסמכתא היא וכל דאי לא קניא ואע"פ שהדבר ההוא עומד לימכר לאחר מיכן עכ"ל ומשמע מלשונו שאע"פ שאינו נותנו בזול עכשיו יותר מאחר זמן לא קני כיון שאינו רוצה למכרו ואמר בלשון דאי ודבר תימה הוא דבלא טענה אלא שיאמר אין רצוני למכור עכשיו נימא דהוי אסמכתא לכן נ"ל דכשיש שום קפידא בדבר אם ימכרנו עכשיו כגון שהוא עתה בזול או שום קפידא אחרת בהא דוקא קאמר בעל נ"י דהוי אסמכתא אבל אם אין שום קפידא בדבר כלל לא הוי אסמכתא וכ"נ מדברי ה"ה שכתב בריש פי"א מהל' מכירה שהרי הוא מוחזק מחמת מעותיו וכתבו תלמידי הרשב"א וההיא דהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד דמשמע דליכא אסמכתא אלא במילתא יתירתא כתב הרמב"ן ז"ל דהתם שאני דלאו לענין מכירה הוא אלא לענין שלומי זוזי דכל דלא אמר מילתא יתירתא משלם דדינא הוא דפושע הוא ומשלם היזק שלו וי"מ דהתם נמי מדינא איכא אסמכתא אלא תקנה הוא שתקנו לשלם וזה דעת רבינו האי ז"ל וכתב בעל נ"י בפרק זה בורר שדעת הרמב"ן כרבינו האי ז"ל: כתוב בפ' (י) [ד'] נדרים לתלמיד אחד של הרמב"ן התם בידו הכא לאו בידו כלומר התם בידו הדבר לגמרי פי' שלא להוביר את השדה הכא לאו בידו אלא טועה דסמך דעתו ותולה בנוהג שבעולם שהיין עשוי לימכר ומש"ה הוי אסמכתא וכי מעיינינן נמי במילי דאסמכתא אשכחן לכולהו דאינון מילי דביטול מעשה אם לא באתי אם לא נתתי ובהני הוא דאיכא למימר שסמך דעתו למיעבד הכי ואתני והשתא לא אתרמי ליה כלומר שהיה סבור שיבוא או שיעשה וכשלא עשה כן לא פשע אבל בקיום מעשה מסתברא דלאו אסמכתא היא כלומר אפילו בתולה בדעת עצמו וה"ד שדי נתונה לך שדי מכורה לך אם אעשה דבר פ' ולא אשגח אתנאיה ועבד ההיא מילתא דאתני ואשגח בה כיון דבדעתא דנפשיה עבד כלומר דמי הכריחו לעשותו ש"מ גמר ואקני וכל דאמור רבנן באסמכתא ליתיה אלא בדיני ממון אבל בגיטין וקידושין ליכא דינא דאסמכתא דהא באסמכתא תנן גבי תנאי גיטין כמה זימני אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש אם אעבור מכנגד פניך ל' יום ולא בטל משום אסמכתא כלומר אפילו במידי דתלי בנפשיה ובביטול מעשה ואע"ג דאדכרו אסמכתא בנזירות בסנהדרין ובמס' נזיר (לד.) ההיא ר' יהודה היא משום ר' טרפון דאמר לא ניתנה נזירות אלא להפלאה עכ"ל: ויש לדקדק כיון דקי"ל אסמכתא לא קניא היאך נותן גט על תנאי הוי גט וכדתנן אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש כתבו גט ותנו לאשתי אם הגט קודם למיתה הרי זה גט והרמב"ן בפ' גט פשוט כ' והוי יודע שלא הוזכרה אסמכתא בתלמוד אלא בד"מ אבל לא בגיטין וקידושין ולא נתן טעם בדבר ותלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך כתבו דהיינו טעמא דליכא אסמכתא בגיטין וקידושין דכיון דמידי דמקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא אמרן ורבינו נ"ר כתב דטעמא משום דליתנהו אלא מדעתא דנפשיה ובכל מידי דאתני עליה מדעתא דנפשיה ליכא אסמכתא והאומר לחבירו שדי נתונה לך אם לא אעשה כך ולא עשאו קנה דמי הכריחו לומר כן מתחילה הלכך ודאי גמר ומקני דלא שייך אסמכתא אלא במלוה וכיוצא בה שמחמת שהוא צריך למעות הוא מתנה עמו שאם לא יפרעהו לזמן פלוני יזכה בשדה והקשו עליו דהא גבי ערב הוזכרה אסמכתא וודאי מדעתא דנפשיה עבד דמי הכריחו לעשות ערבות וכן גבי משחק בקוביא מדעתא דנפשיה הוא משחק ואמרו שם דאסמכתא היא וכן בנזירות הוזכרה אסמכתא במס' סנהדרין אף על גב דמדעתא דנפשיה עבד אלא אם תדחוק בזו דההיא רבי יהודה משום ר"ט היא ולא נהירא דא"כ כל מאי דתנן בגיטין וקידושין דלא כוותיה עכ"ל וסברא זו שכתבו הם בשם רבינו כתבה הר"ן בפרק גט פשוט בשם ה"ר יונה ב"ר יוסף ז"ל דלא אמרינן אסמכתא אלא בענין שי"ל דמתוך שהוא צריך לאותו דבר התנה ולא גמר ומקני כמכירה והלואה וכיוצא בה שמכירה י"ל מתוך שהוא צריך למעות והלה לא רצה לתת לו אא"כ עושה שדהו מכר והוא אומר שדי מכורה לך אם לא אעשה כך איכא למימר דלא גמר ומקני אלא שהוא סומך שיעשה כך וכן בפרע מקצת חובו שאין הלה רוצה להאריך לו אא"כ יתנה שאם לא יפרענו ביום פ' שיחזיר לו שטרו וכן במקבל שדה מחבירו שאין הלה רוצה למסור לו השדה אא"כ יתנה דאם אוביר יהיב אלפא זוזי וכן במאן דאזל לפרוותא דזולשפט שאין הלה רוצה למסור לו מעותיו שישתכר בהם אלא אם מקבל עליו פסידא וכן בכולן אבל בגיטין וקידושין שמדעת עצמו הוא עושה אם אינו גומר לקדש ולגרש למה הוא עושה ומתנה וסומך שלא יעשה ומש"ה לית בהו אסמכתא אלו דבריו ז"ל ודבריו נכונים הם ולפי דרך זה אף במתנה לית בה משום אסמכתא עכ"ל הר"ן אבל מתוך דברי הרמב"ן בפרק גט פשוט משמע דבמתנה נמי אית בה משום אסמכתא וכן משמע מתוך דברי הרמב"ם בפ" י"א מה"מ: כתב בעל העיטור באות תי"ו י"א בלא אסמכתא בלשון אי כדאמרינן כל דאי לא קני וכתב רבינו האי במקח וממכר אם לא על מנת ומעכשיו אלא אם או אי אסמכתא הוא בין בגיטין בין בממון כדגרסינן ה"ז גיטך וכו' ותמיהא לן דהתם משום דאין גט לאחר מיתה הוא והרי"ף כ' בתשובות בכל מילי הוי אסמכתא לבד משכירות ואומנות דלא אהני בהו גוזמא כגון אם אוביר ולא אעביד ומתפיס זכוותיה דקנו מיניה בב"ד חשוב: ואכתי איכא למידק הא דתנן בפרק מי שמת (קמא:) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואמאי הא כל דאי אסמכתא הוא ולא קני ומצאתי להרשב"א שכ' בתשובות חלק א' סימן תתל"ג נתחבטו חכמי הדורות ראשונים ואחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי ולא ראיתי לא' שהסכים עם חבירו שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו אבל לא בתולה בדעת אחרים וי"א שאין אסמכתא בדברי שכ"מ וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה לפי דעתו ואני יגעתי וטרחתי ומצאתי קושיות והוויות על כל אחד מצדדי אלו עד שמצאתי בחמלת ה' עלי ענין שכל הלכות אסמכתות תלויות בו אין יוצא ממנו אפילו דבר לפי דעתי ואכללהו לך במלות קצרות והוא דכל דאי שאומרו בדרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי מכאן עד יום פ' החזר לו שטרו אם לא נתתי לו מכאן עד יום פ' הרי הוא שלי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי ואפילו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא הויא אסמכתא אלא משום דרישת לשון הדיוטות וכן כולם שתדקדק בהם ובגיטין וקידושין דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש שאם לא בא הוי גט דמשמע לכאורה דהוי כקנס וכן אי לא נסיבנא עד יום פ' הנך קושטא דמילתא בדוקא קא מתני משום עגונה וכל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד אשתי זכר יטול ר' אם תלד נקבה יטול מנה ילדה זכר נוטל ר' וכן בנקבה נוטל ק' ואפילו היה האומר בריא ולא נצטרך להעמידו דוקא בשכ"מ כמו שפירשה אחד מגדולי המפרשים והדיינים עכ"ל (ועיין בנ"י פ' מי שמת). ומ"ש שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים היא שיטת התוספות והרא"ש. ומ"ש דבר שאין בידו כלומר שאינו בידו לגמרי וכמו שנתבאר. ומ"ש והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו היא שיטת הרמב"ן והר"ן וע"ק מה שכתבתי שנראה מדבריהם דבדבר שהוא בידו ולא לגמרי אם אמר בלשון שהוא תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואם אמר בלשון שהוא תולה בדעת אחרים לא הויא אסמכתא ובספר חינוך פרשת בהר סיני מצוה י"ב כתב בשם רבו שכל מה שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כך וכך זה יקרא אסמכתא ועל זה אמרו כל דאי לא קני אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן כדרך בני אדם שמתנים בלשון זה אין זה אסמכתא חלילה שאם כן היאך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם דא"א בלאו הכי ועוד בכל התנאים הנזכרים בענין גיטין וקידושין שכולם בלשון אם הם מה נאמר בהם אלא ודאי טעם נכון מה שכתבנו שלא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זה עם זה דרך קנס כגון אם לא פרעתיך עד יום פלוני תהא השדה שלך או המשכון איזה שיהיה וכל כיוצא בזה אבל לא בכל שאר התנאים הרבים שמתנין בני אדם כגון אם תלך למקום פלוני אתן לך כן וכן או אם תעשה בשבילי ענין פלוני אתן לך ר' זוז וכל כיוצא בזה עכ"ל וזה כדברי הרשב"א שכתבתי בסמוך דכל שאינו מתנה בדרך קנס אלא משמע שאומר בדוקא לאו אסמכתא וגיטין וקידושין כשמתנה עמה שתהא מגורשת או מקודשת אם תתן לו או יתן לה ק"ק זוז ליום פ' ההוא בדוקא קמתנה וכמו שכתוב בספר חינוך אבל כשמגרש על תנאי אם לא באתי מכאן ועד ל' יום שהוא בדרך קנס אנו צריכין לדברי הרשב"א דבדוקא מתנה משום עיגונא ולסברא זו ק' מדאיפליגו בפרק זה בורר (כד:) רמי בר חמא ורב ששת במשחק בקוביא אי הוי אסמכתא והא כיון שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ונ"ל דבהכי פליגי רמי בר חמא ורב ששת בפ' זה בורר גבי משחקי בקוביא דלרמי כל דאי אע"פ שאינו דרך קנס הוי אסמכתא ולא גמר ומקני ולרב ששת כל כה"ג כלומר שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ובפרק גט פשוט כתב בעל נ"י שהחילוק שיש בין דיני אסמכתא לשאר תנאי דלא אמרינן כל דאי אסמכתא הוא אלא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי כעין משנתינו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לסבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאים שבגיטין וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו כמילתא דבידו ולא בידו לגמרי ולאפוקי תולה בדעת אחרים ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל וכדמוכח בסנהדרין וזה הכלל הגמור שכולל כל השמועות קבלתי מפי רבותי הריטב"א ז"ל עכ"ל זה ודברי החינוך שלא כדעת הרמב"ם שהרי באם תלך עמי ביום פ' למקום פ' אמכור או אתן לך שדה פ' אינו קנס שקונס על עצמו אלא שמתנה לתת לו כך אם יעשה כך וגם אינו תולה בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ואפ"ה קאמר דהוי אסמכתא והר"ן בפ' גט פשוט כתב וז"ל שם וראיתי להרשב"ם ז"ל ולאחרים שכללו כלל אחד לעצמם ואמרו דמכולהו תנאים ליכא לאקשויי לאסמכתא דכי אמר אסמכתא ה"מ כשאינו רוצה שיתקיים המעשה אלא שהם מתנים על דרך קנס כגון אם לא אתינא ליבטלן זכוותאי וכן אם לא נתתי מכאן ועד יום פ' תן לו שטרו שאין דעת המתנה שיתקיים המעשה אבל המתנה עם חבירו אם תעשה כך אתן לך כך הרי דעתו בקיום המעשה ולאו אסמכתא היא והיינו תנאי בני גד אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו ושתנתן להן ארץ הגלעד ויפה אמרו אלא שק"ל לדבריהם משחק בקוביא דפ' זה בורר דלאו אסמכתא היא והא התם אין אחד מהם רוצה בקיום המעשה שירויח חבירו מעותיו ולפי דעתי צריכים הם בזו לאותו טעם שכתבנו למעלה דתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא מן הטעם שכתבנו או שהן סוברים כדברי ר"ת שכתב בספר הישר דשנים שהמרו זה את זה ליכא אסמכתא דמתוך שכל אחד רוצה לקנות גמר ומקנה עכ"ל ומצאתי שכתבו התוס' בפ' איזהו נשך גבי ההוא דיהיב זוזי לחבריה למיזבן תמרא וז"ל ועוד פר"ת דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בו ערבוני מחול לך וההיא דפירקין דאם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים וההיא דמשליש חשוב אסמכתא כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חבירו על דבריו שיאמינהו אבל משחק בקוביא אדעתא דהכי עבדי שירויחו זה או זה עכ"ל וכ"כ שהוא דעת הרא"ש שכ' בתשובות כי כל אסמכתא שבתלמוד זה שנודר דבר זה ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך כגון אם אוביר ולא אעביד וכו' אבל בנדון זה שנתנה מתנה לבנה אם לא יתרצה בנה הקטן לכשיגדיל בפשרה אין ענין האסמכתא בכאן כלל דא"כ כל מתנה שיש בה תנאי תהיה אסמכתא וכי מתנה שנתן משה רבינו לראובני היתה אסמכתא אלא אסמכתא מיקרי כדפירשתי לעיל אבל מתנה ע"ת ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן עכ"ל ויש לפרש דבריו כדברי האומר דלא הוי אסמכתא אלא כשהוא מתנה בדרך קנס הרי דגם לר"ת ורש"י והרא"ש לא הוי אסמכתא אלא כי אמר דרך קנס ולפי זה צ"ל דדוקא בתולה בדעת עצמו שייך אסמכתא אבל לא בתולה בדעת שכנגדו ונראה דה"ה בתולה בדעת אחרים ולדעת הרמב"ם תנאי בני גד שהוא קיים אע"פ שהוא בלשון אם ולא בלשון מעכשיו צ"ל דהתם שאני דהחזיקו קודם שקיימו התנאי וכן תנאים דאיפליגו בהו ר"מ ורבנן בהכי איכא לאוקמינהו אבל מתנאים דגיטין וקידושין שהם קיימים באם אפי' לא נתן לה הגט עדיין כגון שאומר כתבו גט ותנו לאשתי אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש קשה דאין לומר לדעתו כדברי רבי' יונה ב"ר יוסף דכיון דמדעתי' עבד ליכא אסמכת' שהרי הרמב"ם לא ס"ל הכי שכתב אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פ' או אם תביא לי דבר פ' אתן לך בית זה וכו' לא קנה ותנאי זה משמע דמדעתי' הוא ועוד דלרבינו יונה מתנה לית בה משום אסמכתא ולהרמב"ם יש בה אסמכתא כמפורש בדבריו וגם אין לומר לדעתו כמ"ש הרשב"א דבגיטין וקידושין בדוקא מתנה משום עיגונא דהא להרמב"ם אע"ג דמתנה בדוקא הוי אסמכתא כמבואר בדבריו אלא י"ל לדעתו כמו שכתבו תלמידי הרשב"א דכיון דמידי דקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא הוה אמר כנ"ל:

כתב הרמב"ם בפ' י"א מה"מ כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' בפרק איזהו נשך אמתני' דהלוהו על שדהו א"ל אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו אקשינן למ"ד אסמכתא לא קניא ממתני' דקתני הרי היא שלו ואוקמה למתני' בדאמר מעכשיו וכתב הרא"ש ואע"ג דבשאר אסמכתות אפי' אמר מעכשיו לא קני כדמוכח פרק ד' נדרים דקאמר והלכתא אסמכתא לא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וסתם קנו מיניה בקנין סודר הוא וקנין סודר אינו להקנות לאחר זמן בתר דהדר סודרא והכי איתא בפרק השותפין בנדרים (מח:) אלמא אפי' במעכשיו בעינן ב"ד חשוב שאני הכא דהאי אסמכתא עדיפא טפי לפי שתחלת המשכנתא הוי קצת כעין מקח וממכר שהקנהו לו הקרקע להשתעבד לו על מעותיו בתורת משכון וגם עשה לו טובה בהלואה הילכך כשהתנו שאם יתן לו מעותיו מכאן ועד שלש שנים יהא שלו בדעתו לקיים ולא להסמיכו על דבריו אמר כן תדע לך דע"כ צריכין אנו לחלק בין אסמכתא דהכא לאסמכתא דעלמא מדקאמר רב נחמן אני אומר אסמכתא קניא ומניומי אמר לא קני פירוש והחזירני מדברי וקשה דבלאו מניומי כבר קבל רב נחמן מרבותיו דאסמכתא לא קניא דאמרינן בפרק גט פשוט (קסט.) אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין הלכה כרבי יוסי וע"ק מפרק ד' נדרים דפריך לרב הונא דאמר בטלו זכוותיה מרב נחמן דאמר אסמכתא לא קניא ומאי פריך הא רב הונא לית ליה דרב נחמן דהא אמר הכא בשעת מתן מעות קנה וע"כ צריך לחלק בין אסמכתא לאסמכתא כדפרישית ור"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא שהקרקע ביד המלוה עצמו אבל תפיסה דנדרים ביד ב"ד ובגט פשוט ביד שליש עכ"ל והם דברי התוס' בפרק הנזכר וסמ"ג סי' פ"ב מ"ע כתב בשם רבינו שמשון כדברי התוס' דכל קנין סודר אינו אלא כמעכשיו ואפ"ה מצריך בנדרים בית דין חשוב ש"מ דאפי' במעכשיו אין מועיל קנין בשאר אסמכתא אלא בב"ד חשוב וסמ"ג בסימן הנזכר לא כתב חילוק דעשה לו טובה אלא חילוק דהוי כעין מכר ואפשר דאה"נ דתרווייהו בעי אלא דה"ק סמ"ג אפי' אי ההיא דנדרים הוי הלואה דהיינו עשה לו טובה לא דמיא להאי דהכא דשאני הכא שתחלתו היה כעין מכר והמרדכי בפרק הנזכר והגהות בפרק י"א מה"מ כתבו חילוק ראשון בשם ר"י דשאני הכא דתחלת האסמכתא היתה כעין מקח וממכר וגם עשה לו טובה בהלואה קני במעכשיו בלא ב"ד חשוב ור"מ פסק כן הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט בידו ושא"ל הלוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב עכ"ל וכן משמע בהזהב הנותן ערבון לחבירו ולא יקשה עליך מ"ש המרדכי בפרק הנזכר אמר גבי מהאי חמרא וכו' ומסיק דלא קני מכאן פסק ר"מ דאף במשכון שייך אסמכתא דהיינו כשלא אמר ליה מעכשיו אבל באומר לו מעכשיו קנה וקי"ל כן מתוך לשון המרדכי וצ"ל דהיינו דוקא כשא"ל מעכשיו בשעה שמשכנו בידו וכדיהיב ר"י טעמא שתחלת המשכנתא היתה ע"י מקח וממכר וכתבו הגהות בפרק י"א מה"מ דבתשובות דשייכי לספר משפטים סי' ב' נראה דרש"י חולק ול"נ דאין משם הכרע דאפשר דרש"י לא איירי אלא בדלא אמר מעכשיו ובמישרים נתיב ל' ת"ה כתב תשובת ר"מ ונתן טעם דאף על גב דבעלמא הוי אסמכתא ולא קנה הכא קנה דכיון שהוא תופס וגם עשה עמו טובה שהלוהו עכ"ל והיינו כר"ת דפ' גט פשוט ומשמע דכיון דתפיס וגם עשה לו טובה קנה אע"ג דלא א"ל קני מעכשיו בשעת משכונו אך מתוך השאלה שכתוב במישרי' משמע שבשעת המשכון א"ל קני מעכשיו וע"ש ואפשר דאפי' משכנו שלא בשעת הלואתו יש לו דין זה כי אתחלת המשכנתא קפידא לא אתחלת החוב וכנ"ל שאפי' משכנו מן הסתם ואח"כ התנה אם לא נתתי וכו' לא הוי אסמכתא דתחלת ביאת הקרקע לידו היה ע"י משכון ובפ' גט פשוט כתבו התו' דמחלק ר"ת דאפי' לא קניא אסמכתא בעלמא התם באיזהו נשך קניא טפי משום שעשה לו טובה שהלוה לו וגומר בדעתו להקנותו יותר ועוד דתפיס מלוה ואין אני מבין בזה דבהא רב נחמן עשה לו כמו כן טובה מיהו מה שנתן הטעם משום דתפיס א"ש דבהא ר"נ לא תפיס אלא שליש עכ"ל ונ"ל דה"פ מה שנתן טעם משום שהלוה לו לאו כלום הוא דבהא דגט פשוט נמי עשה לו טובה שהלוה לו ואפ"ה אמר רב נחמן דאסמכתא לא קניא אבל מה שנתן טעם משום דתפיס א"ש דבהא דגט פשוט דאמר רב נחמן דלא קניא אסמכתא לא תפיס מלוה אלא שליש ומה שהתוס' בפרק איזהו נשך כתבו שר"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא ולא הזכירו שעשה לו טובה שהלוה לו היינו מפני מה שכתב בפרק גט פשוט דאין לחלק בין אסמכתא דאיזהו נשך לאסמכתא דגט פשוט משום שהלוה לו אלא משום דתפיס ומ"מ לר"ת משמע דתרתי בעינן עשה לו טובה וגם תפיס ואע"ג דההיא דגט פשוט הוא עשה לו טובה לא מהני כיון דלא תפיס מלוה והוצרך לומר דבעינן עשה לו טובה משום דקשיא ליה מערבון דהזהב דתפיס ליה ואפ"ה לא קני ולפיכך הוצרך לחלק בין עשה לו טובה דהתם בערבון כיון דלא עשה לו טובה אע"ג דתפיס לא קנה ובההיא דגט פשוט אע"פ שעשה לו טובה כיון דלא תפיס מלוה לא קנה אבל באיזהו נשך דעשה לו טובה וגם תפיס מלוה משום הכי קנה אי אמר מעכשיו והתוס' בפרק איזהו נשך שלא כתבו לר"ת טעם דעשה לו טובה היינו משום דתירצו ההוא דערבון בע"א כדאיתא התם ובגט פשוט גם כן היה בדעתם לתרץ כי ומשום הכי כתבו דאין לתרץ חילוק דעשה לו טובה אלא חילוק דתפיס וצ"ע ונראה לי דגם לר"י מש"ה איצטריכו תרווייהו דמשו' ההיא דגט פשוט כ' שהיה תחלתו כעין מכר ומשום ההיא דערבון כ' וגם עשה לו טובה וכתוב עוד במרדכי בפ' הנזכר ובתשובות דשייכי לספר קנין סימן שלישי שנשאל ר"מ על אחד שנדר לחבירו לסלק לו המצרן ונתן ערבון ביד שליש עד שיסלק לו המצרן והשיב דאסמכתא היא ואע"פ שלא סלקו לא קנה דפריק בנדרים שאני התם דאמר ליבטלן זכוותיה כלו' ולא נתן לו כלום אלא אמר אי לא אתינא אז אני מודה שכל שטרי זכוותי זיוף הם והודאת בעל דין כק' עדים אבל הנותן דבר לחבירו או לידו או ליד שליש ואמר אם לא אעשה כך וכך תנהו לו לא קני אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב והא דאמרינן הלוהו על שדהו וכו' דאסמכתא היא ואפ"ה קניא כדאמר מעכשיו ובלא קנין לאו ראיה דההיא אסמכתא ע"כ לא דמיא לשאר אסמכתות מטעמא דפרישית בסמוך ומדברי הרא"ש שכתבתי לא משמע הכי אלא דאי קנו מיניה בבית דין חשוב כל אסמכתא דעלמא קני וכן נראה מדבריו בפרק גט פשוט וכן נראה ממ"ש בתשובה כלל ע"ב סי' ס' על אחד שהראה שטר על חבירו וכתוב בו שאם לא יפרע לזמן פ' יפרע כך וכך לקנס והשיב דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קני אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב וכתוב עוד במרדכי אחרון ובהגהות אשיר"י בפ' הנזכר על מ"ש ר"ת דתפיסה דנדרים ב"ד תפסי ליה א"כ משמע אפי' היכא דתפיס ליה מלוה גופיה לא קני דהא הדר ביה רב נחמן מ"מ איכא למידק דדוקא במקרקעי דלא שייכא בהו תפיסה כולי האי אבל מתפיס מטלטלין קונה אפי' בלא מעכשיו אפי למאי דהדר ביה וכן ההוא דאתפיס זכוותיה דאי אתפיס לבעל דינו מבטלי בלא ב"ד חשוב ובלא מעכשיו וכעין זה שמעתי בשם ר"י הלבן אמנם צריך ראיה על זה ותו דלקמן מסיק על ההוא דא"ל אי לא פרענא עד יום פ' גבי מהאי חמרא דהכי אמרינן משמיה דרבא כל דאי לא קני ולא מחלק בין אתפיס ליה חמרא ללא אתפיס מיהו במעכשיו קני ואע"ג דשוי טפי ממעותיו ואין בזה משום רבית עכ"ל נמצא דלר"י ור"ת אם לא התפיס ביד הקונה אפילו אמר אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני קני מעכשיו הוי אסמכתא ואם התפיסו ביד הקונה לר"י בין שהתפיסו קרקע בין שהתפיסו מטלטלין בין א"ל מעכשיו בין לא אמר ליה לא קנה ולר"ת אם לא א"ל מעכשיו אם התפיסו קרקע לא קנה ואם התפיסו מטלטלין איכא לספוקי אם קנה אם לאו ומדברי הרשב"א משמע דלר"ת אפילו התפיס מטלטלין ביד שליש וקנו מיניה ובמעכשיו לא קנה אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב וכמו שיתבאר לקמן ואם אמר ליה מעכשיו משמע דקונה אפי' בהתפיסו קרקע דהא מתניתין דהלוהו על שדהו אוקימנא באומר מעכשיו וכ"כ הר"ן בפרק ד' נדרים וכן כתב הרשב"א בתשובה שזו היא סברת ר"ת וגם המרדכי בפרק איזהו נשך כתב אסמכתא פר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קניא אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב אא"כ אתפיס ואם האסמכתא היה תחלתו כעין מקח וממכר קצת וגם עשה לו טובה אם א"ל מעכשיו קנה גם לר"י וכתב הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סי' צ"ט דלר"ת דבעינן מסירה ליד הקונה עצמו אם מסר ליד שליש ואמר ליה זכה לפלוני הו"ל כאילו מסרו ליד הקונה עצמו וכתב עוד וקרוב אני לומר שאפילו מסר השטר ליד שליש וא"ל אם לא אעשה כן וכן זכה לו בשטר זה מעכשיו אם הוא שטר דלאו אקנייתא לא זכה לו לפי שזה כמזכה לו השטר ואותיות אינן נקנות במסירה ולא עוד אלא אפי' מסר ביד בעל הדבר בעצמו לא קנה עד שיכתוב וימסור והביא ראיה לדבריו ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסימן זה ומכל מקום משמע דס"ל לבעלי שיטות הללו דמתניתין דהלוהו על שדהו וכו' בשהחזיק בה היא ואפילו הכי בעינן דנימא ליה מעכשיו וכן נראה דעת קצת המפרשים כמו שכתבתי וכ"כ ה"ה בפי"א מהלכות מכירה וכן נראה מדברי רש"י שכתב גבי הא דאוקימנא בדא"ל קני מעכשיו דלאו אסמכתא היא אלא קנין גמור שע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו וכבר כתבתי שם שאין דעת הרמב"ם כן אלא דמתני' אפי' בשלא החזיקו בה היא ומש"ה אוקמוה בדא"ל מעכשיו הא אילו לא הוה עסקינן אלא בשהחזיקו בקרקע אפילו לא אמר ליה מעכשיו קנה ואה"נ דהו"מ לאוקמי דמתניתין בשהחזיק בקרקע דוקא היא אפילו לא א"ל מעכשיו קנה אלא דטפי עדיף ליה לאוקמי בין כשהחזיק בקרקע בין בשלא החזיק ואפשר דס"ל דההיא מתני' כשהחזיקו בה דוקא היא ומיהו שאני התם דלא מסרו בידו בתורת קנין אלא למשכון שאם לא יפרענו עד ג' שנים תהיה שלו ומש"ה בעינן דלימא קני מעכשיו כדי שתבוא לידו בתורת קנין ובשהחזיקו בה בתורת קנין אלא שהתנה עמו שאם יעשה כך עד יום פלוני שיחזירנה לו קנין גמור הוא אלא שמתנה עמו לכשיהיו לי מעות תחזירנה לי דמכר קיים הוא דאע"ג שלא אמר מעכשיו הרי הוא כאילו אמרו וקרוב לזה כתב ה"ה בפרק י"א מה"מ אבל מ"ש הר"ן בפרק א"נ דאיכא למימר להרמב"ם דקרקע שאני דבחזקת בעליה עומדת נ"ל שא"א לישבו שהרי הרמב"ם בין בקרקע בין בטלטל מיירי כמו שמבואר בדבריו בפרק הנזכר ודעת הרשב"א בתשובה שלא כהרמב"ם לענין מה שכתב דאם קנה באחד מהדברים שקונין בהם אע"פ שלא אמר מעכשיו אם קיים התנאי קנה ומכל מקום מסוף התשובה נראה שאם א"ל מעכשיו אע"פ שלא החזיקו בדבר ההוא קנה אם כן נצטרך לומר לדעתו כמו שכתבתי בסמוך להרמב"ם דההוא דהלוהו על שדהו שאני שלא מסרה בידו בתורת קנין אלא למשכון בעלמא ואפשר לפרש דברי התשובה דכי אמר דמעכשיו קני אע"פ שלא מסר ליד המלוה היינו דוקא כשמסרו ביד שליש אבל אם עדיין הוא ברשותו לא קני במעכשיו מכל מקום בתשובה אחרת משמע בהדיא דס"ל כמו שכתבתי דכי אמר מעכשיו בכל גווני קני. וכתוב בתשובות הרשב"א שהשיב הרמב"ן כלל זה יהיה מסור בידכם שכל שטר מתנה או מכר או שטר חוב שכתוב בו מעכשיו אע"פ שבשעת המסירה התנו בלשון אם לא הוי אסמכתא דהא זכו במעכשיו וגמרינן הא מילתא מההיא דפ' מי שאחזו דאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו שהתנאי בלשון אם הוה ואעפ"כ כיון דאיכא זמן בשטר דהוי כמעכשיו אמרינן דהוי כאילו אמר מעכשיו בשעת נתינת הגט וכתוב שם שאף באם מסרו ביד שליש כתב הרמב"ן כן והרשב"א מודה לו במסרו ליד חבירו וחולק עליו במסרו ביד שליש דכיון שלא מסרו ביד הקונה ולא הזכיר מעכשיו בשעת המסירה אלא אם אע"פ שכתוב בו מעכשיו לא מהני ונראה לי דכל היכא שכתוב זמן בשטר אין כתוב בו מעכשיו דיינינן ליה כאילו כתוב מעכשיו כדאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו ואע"פ שכתב הרמב"ן שכל שטר מתנה וכו' שכתוב בו מעכשיו לאו דוקא אלא כוונתו לומר שאם אין בו זמן צריך שיהא כתוב בו מעכשיו ואם יש בו זמן הרי יש בו מעכשיו כנ"ל ואיכא למידק שהרי כתב הרמב"ם גבי אמר מעכשיו וקנו מידו כלומר דאי לא קנו מידו אע"ג דאמר מעכשיו לאו כלום הוא וכן בדין דהאומר אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו במאי קנה אלא ודאי בשקנו מידו הוא וכן כתב המרדכי בפרק איזהו נשך והגהות בפ' י"א מהלכות מכירה וכיון דקיימא לן דכל הדברים נקנים בקנין סודר כמו שכתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה אפילו לא אמר מעכשיו קנה לדעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א מהלכות מכירה המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנם וכו' בד"א שקנה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם וכו' לא הזכיר שם מעכשיו וא"כ קשה למה הוצרך שיאמר מעכשיו כדי שלא יהי' אסמכתא ואין לומר דקנין סודר גריע משאר קניינים ומש"ה בעינן דלימא ביה מעכשיו דהא ליתא דבשלמא חזקה עדיפא מיניה לפי שהיא בגופה של קרקע אבל כסף ושטר גם הם אינם בגופו של קרקע כמו קנין ועוד שהרמב"ם כתב במה דברים אמורים שקנה בדרך אחד מהדרכים שקונין בהם וקנין סודר בכלל דרכים שקונין בהם הוא ואפשר לומר דכשלא אמר מעכשיו לא קנה אא"כ החזיק אבל ע"י כסף ושטר כיון שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע לא קנה וה"ה לקנין סודר ומה שכתב הרמב"ם במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם אין כוונתו לומר שקנה באיזה מהדרכים אלא דוקא שקנה בדרך מיוחד מהדרכים שקונין בהן דהיינו חזקה ותדע שאחר כך כתב כיצד המוכר ביתו וכו' והחזיק זה בבית ה"ז קנה ועוד כתב אף על פי שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה ומדנקט לישנא דהחזיק ולא נקט לישנא דוקנה דפתח ביה משמע דבקנין חזקה עסקינן וכדפרישית. והתוספות ביבמות עלה צ"ג כתבו דבקנין חליפין או בחזקה צריך מעכשיו ולא בכסף ושטר והרמב"ם ס"ל כוותיייהו בקנין ולא בחזקה ועיין שם בתוס' קידושין עלה ס"ג. וה' שמואל סב"ע תירץ דקנין סתמא מהני להודיע שאינו אומר הדברים כמשחק וכמ"ש הרמב"ם בפ"ה מה"מ וכיון שהוא עשוי לכך לא גמר ומקני בקנין לחוד לפי שסובר שאינו נוטל קנין אלא להודיע שאינו מהתל ולא להקנות אבל שאר קנייני' או כשאומר מעכשיו בקנין יודע שהוא להקנות וגמר ומקני. ועי"ל דכי קאמר הרמב"ם בד"א בשקנה בדרך מהדרכים שקונין בהם היינו באיזה מהדרכים קאמר ובתר הכי מפרש ואזיל דבשאר קניינים אין צ"ל מעכשיו אבל בקנין סודר צ"ל מעכשיו וטעמא דמילתא משום דכסף ושטר נמי עדיפי מקנין סודר דכסף כיון שנתן דמי כל השדה קנין מעליא הוא ושטר נמי כיון שהוא בידו וכל שעה יכול להראותו קנין חשוב הוא אבל קנין סודר כיון שאינו שוה דמי כל הקרקע וגם אחר שנטל קנין אינו יכול להראותו כל שעה לא חשוב כולי האי ומשום הכי אי לא א"ל מעכשיו לא קני אלא שקשה על פירוש זה דלא הוה ליה למימר כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל אלא הכי הו"ל למימר בד"א שאצ"ל מעכשיו בשאר קניינים אבל בקנין סודר צ"ל מעכשיו ודע דהא דמהני קנין מעכשיו ולא הוי אסמכתא לדעת הרמב"ם וסייעתו היינו בשיחד לו בית או טלטל ידוע אבל אם אמר לתת לו טלטל סתם או שאמר לתת לו מעות לאו כלום הוא דאין קנין קונה אלא דבר ידוע ואינו מטבע כמבואר ולכן כשכתב הרמב"ם ז"ל דכל האומר קנה מעכשיו קנה כתב כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה וכו' ללמדנו דדבר ידוע ומסויים בעינן דומיא דקרקע: כתב הרמב"ן בפרק גט פשוט והר"ר משה ספרדי פי' שכל האומר אם תעשה אתן לך וכו' משמע מדבריו דכי אמרינן דכי אמר מעכשיו ליכא אסמכתא היינו דוקא בשהתפיסו הא לאו הכי אע"ג דקנו מידו לא קני ואין פי' זה נסבל יפה בלשונו דא"כ הכי הו"ל למימר דכל שלא התפיסו קנין דברים בעלמא הוא ועוד שעיקר הדין ליתיה דאע"ג דלא התפיסו אם קנו מידו קנה ואפשר דה"ק אם אמר בלשון אתן הויא אסמכתא אבל בלשון שדי נתונה לא הויא אסמכתא והקשה עליו דאתן קנין דברים הוא ולא איירי ביה רבנן אלא בשדי נתונה אמרו דהוי אסמכתא אבל לא מצאתי להרמב"ם שהזכיר כן ואפשר שה"ר משה ספרדי לאו אהרמב"ם קאמר וצ"ע: וכיון דס"ל להרמב"ם דבאומר מעכשיו ליכא אסמכת' משמע דה"ה באומר ע"מ דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי וכמ"ש הרמב"ם עצמו בפרק ו' מהלכות אישות מיהו כתב הרשב"א ז"ל בתשובות שאלה שלא אמרו דע"מ הוי כמעכשיו אלא בע"מ הבא על קיום מעשה וקיום התנאי כמו ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ק"ק זוז ע"מ שתתני לי הנייר ע"מ שאתן ליך מנה ע"מ שלא תלכי לבית אביך שכל כיוצא באלו הוא רוצה שיתקיים התנאי דהיינו שתתן לו הנייר והק"ק זוז ושלא תלך לבית אביה ורוצה שיתקיים בכך המעשה כלומר שיהיה הגט גט והקדושין קדושין מעכשיו ע"מ שיתקיים התנאי אבל ע"מ הבא על מניעת מעשה כגון שהי' מתנה שלא תנשא ואומרת ע"מ אם אנשא בכיוצא בזה לא מצאנו דאדרבה אנו רואים אותה דמחייבת עצמה דרך קנס אם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם ע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא כאם כאילו אמרה ובתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבה בלשון אם ואין כאן מעכשיו אינן קונין עכ"ל ותלמידי הרשב"א כתבו דכי אמר מעכשיו אע"ג דלא קנו מידו לא הוי אסמכתא שנ"ל דבשהחזיק בקרקע והתפיסו הטלטל או נתנן ביד שליש הוא שאמרו כן ודעת בעל התרומות כדעת הרמב"ם דבמעכשיו ליכא אסמכתא שהרי כתב בשער ס"ג דמשליש שטרו וא"ל אם לא פרעתי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו אפי' עבר היום ולא פרעו אין לשליש ליתן השטר ביד המלוה אא"כ נעשה השלישות בלשון מעכשיו כלומר שאמר לשליש מעכשיו ולאותו זמן פלוני שלא אפרענו יגבה חוב זה כולו מעכשיו עכ"ל ואע"ג שלא הזכיר קנין ע"כ בקנין הוא דאי לאו הכי במאי קנה ומ"מ אין לשונו מדוקדק וצ"ל אם לא אפרענו ליום פלוני אני מקנה לו השטר מעכשיו לשיחזור ויגבה בו דאילו כלשונו ממש יגבה חוב זה כולו מעכשיו דברים אלו אין בהם ממשות לשיחול עליהם הקנין אלא ודאי כדאמרן כנ"ל אבל מדבריו ז"ל משמע דבלא קנין מיירי הכא שכתב אח"כ ואיכא מ"ד שאם הקנה בקנין הלוה למלוה שיחזיר השליש את שטרו לזמן הקבוע ביניהם ויגבנו כולו דלא הויא אסמכתא דכל אסמכתא בקנין לית בה משום אסמכתא אפילו בלא מעכשיו וראייתם מהא דגרסינן בפרק יש נוחלין (קלו.) בהקנאה מהו ואסיקנא דכל שטר בקנין כמאן דכתיב ביה מהיום דמי והו"ל כמ"ד מעכשיו עכ"ל ומדכתב שאם הקנה בקנין משמע דעד השתא לאו בקנין עסקינן דאי תימא דמעיקרא נמי בקנו מידו עסקינן לא הול"ל ואיכא מ"ד שאם הקנה בקנין אלא ואיכא מ"ד דכיון דאיכא קנין ואין לומר דלעולם לעיל נמי בקנין עסקינן אלא דהתם בשקנה השליש מידו והכא בשקנה המלוה דכיון דיהיב טעמא משום דבקנין ליכא אסמכתא לא שאני לן בין קנין מלוה לקנין שליש וגם הר"ן ז"ל סבור כהרמב"ם ז"ל דכל שאמר מעכשיו קנה וכמו שאכתוב לקמן בסייעתא דשמיא: כתב הריטב"א שנשאל על ראובן ושמעון שנתעצמו בדבר אחד ומתוך כך אמר ראובן אם הוא כדבריך אתן לך י' דינרין ונתנם ביד שליש ונשבע (ראובן) [שמעון] ונטלם מיד השליש ויש מי שאומר דאסמכתא הוא ויש לו להחזירם והשיב אין ספק שהביאך לידי שאלה זו מה שראית להרמב"ם שכתב דכל שנתן לו מיד בשעת תנאי אינה אסמכתא והא מחו לה כמה עוכלי מיהו עיקר הלשון שאמר ראובן אינו כאסמכתא כלל דכל שתולה אותו בדעת הקונה אם תעשה אם לא תעשה אינו אסמכתא אלא תנאי כתנאי בני גד ולא ימצא אסמכתא בתלמודא אלא באם לא באתי אם לא עשיתי כך וכך וכן הוכיח הרמב"ן בראיות ברורות וכן ראוי לדון הילכך כיון שקדם שמעון ונטל המעות ה"ז זריז ונשכר עכ"ל: ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה וכו' מדברי רבינו שסמך ואם קנו מידו בב"ד חשוב לכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וגם מדכתב וכן כתב א"א ז"ל שאם קנו מיניה בב"ד חשוב וכו' נראה שהוא סבור דכי אמר הרמב"ם דכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא אם קנו מידו היינו בשקנו מידו בב"ד חשוב ואע"פ שבפי"א מה"מ אינו סמוך הא דקאמר דקנו מידו בב"ד חשוב לכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא הו"ל כאילו הוא סמוך דעליה מהדר. ונ"ל שזה כשגגה היוצאה מלפני השליט מכמה טעמים. הא' דאם כדברי רבינו כך הול"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וקנו מידו על זה קנה והוא שיקנו ממנו בב"ד חשוב ומדגבי אומר מעכשיו לא הזכיר ב"ד חשוב משמע דאם קנו מידו אפילו שלא בב"ד חשוב קנה. ועוד דגבי אומר מעכשיו כתב שאין כאן אסמכתא דמשמע דאין בו דין אסמכתא כלל וגבי קנו מידו בב"ד חשוב כתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד דמשמע דאסמכתא היא אלא שקנין הב"ד חשוב מבטל האסמכתא ועוד דבאומר מעכשיו לא הזכיר התפסת זכיותיו בב"ד ובקנו מידו בב"ד חשוב הזכירו אלא ודאי להרמב"ם ג' עניינים הם. הא' כשהחזיק את הקונה בשדה או בטלטל אע"פ שלא אמר מעכשיו אין כאן דין אסמכתא. הב' כשלא החזיקו אלא שקנו מידו במעכשיו וגם זה אין בו דין אסמכתא. הג' שלא החזיקו אלא מסר ביד שליש אסמכתא היא אלא שאם קנו מידו בבית דין חשוב הקנין בבית דין חשוב מבטל את האסמכתא וקנה וענין החלק הג' יתבאר עוד לקמן בס"ד וכמו שכתבתי כן נראה מדברי ה"ה בפרק הנזכר וכ"נ מדברי הרשב"א שכתב בתשובה על הרמב"ם ביטול האסמכתא הוא בשני עניינים ואחד מהם מעכשיו והקשה עליו שהוא עצמו כתב הפך זה בפירוש המשנה בפרק גט פשוט אמתניתין דמי שפרע מקצת חובו שכתב שם דלעולם אסמכתא לא קניא אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וסמוך וכל קנין במעכשיו הוא עכ"ל מ"מ למדנו מדברי הרשב"א שפירש דברי הרמב"ם שבפרק י"א מה"מ דבמעכשיו ליכא אסמכמא אפי' לא קנו מידו בב"ד חשוב דאם איתא שהיה מפרש הרשב"א דכשכתב הרמב"ם בפרק י"א מה"מ אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב קנה וכו' היינו ללמדנו דאמירת מעכשיו לא מהניא אא"כ היה בב"ד חשוב למה לו לאהדורי אחר מ"ש בפי' המשנה לימא שהוא עצמו פי' דבריו בסוף הפרק דהיינו דוקא בקנו מידו בב"ד חשוב אלא ודאי שפירש דברי הרמב"ם מהלכות מכירה דבאומר מעכשיו אפילו לא קנו מידו בב"ד חשוב ליכא אסמכתא ואין לומר שרבי' סמך על מה שאמר בפירוש המשנה דלא הוה ליה למסתם לה סתומי והכי הוה ליה למימר הרמב"ם כתב בהלכות מכירה דליכא אסכתא במעכשיו ופי' המשנה כתב בהפך כמ"ש ומה שסתר הרשב"א דברי הרמב"ם ממה שאמר בפי' המשנה אבאר לקמן בס"ד וכן משמע מדברי הגהות מרדכי פ' א"נ דר"ת בשם רבינו האי כל היכא דאמר מעכשיו אפי' בלא ב"ד חשוב ולא אתפיס זכוותיה כלל לא הוי אסמכתא וכן דעת ר"ן בפ' ארבעה נדרים וכן דעת הרשב"א בתשובה וכ"כ בסמ"ג בשם ר"ח : בתשובות הרשב"א ועוד שאפי' בקנין במעכשיו לדעת רבינו יעקב אין האסמכתא קונה אא"כ קנו בבית דין חשוב הראוי להפקיע ממון ודייק לה מדאמרי' בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא וכו' והוא דקני מיניה בב"ד חשוב וההיא דפרק איזהו נשך דמשכן לו בית דאוקימנא בדא"ל מעכשיו דמשמע דבא"ל מעכשיו קניא ההיא בשמסר בידו ואף הרמב"ם כן סובר דכל שלא מסר בידו הרי זה אסמכתא ועוד מצאתי לו בפירוש המשנה דאסמכתא לא קניא אא"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכו' ואע"פ שיש חולקים על דברי ר"ת והרמב"ם אם דיין חשוב ובקי יש הוא יבור לעצמו אי זו היא דרך ישרה: ובתשובה אחרת בח"ג סימן ס' כתב איברא כל שחייב עצמו במעכשיו אין כאן אסמכתא ואפי' לא א"ל בפירוש מעכשיו כל שקנו מידו הרי הוא כמעכשיו וכ"כ ר"ח אלא שאני מסופק במה שכתבת שקנו מידו קנין גמור כשאר שטרות בע"ד ואיני יודע בית דין זה מה טיבו אם קנס עצמו בפני ב"ד שלא בהכרח בב"ד או אם הכריחוהו ב"ד לעשות קנס שאם קנס עצמו מדעתא דנפשיה אין כאן דין אסמכתא וכמו שאמרתי אבל אם הכריחוהו בית דין לעשות כן לא נסתלק מכאן דין אסמכתא שזה מוכח הוא ולא הועיל הקנין כלום אלא אם היה הבית דין חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון וזו היא שאמרו בפרק ד' נדרים והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב דאלמא אע"פ שקנו מידו וכל קנין כמעכשיו היא כדאיתא בנדרים פרק השותפין אינו מועיל אלא בב"ד חשוב וא"ת תקשי על הא ההיא דפרק איזהו נשך דכל שאמר לו מעכשיו אין כאן אסמכתא יש לומר דשאני הכא דהיא אסמכתא דב"ד הצריכוהו לעשות כן עכ"ל. והא דקנו מיניה בב"ד חשוב איתא בפרק ד' נדרים גמרא נדרי אונסין כיצד וכו' דגרסינן התם ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתינא מכאן עד תלתין יומין ליבטלן זכוותיה איתניס ולא אתא אמר רב הונא בטלי זכוותיה ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ולא קניא שאני הכא דמיתפס זכוותיה והיכא דמיתפסו לאו אסמכתא היא והא תנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וא"ל אם אין אני נותן לו מכאן עד ל' יום תן לו שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ר' יהודה אומר לא יתן ואמר רב נחמן אין הלכה כרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והיא דקנו מיניה בב"ד חשוב עד כאן שם בגמרא ודברים הללו כתבם הרי"ף בפרק גט פשוט וכתב על זה וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה וכתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן אלף קס"א דכל מעכשיו קני כההיא דהלוהו על שדהו ולא בעי קנין בב"ד חשוב אלא באסמכתא דב"ד כלומר שב"ד מכריחים להביא ראיותיו עד זמן פלוני כדי שלא יברח מבעל דינו אבל באסמכתא דנפשיה במעכשיו בלחוד סגי ליה ולפיכך כתב הרי"ף ואמר הגאון דהאי דינא ליתיה אלא הכא בלחוד וזהו מן הטעם שכתבנו עכ"ל וכן כתב בעל נ"י בשם הרשב"א בפרק איזהו נשך גמרא הלוהו על שדהו וכולי דאסמכתא דנדרים היא אסמכתא דב"ד ולא מנפשיה ומדעתיה קא מתני אבל הכא דמדעתיה ומנפשיה קא מתני אפילו שלא בבית דין חשוב קניא עד כאן לשונו ויש לפרש דברי הרשב"א דבאסמכתא שב"ד מכריחים אף ע"פ שקנו מידו במעכשיו לא נתבטלה האסמכתא עד שיקנו מידו בב"ד חשוב ואפשר דאין ה"נ דאי קנו מידו במעכשיו מהני אפילו שלא בב"ד חשוב ולא הוזכר ב"ד חשוב אלא דלא אמר מעכשיו ולענין אסמכתא דנפשיה שקנו מידו בב"ד חשוב ובלא מעכשיו משמע מדבריו דלא מהני ותלמידי הרשב"א כתבו בפרק איזהו נשך ואיכא למידק דהא בנדרים משמע דאסמכתא אינה מסתלקת במעכשיו בלחוד אלא אם כן קנו מידו בבית דין חשוב דאסיקנא התם והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב והתם ודאי כיון דקנו מידו במעכשיו קנו מידו דאי לא לא מהני כדמשמע בנדרים פרק השותפין וכיון דאיכא מעכשיו למה לי קנין ובית דין חשוב אלא שמע מיניה דאסמכתא אינה מסתלקת במעכשיו בלחוד ויש לומר דהתם בלא מעכשיו קנו מידו ואף על גב דבעלמא קנין בכהאי גוונא לא מהני היינו לקנות אבל התם לא גבי קנייה היא אלא לסלק אסמכתא בלחוד וכל היכא דקנו מידו אף על גב דקנו לאחר זמן גמר בדעתיה והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב אבל בעלמא כיון דאמר מעכשיו ליכא אסמכתא והיינו דכתב הרי"ף בפרק גט פשוט משמיה דגאון דכי אמרי' דאסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב ה"מ במתפיס זכוותיה בלחוד אבל בענין אחר אע"ג דקנו מיניה בד"ת לא מהני ואי איכא מעכשיו ודאי אפי' לא קנו מידו ובלא ב"ד חשוב מהני וטעמא דמילתא דלא מהני קנין וב"ד חשוב אלא במתפיס זכוותיה כתב הרמב"ן משום דמתפיס זכוותיה ב"ד חשוב הוא וכדתנן כל ראיות שיש לך הבא מכאן ועד ל' יום הילכך כי קניה נפשיה לזמן ב"ד מהני דקרוב לדין הוא אבל באסמכתא דנפשיה אין עסק בה לב"ד כלל ואע"ג דקנו מיניה בב"ד חשוב לא קניא עכ"ל ויש להסתפק בדבריהם באסמכתא שבית דין מכריחים אותו כמו שנסתפקתי בדברי הרשב"א ועוד יש להסתפק בדבריהם באסמכתא שב"ד מכריחין אותו אם קנו מידו בבד"ח (בל') מעכשיו ולא התפיס זכיותיו אי מהני וגם הטעם שכתב הרמב"ם צ"ע לישבו שהם שאלו טעם למה קנין בב"ד חשוב לא מהני אא"כ התפיס זכיותיו ואיהו יהיב טעמא משום דמתפיס זכיותיו ב"ד חשוב הוא ואכתי קשיא ב"ד שברור לנו שהוא חשוב כי קנו מידיה אמאי לא מהני אלא א"כ אתפיס זכוותיה ועוד כי מתפיס זכוותיה לא מיתברר לן בהכי דב"ד חשוב הוא בב"ד של הדיוטות נמי יכולין להתפיסו זכיותיו וצ"ע ומ"מ סברת הרמב"ן דקאמ' שלא הוזכר ב"ד חשוב אלא בדברים שב"ד מכריחים אותו כתבה ה"ה בפי"א מה"מ והר"ן בפ"ד נדרים כתב שהגאון כתב דהאי פיסקא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד וכתבו הרי"ף בפרק גט פשוט וכדבריו נ"ל שאין עסק לב"ד בתנאים שבין אדם לחבירו אלא הכא דוקא קאמר משום דהאי גברא לא מדעתו בלבד אמר דאי לא אתי ליבטלן זכוותיה אלא ב"ד הכריחוהו לכך ומש"ה דוקא כי קנו ב"ד חשוב מהני אע"ג דלא אמר מעכשיו דב"ד חשוב אלים לאפקועי ממונא וכתב אפקועי ממונא דב"ד חשוב ל"ל תיפוק לי דקנו מיניה וכל קנין כמעכשיו דמי אין ודאי קושטא קאמר שמי שהקנה שדה לחבירו סתם וקנו מידו לאלתר קנה אבל כי אתני אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא ונמצא שאינו קונה כלל אלא משום הכי סגי הכא בקנין סתמא משום דב"ד אלימי לאפקועי ממונא והוי כמעכשיו ונמצא עכשיו פסקן של דברים דכל היכא דאיכא מעכשיו לית ביה משום אסמכתא ובמתפיס זכוותיה אי קנו מידו בב"ד מהני ומעכשיו לחודיה נמי מהני ביה ולא נ"ל כן דאי משום אפקעות' בב"ד הגיעו בה קנין ל"ל אלא הכא ה"ק והוא דקנו מיניה כלומר דלא תימא כיון דאמר ליבטלן זכוותי כלומר שהוא מודה שאם לא בא לאותו זמן ראיותיו בטלות לא צריך קנין משום דהודאה בב"ד היא ולא בעיא קנין דליתא דאילו הודה כן בלא שום תנאי ה"נ אבל כיון שתלה באם אין כאן הודאה גמורה הילכך אפי' אמר מעכשיו לא מהני דאפי' תימא כיון דאיכא מעכשיו ליכא אסמכתא אפ"ה במה יקנה שיבטלו זכיותיו הילכך בעיא קנין כי היכי דליקני חבריה ואה"נ דאי אמר מעכשיו וקנו מיניה לא בעינן ב"ד חשוב דבקנין קני חבריה ובמעכשיו ליכא למיחש לאסמכתא אלא כיון שבב"ד עסקינן אשמועינן דינא אחרינא דכל היכא דהוי ב"ד חשוב לא צריך מעכשיו דאנן סהדי דלא מחיך בב"ד וכמ"ד בפירוש מעכשיו דמי דכיון דב"ד חשוב הוא מאי דאמר ליבטלן כהודאה הגמורה משוינן ליה ונמצא לפי זה שאין אנו צריכין כאן להפקעת ממון ולא נשתנה דין זה משאר דיני אסמכתא וזה דבר נכון ועולה כהוגן כנ"ל עכ"ל ואע"פ שהר"ן כתב ולא נ"ל אין כוונתו לחלוק בעיקר הפסק אלא בטעם בלבד הוא שחלק וזה מבואר לכל מבין. ומה שנסתפקתי בדברי הרשב"א ובדברי תלמידיו הוא פשוט לדברי הר"ן דאסמכתא דב"ד נמי אם קנו מידו במעכשיו אפי' שלא בב"ד חשוב מהני. מצאתי כתוב בשטה אחת לנדרים וז"ל והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. פי' רבינו האי דהאי דינא הוא במתפיס זכיותיו לב"ד לחוד והטעם הוא משום שהדבר מחמת קנס שקונסין אותו שיבא לדין עם חבירו ושלא ישמט מבעל דינו ושיביא ראיותיו אבל אסמכתא שאדם עושה אין לב"ד עסק בה ואפי' הוא חשוב וכ"כ הרמב"ם בהלכותיו וכ"כ הרי"ף בפרק גט פשוט משמיה דגאון וכתב עוד דבהא דגאון מיתרצה לן הא דאמרי' באיזהו נשך דכל היכא דאמר מעכשיו לא הוי אסמכתא והכא בעינן קנין בב"ד חשוב ואע"ג דכל קנין כמעכשיו היא אלמא אע"פ שזהו הקנין הוי כמעכשיו הוי אסמכתא אלא א"כ קנו בב"ד חשוב ותירץ הוא ז"ל כהאי דגאון דשאני הכא דהוי כעין קנסא של ב"ד ומש"ה בעינן מעכשיו וקנין בב"ד חשוב עכ"ל. נמצא שפי' דברי הרי"ף להרשב"א כך הוא דהאי דינא שצריך ב"ד חשוב ולא סגי במעכשיו ליתיה אלא במתפיס לחודיה שהוא דבר התלוי בבית דין אבל באסמכתא דנפשיה לא מהני ב"ד חשוב ומיהו במעכשיו לחודיה שלא בב"ד חשוב מהני וכ"נ שהוא דעת הר"ן ותלמידי הרשב"א הכי פירשו האי דינא דסגי בקנין ב"ד חשוב בלא מעכשיו ליתיה אלא במתפיס שהוא מילתא דב"ד אבל באסמכתא דנפשיה לא מהני ב"ד חשוב מיהו במעכשיו לחודיה שלא בב"ד חשוב קנה מ"מ כולם שוים דלהרי"ף באסמכתא דנפשיה אי קנו מיניה במעכשיו מהני אפי' שלא בב"ד חשוב. אבל הרא"ש בפ' גם פשוט כתב וקאמר גאון דהאי דינא ליתא אלא במתפיס זכוותיה ומסתברא כוותיה והתו' פסקו דאפי' בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב והכי נהיגי עלמא עכ"ל ואילו היה מפרש דברי הרי"ף כמו שפירשום הרמב"ן והר"ן והרשב"א ותלמידיו לא היה כותב והתוס' פסקו דאפי' בלא מתפיס וכו' דגם להרי"ף קניא אסמכתא בלא מתפיס ואדרבה להרי"ף קולא דלתוס' לא קניא בלא ב"ד חשוב ולהרי"ף אי איכא מעכשיו אפי' בלא ב"ד חשוב נמי קניא אלא ודאי נראה שהוא מפרש דה"ק גאון דהאי דינא דביטול אסמכתא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה אבל אם לא התפיס זכיותיו אפי' קנו מידו ובמעכשיו לא קנה ומה שאמר והתו' פסקו דאפי' בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב זהו לדעת ר"י שכ' אמתני' דהלוהו על שדהו דאע"ג דבשאר אסמכתות אפי' אמר מעכשיו לא קני כדמוכח בנדרים דקאמר והלכתא אסמכתא לא קניא והוא דקנו מיני' בבד"ח וכו' וכמ"ש לעיל דאילו לר"ת שום אסמכתא לא קניא אפי' קנו מידו במעכשיו ובב"ד חשוב אא"כ אתפיס אלא דאי אתפיס ביד שליש או ביד בית דין בעיא קנין בעכשיו ובב"ד חשוב ואי אתפיס ביד בעל דינו אי קנו מידו במעכשיו סגי ולא בעי ב"ד חשוב. ולפי מ"ש המרדכי לדעת ר"י בשם ר"מ משמע דקנין דב"ד חשוב לא מהני אלא כשאומר אי לא אתינא אני מודה ששטרותי מזוייפי' אבל הנותן דבר לחבירו ואמר במעכשיו ובב"ד חשוב לא קניא בשום אסמכתא אלא א"כ היה תחלתה כעין מקח וגם עשה לו טובה כי ההיא דהלוהו על שדהו. ומ"מ יש לדקדק למה דמפרש הרא"ש דברי הגאון והרי"ף דשום אסמכתא לא קניא אפי' בב"ד חשוב ומעכשיו ההוא דהלוהו על שדהו דאוקימנא לה באומר מעכשיו מאי עביד לה ולפי' ראשון שכתבתי בפי' דברי הרי"ף ולדעת הרא"ש צ"ל דס"ל להרא"ש דהגאון והרי"ף מפרשים כמ"ש המרדכי לדעת ר"י דהתם שאני שהוא כעין מקח וגם עשה לו קצת טובה. אי נמי כמ"ש סמ"ג וז"ל מפרש בנדרים שאסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה פסק ר"ח והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד כדאיתא התם אע"פ שלא אמר מעכשיו והוא שלא יהא אנוס כיצד הרי שהתפיס שטרו וכו' ופסק ר"ח בשם גאון אבל לא התפיס זכוותיה לא קנה אף בב"ד חשוב מאחר שלא אמר מעכשיו עכ"ל והמרדכי פ' הרבית כ' פי' ר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קנה אף בב"ד חשוב אלא אם כן אתפיס וע"פ זה אפשר לומר שמפרש הרא"ש דברי הרי"ף וקאמר הגאון דהאידנא דמהני קנין אפי' בלא מעכשיו ליתיה אלא במתפיס בלחוד אבל אם אמר ליה מעכשיו סובר הרי"ף דאפי' לא התפיס וליכא ב"ד חשוב קנה וכדמשמע בגמרא מתניתין דהלוהו על שדהו דאוקימנא לה בדאמר ליה מעכשיו ואע"ג דלהרא"ש אין קנין בלא מעכשיו להרי"ף איכא קנין בלא מעכשיו וכמו שכתבתי לדעת הרמב"ם. אבל בתשובה משמע שגם הרא"ש היה מפרש דברי הרי"ף דלא בעינן ב"ד חשוב אלא במתפיס זכיותיו לחוד וע"פ מה שפירשו הרשב"א והר"ן שכ' בתשוב' ס"ז דכלל ע"ב אמנם הרי"ף כ' בשם גאון דלא בעינן ב"ד חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה וכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא לא קניא אלא בב"ד חשוב לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף והיכא דקיימי זוזי לוקמו וכתב עוד אבל אם נהגו כאן לפסוק כרי"ף דאסמכתא קניא בלא ב"ד חשוב לא באתי לסתור הדינים שנפסקו ע"פ הרי"ף ואם היה בא הדין לפני הייתי פוסק כמו שכתבתי עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א סי' תתקי"ז ועיין במה שכתבתי בסי' נ"ד . וכתב בהגהות מרדכי פרק איזהו נשך אסמכתא פי' ר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קניא אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב אלא כההיא דנדרים דאתפיס זכוותיה בב"ד אבל לא אתפיס לא הוה קני אפי' בב"ד חשוב בלא מעכשיו אבל מפירוש ר"י משמע אע"ג דאתפסינהו בב"ד בעי ב"ד חשוב ומעכשיו ובקנין ע"כ נראה מדבריו דכי אמר מעכשיו אפי' לא התפיס כלל קנה ובלא מעכשיו אם התפיס בב"ד חשוב קונה ואם לאו לא קנה: וכתב בעל העיטור במאמר ב' ומסתברא דאסמכתא בקנין אע"ג דלא אמר מעכשיו קנה וכן כתב רבינו ברוך וז"ל ראינו שכ' הגאון הא דאמרי' והלכתא אסמכתא קניא וכו' גבי ההוא גברא דאתפיס זכוותיה לבי דינא איתמר ולית על דברי הגאון ראיה וסבירא לן שדבר נוהג בכל הוא ורש"י פי' באיזהו נשך אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' ואמר רב אשי אסמכתא הוא וכיון דלא קנו מידו לאו כלום הוא ז"ל בעל העיטור הסכים כך דפלוגתא דרבי יוסי ורבנן באסמכתא בלא קנין הוא אבל בקנין ליכא אסמכתא ודעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א מה"מ אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וכו' כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו וכו' נראה דמפרש כמו שפירשו הרשב"א ותלמידיו והרמב"ן דבאסמכתות דנפשיה קניין מעכשיו סגי ולא הוזכר ב"ד חשוב אלא בדבר שב"ד מכריחים אותו על כך וזהו שכתב התפיס שטרו ושוברו ולא כתב התפיס הממון שהוא אומר לתת לחבירו משום דבכהאי גונא אין ב"ד חשוב מעלה ולא מוריד דאי אמר מעכשיו אפי' שלא בב"ד חשוב קנהא ואילו אמר מעכשיו אפי' בב"ד חשוב לא קנה וזהו שאמרו בנדריםב שאני התם דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שאני הכא שאמר בב"ד ליבטלן זכוותיה דכיון דאמר הכי בב"ד ע"י שהכריחוהו בכך אלימא מילתא ולא הויא אסמכתא והיינו דאסיק בתר הכי והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב כלומר כעובדא דהאי גברא דאתפיס זכוותיה ולזה נוטי' דברי ה"ה בפ' הנזכר דלא הזכיר בד"ח אלא בדברי' שב"ד מכריחי' אותו עליהם אבל בשאר אסמכתות אין ב"ד חשוב מעלה ולא מוריד בהם ואפשר דלהרמב"ם קנין ב"ד חשוב מהני לבטל כל מיני אסמכתות שבעולם והא דנקט התפיס שטרו או שוברו ולא נקט התפיס הערבון לישנא דגמרא דפרק ד' נדרים נקט דאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ולישנא דליבטלן לא שייך אלא בשטרות ולא בערבון וכן משמע נמי מלישנ' דזכוותיה ומעשה שהיה כך היה אבל אין הכי נמי דבהתפסת הערבון נמי מהני אם קנו מידו ב"ד חשוב ולפי זה איפשר לומר דהיינו דבפ"ד נדרי' בתר דאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה אמר והלכת' אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד והוה סגי ליהג לבתר מאי שני דשאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה לימא והכי הלכתא אלא משום דאי הוה אמר הכי הוה משמע דוקא בהתפסת שטר הוא דמהני קנין בב"ד חשוב אבל לא בהתפסת ערבון משום הכי אמר והלכתא אסמכתא קני' וכו' לכלול כל מיני אסמכתות דמהני בהו קנין ב"ד חשוב וא"ת כיון דאיכא קנין ע"כ במעכשיו הוא דכל קנין במעכשיו הוא כדמוכח בנדרים וכיון דאיכא מעכשיו ליכא אסמכתא וב"ד חשוב למה לי יש לומר שיסבור כמו שכתבתי לעיל בשם תלמידי הרשב"א דאע"ג דבעלמא קנין בלא מעכשיו לא מהני היינו לקנות אבל הכא לאו גבי קנין היא אלא לסלק אסמכתא בלחוד. הילכך כיון דקנו מידו אע"ג דקנו לאחר זמןד גמר בדעתו שיהיה בב"ד חשוב ואי נמי כמו שכתבתי בשם הר"ן דאע"ג שמי שהקנה לחבירו סתם לא בעי דליפרש מעכשיו מיהו כי אתני אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו א"נ אע"ג דכל קנין במעכשיו הוא מ"מ כ"ע לאו דינא גמירי וכל שקני מידו סתם אמרי' דאסמכתא היא ולא גמר ואקני אבל כשהזכירו מעכשיו אם לא יהיה כך אז ודאי גמר ואקני שאם לא היה גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו ואפי' במאן דבקיאי בדיני אסמכת' הוי דינא הכי דלא פלוג רבנן ולא עוד אלא דבבקיאים שייך נמי למימר דלא מסקי אדעתייהו בשעת הקנין שהם מקני' במעכשיו והילכך לא גמרו ומקנו עד שיאמרו מעכשיו בהדיא א"נ שסובר כמו שכתב ה"ה לדעתו בפרק א' מה"מ דיש קנין בלא מעכשיו וכ"נ ממה שכתבתי בסמוך שכתבו הגהות מרדכי שכתב ר"ת בשם רבינו האי וגם בעל נ"י בפ' גט פשוט כתב שי"א שסתם קנין אינו כמעכשיו הגם כי לדעת זה צריך ליישב ההיא דנדרים ודרך זה נראה בעיני יותר דלכל מיני אסמכתות מהני קניןה דב"ד חשוב נראה מדבריו בפ' גט פשוט בפי' המשנה אמר לו אלא ששם לא ביארו תיקון האסמכתא וכן אלא ע"י בד"ח ולא כ' תיקונה ע"י שימסור הערבון ביד הקונה עצמו או ע"י מעכשיו שאינה מענין המשנה ההיא דמיירי במשליש שטרו וגם לא מיירי במעכשיו מדאמר ר' יוסי לא יחזור ועל הקדמות אלו שהשליש ולא אמר מעכשיו בא לומר שאם התפיס זכיותיו בבד"ח וקנו מידו הב"ד ההוא מודה ר"י דיחזור לפי שנתקן ענין האסמכתא אבל השני דברים שהזכרתי אינם אסמכתא מעיקרם וכיון שאינם אסמכתא פשיטא דלא פליג בהו ר' יוסי וזה מבואר בדבריו פרק י"א מה"מ דגבי קונה בדרך מהדרכים שקונין בהם לא הזכיר אסמכתא וגבי אומר מעכשיו כתב אין כאן אסמכתא כלל אבל גבי קנין דבד"ח כתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וא"כ כשכתב בפי' המשנה ר' יוסי סבר אסמכתא לא קניא והנה כשיאמר אדם כשתעשה כך או כשיהיה דבר פלוני בעינן פלוני יש לפלוני עלי כך וכך מזהב וכיוצא בזה וכל מה שיהיה ע"ד זה יקרא אסמכתא ואין מתקיים מזה כלום אינו ראוי בשום פנים אלא א"כ נטל קנין על זה בב"ד חשוב וכולי אינו סותר למה שכתב בפרק י"א מה"מ דהיכא שלא מסר ליד הקונה וגם לא אמר מעכשיו וכמו שהמשיל והוא שיאמר אדם כשתעשה כך וכולי ודאי דלעולם לא קנה אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכולי ודבריו בפי' המשנה הם הם דבריו בחיבור ולא תקשי לך כיון שקנו מידו למה לי ב"ד חשוב תיפוק לי דכל קנין כמעכשיו הוה ובמעכשיו ליכא אסמכתא דאיכא לתרוצי באיזה מהתירוצים שתירצתי לעיל בסמוך. וא"ת להרשב"א שכתב בתשובה הרמב"ם כתב בחיבורו ביטול האסמכתא בשני ענינים הא' שיתן וכולי והשני אם אמר מעכשיו ובמה שכתב מעכשיו כתב הוא בעצמו הפך מזה בפירוש המשנה דלעולם אסמכתא לא קני אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכל קנין מעכשיו הוא וכדמוכח בפרק ד' נדרים עכ"ל וקשה למה לא הקשה לו מדברי החיבור עצמו שכתב בפרק ההוא אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וכיון דכל קנין כמעכשיו הוא למה לי ב"ד חשוב ולמה ליה לאדכורי מ"ש בפירוש המשנה ונראה לי דסבר הרשב"א ליישב דברי החיבור ע"פ דרך ראשון שכתבתי בדעת הרמב"ם דההיא דאומר מעכשיו היא כאסמכתות שבני אדם מתני' עם חביריהם בלא ב"ד ומ"ש אסמכתא שקנו מידו עליה ב"ד חשוב היא במה שב"ד מכריחים אותו עליו דכיון דמוכרח הוא אע"ג דקנו מידו לא גמר ומקנה אא"כ הוא בב"ד חשוב וגם התפיסז זכיותיו הכל בפי' המשנה שעל משנה משליש שטרו דלאו מילתא שב"ד מכריחים אותו עליה היא דאין זה מן הדין שאם לא יפרעהו ביום פלוני שיחזור לו שטרו ועוד שכתב רבי יוסי סובר אסמכתא קניא והוא שיאמר אדם כשתעשה כך וכו' שאינו דבר שמכריחים אותו ב"ד עליו ואפ"ה כתב דלא קני אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב ראה הרשב"א שבהדיא סתר דבריו בחיבור דאין לפרש דבריו כפירוש המשנה בענין שלא יסתרו למה שכתב בחיבור דמעכשיו אין בו אסמכתא כן נראה לי לדעת הרשב"א ואני כבר כתבתי בסמוך ליישב דבריו בחיבור עם דבריו בפירוש המשנה. ודע שהרמב"ם כתב בפ"ז מהלכות סנהדרין וז"ל מי שקנו מידו שאם לא יבא פלוני וישבע יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול איבד זכותו ואין לו כלום ויפטור חבירו ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד זכותו ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום אז פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו כשהיו מקוד' עכ"ל וע"פ מ"ש בפי"א מה"מ נ"ל דכי קאמר יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה היינו בשקנו מידו בב"ד חשוב וגם התפיס זכיותיו בב"ד שאם אינו בב"ד חשוב או לא התפיס זכיותיו בב"ד אסמכתא היא ולא קניא ואי איפשר לומר שהתפיסו לתובע שיעור תביעו ואמר ליה קני כל זה אם לא באתי ליום פלוני דא"כ קנין למה כדמשמע בריש פרק י"א מה"מ ומיהו איפשר להעמידה בשא"ל אם לא באתי ליום פלוני קנה מעכשיו דבר פלוני שהוא כשיעור תביעתו וקנו מידו על כך דכל כה"ג קנה כמבואר בפ' י"א מה"מ ומיהא אין לשון הרמב"ם דסנהדרין משמע שיחד לו דבר מיוחד וקנו מידו עליו אלא יש לומר כמו שכתבתי מעיקרא דבקנו מידו בב"ד חשוב והתפיס זכיותיו בב"ד עסקינן והרמב"ם לא נחית לפרש דיני אסמכתא בהל' סנהדרין וסמך עמ"ש בפ' י"א מה"מ ומיהו מ"ש שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול וכולי כיון שהלה תפוס איבד את זכותו בכל ענין: ומ"ש רבינו ונקרא ב"ד חשוב ג' שבקיאים וכו' כ"כ הרא"ש בפרק גט פשוט וגם בפרק ד' נדרים כתב וב"ד חשוב היה אומר ר"מ היינו הני דגמירי דיני אסמכתא וידעי דלא קניא אלא מכח הפקר ב"ד ולא הזכיר שם שידעו החילוק שיש בין היכא דגזים וכו' אבל בתשובה כלל ע"ב סי' ה' הזכיר כן והמרדכי כתב באיזהו נשך דב"ד חשוב היינו החשוב שבעיר כדכתיב (דברים יז) או אל השופט אשר יהיה בימים ההם וכ"כ בתשובת מיימוניות דספר קנין סי' כ"ו אפי' יש חשובים מהם בשאר מקומות אין לנו אלא ב"ד חשוב של אותו מקום דא"כ אין לדבר סוף עכ"ל ונ"י כתב בפרק גט פשוט ב"ד חשוב ראויין לדון דיני ממונות ביחיד. והרמב"ם בפי"א כתב ב"ד חשוב כלשון הגמרא ולא פירש מה נקרא בית דין חשוב וכתב הרב המגיד שכתב הרשב"א אע"פ שאין סמוך אלא חשוב להפקיע ממון כגון מומחה לרבים עכ"ל וכן פרש"י בפ"ד נדרים ב"ד חשוב מומחה לרבים והרמב"ם בפי' המשנה בפרק גט פשוט כתב דבעינן שיהיו סמוכים בארץ ישראל וכתב הר"ן בפ"ד נדרים ב"ד חשוב כלומר אלים לאפקועי ממונא כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי ושלא כדברי הרמב"ם שהצריך סמוך ואם כדבריו הוה ליה למימר ב"ד מומחה: ומה שאומר עוד רבינו ואם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו לא התפיס שטרו בבית דין כ"כ הרא"ש בפרק גט פשוט בשם התוס' ואע"ג דאמרי' בפ"ד נדרים שאני הכא דאתפיס זכוותיה ומשמע דאהא הוא דאסיקנא והלכתא אסמכתא קניא וכו' וכמ"ש הרי"ף בשם גאון ופסק כן הרמב"ם ס"ל להרא"ש ז"ל דכי אמרי' והלכתא אסמכתא קניא כללא כייל ויהיב לכל אסמכתות שבעולם דל"ש אתפיס זכוותיה ל"ש לא אתפיס ל"ש אמר ליבטלן זכוותי ל"ש אמר אתן לו אי קנו מיניה בב"ד חשוב קנה בכל גוונא ואי לאו לא קנה ואזדא לטעמיה שכתב בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא וכו' י"מ דקאי אההיא דרב הונא דאתפיס זכוותיה אבל אסמכתא דעלמא לא קניא ודייקי לה מדקבע ליה גמרא הכא דאי קאי אשאר אסמכתא הו"ל לרב אשי למכתבה בפרק גט פשוט אפלוגתא דרבי יהודה ורבי יוסי אלא ודאי לא מהני בית דין חשוב אלא בהך דהכא דהויא מחילה ולאו ראיה היא וכו' אלא בכל אסמכתות איירי וכיון דסבירא ליה דבכל אסמכתות איירי אם כן לא קאי לעיל וכיון דלא קאי לעיל אם איתא דצריך נמי להתפיס זכיותיו כי אמר והלכתא אסמכתא קניא וכו' הוה ליה למימר והוא דאתפיס זכוותיה ומדלא אמר הכי משמע שאין התפסת הזכיות מעלה ולא מורדת וכן פרש"י שם והלכתא אסמכתא קניא ואף על גב דלא מתפיס והוי יודע שעוד תנאי אחר צריך למקנה בב"ד חשוב והוא שלא יהיה אנוס שכך אמרו בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אנוס ולא כתבו כאן רבינו לפי שסמך לו על מה שכתב בסי' נ"ד ופרש"י והוא דלא אניס באונסא דמוכחא לאינשי כי האי דלעיל דפסקיה מעברא והר"ן כתב והוא דלא אניס כלומר אפילו דומיא דחלה בנו שאינו אונס גמור דאי אונס גמור קאמר פשיטא אלא כי האי אונסא קאמר דהא מדמינן ליה לעיל למתני' דנדרים דכי היכי דאמרי' במתניתין דאדעתא דחלה בנו לא הדירו ה"נ כי אתפיס זכיותיו לא על דעת שיניח בנו חולה ויצא לריב והרמב"ם בפי"א מה"מ כתב ועכבו נהר או חולי וגם רבינו בסימן נ"ד כתב אם עכבו אונס כגון חולי וכיוצא בו. ונ"ל דחולי שם כולל בין לחולי גופו בין לחולי בנו ומטעמא דכתב הר"ן ואיפשר דסבירא ליה דדוקא חולי גופו שאינו יכול לבא והוא חולה אבל אע"ג דחלה בנו יכול הוא לבא וסבירא ליה דלא מיקרי אונס והראשון נראה יותר דלגבי נדרים אשכחן דחולי בנו הוי אונס ודעת נ"י בפרק גט פשוט היא מוחלקת מכל דעות שכתבתי שהוא מפרש מאי דאמרינן בפ' ד' נדרים שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שאני הכא שמחל והוציא הממון מתחת ידו ונתנו ביד ב"ד ותכף זכו ב"ד בעד חבירו אבל באומר אתן לך הוי אסמכתא שאין לה תקנה לקנות וסובר דכשאמרו והלכתא אסמכתא קניא וכו' להאי דאמר ליבטלן זכוותיה קאי דהיינו אומר מחול לך קנו דאילו אומר אתן לך אע"ג דקנו מיניה בב"ד חשוב לא קנה דקנין דברים בעלמא הוא. ובמרדכי פרק איזהו נשך כתב ר"מ בתשובה אחת בשם ר"י גם כן סברא אחרת מוחלקת משאר דעות והיא דכי קאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ה"פ שאני הכא שלא נתן לו כלום אלא אמר אי לא אתינא אז אני מודה שכל שטר זכיותי זיוף הם והודאת בעל דין כק' עדים אבל הנותן דבר לחבירו בידו או ליד שליש ואמר אם לא אעשה כך וכך תנהו לו לא קנה אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב ואיתא לתשובה זו בתשוב' דשייכי בספר קנין סי' ג' וכבר כתבתי זה לעיל:

כתב הרמב"ם ז"ל בפי"ח מה' מכירה וכתב הרב המגיד מכאן אתה למד שדעת המחבר והחכמים ההם דאפילו בקנין יש דין אסמכתא ולפיכך היה התנאי במחול לך וכמו שנתבאר בראש הפרק שאין אסמכתא במחול לך עכ"ל ודבריו אינם מכוונים שהרי לדעת הרמב"ם כל היכא דאמר מעכשיו אין בו דין אסמכתא וכאן כתב שכל שיעשה כך וכו' מחול לו מעכשיו וכיון דאיכא מעכשיו אפי' יהיה התנאי באתן לך קנה וא"כ אין מכאן ראיה דאיכא קנין בלא מעכשיו והטעם שלא היו עושים תנאיהם באתן לך אינו מפני מה שכתב הוא ז"ל אלא לפי שהיו צריכים לייחד הדבר שיתן לו אם לא יהיה כך וכך שאין קנין חל אלא על דבר מיוחד ופעמים שאין מזדמן להם דבר שייחדוהו ועוד שלא היו יכולים להקנות מטבע דאין מטבע נקנה בחליפין ודרך רוב העולם לקנוס עצמם בכך מעות לכך היו קונים מזה שהוא חייב לזה כך מעות והוא מתחייב בכך ואח"כ קונין מבעל חוב שאם יעשה כך שהוא מוחל לו מעכשיו ועיין בתשובות הרא"ש כלל ע"ב סימן ב':

וא"א הרא"ש ז"ל כתב בפרק ד' נדרים ובתשובות כלל ל"ד סי' ב' וכן כתוב בהג"א פרק איזהו נשך ובמישרים נתיב י"ז וכן כתב המרדכי בסנהדרין פרק זה בורר וז"ל ואותן שידוכין רגילין לעשות בו קנין אי נמי אפילו בלא קנין לא חשוב אסמכתא שהחוזר בו מבייש את חבירו ומשום דמתבייש גמרי למקני להדדי וכן כתבו התוספות בפרק איזהו נשך (סו.) וז"ל ומיהו קנס שעושין בשעת השידוכין מהני אפילו לא קנו מיניה בב"ד חשוב ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו וכן כתבו הגהות פרק י"ח מה"מ בשם פמ"ג ורש"י וראבי"ה וכתבו עוד התוספות שם וכן אם המלמד קבל עליו קנס בשעה ששכרוהו אם יחזור בו ולא נמצא מלמד אחר מזומן אין זה אסמכתא דלא חשיב גזים כיון שמפסידו והוי כמו אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דלאו אסמכתא היא ודין המלמד כתבו המרדכי פרק המקבל בשם א"ז ופרק זה בורר בשם סמ"ג והגהות פ"ח מהלכות שכירות ופי"א מה"מ והג"א פרק איזהו נשך בשם א"ז ורבינו ירוחם בני"ז והתוספות בפרק ד' נדרים כתבו וז"ל ואומר ר"ת שלכך נהגו לאסוף כל בני העיר בשעת שידוכין היינו כי היכי דליהוי ב"ד ולא יהא ערבון אסמכתא ואין נראה לר"י שהרי כמה פעמים אין שם אלא קרובים וגם אין מתקיים לשום קיום תנאי לכ"נ דלענין ערבון של שידוכין קני שפיר בלא מעכשיו וגם בלא ב"ד משום דלפי שמתבייש ביותר מי שחוזר בו לא חשיב אסמכתא כלל דלאו גוזמא הוא מה שמתנה עמו בערבון אם יחזור בו דדמי בושתו הוא ולא גזים כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא עכ"ל וכן כתב סמ"ג בסימן פ"ב מ"ע שכתב רבינו שמשון שלפיכך נהגו באלו המלכיות לעשות שידוכין בפני טובי העיר שלא יהא אסמכתא ופר"י דאין כאן חששת אסמכתא אפי' לא יקנו בב"ד חשוב שמתוך שהחוזר בו מבייש את חבירו גמרי ומקני אהדדי והתוספות בפרק איזהו נשך ובפרק זה בורר כתבו בשם ר"ת טעם אחר לקנוס השידוכין וז"ל נראה לר"ת לפרש דלא הויא אסמכתא אלא היכא שאין יכול להרויח כגון משליש שטרו בפרק גט פשוט אבל הכא לא הויא אסמכתא משום דשוים הם כל אחד מקני לחבריה מגו דאי מרויח בעי איהו למקנייה בההיא הנאה גמר ומקנה לחבריה ולפי זה כל שידוכין לא הויא אסמכתא משום דכל חד וחד בעיא למיקני גמר נמי ומקני ומיהו קשה על פר"ת שהרי בפרק הזהב אמרינן הנותן ערבון ואמר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך וכו' ומסיק דלרב יהודה הויא אסמכתא ולא קניא אלמא אפילו בשוים חשוב אסמכתא ולא אמרינן מגו דאי בעי קני הערבון אם חבירו חוזר בו מקנה נמי הערבון לחבירו כשהוא חוזר בו ובפרק איזהו נשך גמרא אין פוסקין על הפירות כתבו גם כן סברת ר"ת והקשו עליה קושיא זו ועוד אחרת והמרדכי בפרק איזהו נשך והגהות בפי"א מה"מ קיימו דברי ר"ת דערבון דהזהב אליבא דרבי יהודה קני כנגד ערבונו ותרתי בעינן לא גזים ובידו והרמב"ן בפרק גט פשוט כתב סברת ר"ת ויישב ההיא דערבון דשאני התם דשניהם רוצים בקיום המקח ואסמכתא היא דסבר לקיים המקח ואין סברא זו עולה כהוגן במסכת סנהדרין עכ"ל והתוספות כתבו בפרק הנזכר שר"ת חזר בו והגיה בספר הישר גבי עובדא דשנים שהמרו זה את זה בפרק במה מדליקין (לא:) שהקנו זה לזה דאי לא הקנו ליהדרו בהו ואע"ג דיש מקומות דקנו בלא קנין בדברים בעלמא כגון נאמן עלי אבא וכו' דבאתן לך מחלוקת וכן דור לי בחיי ראשך התם הוא דין שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה והם קבלו כך את הדין ולא דמי להיכא שאין לו שום תביעה עד כאן לשונו ומשמע מדבריהם דלמאי דסבר רבינו תם מעיקרא דכל היכא דזה יכול להרויח כמו זה אפילו בלא קנין אלא בדיבורא בעלמא וכ"נ ממ"ש הגהות וכ"נ ממ"ש המרדכי פרק זה בורר ואותן שידוכין רגילין לעשות בו קנין א"נ אפילו בלא קנין לא חשיב אסמכתא שהחוזר בו מבייש את חבירו ומשום דמתבייש בו גמרי ומקני אהדדי אבל בפרק איזהו נשך כשכתב המרדכי דברי ר"ת כתב והה"נ בשידוכין אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב ולא אמר במעכשיו קנו שהרי נותנין זה כנגד זה והוי כמו משחק בקוביא עכ"ל ומדלא כתבו והה"נ בשידוכין אע"ג דלא קנו מידו וכתבו אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב משמע דקנין איכא אלא שאינו בבית דין חשוב אבל ממ"ש והוי כמו משחק בקוביא משמע דבשאין שם קנין עסקינן דומיא למשחק בקוביא ונ"ל דבמשחק בקוביא והמעות מונחים ע"פ הדף קאמר דהוי קנין אלא שהוא כאסמכתא ותדע שהרי אחר שכתב דברי ר"ת כתב ואין קונה אסמכתא אא"כ כשיש קנין טוב מקרקעות כראוי להם ומטלטל כראוי להם אבל בדיבורא בעלמא לא קני ואח"כ מצאתי בהגהות מיימון פרק י' מהלכות עדות שאחר שכתב סברת ר"ת כתב ומיהו בני אדם שמשחקים בקוביא באמנה אר"י דאין חייב לשלם דבמה יקנה דאפילו למ"ד לאו אסמכתא האיך יקנה בדברים בעלמא בלא שום קנין והודה רבינו אליהו לדברי ר"י אבל ר"ת לא הודה לו דמההוא טעמא דלא חשבינן ליה אסמכתא במגו דבעי למיקני אי נצח גמר ומקני ה"נ אפילו בלא קנין וכ"כ ג"כ הגהות פי"א מה"מא וכ"נ מדברי תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה המתחלת ראובן היה לו פרה וכו' שהעלה בסוף כר"ת דשני ב"א שהמרו אינה אסמכתא ואפ"ה פסק דכיון שלא משך הפרה או לא הגביה בשרה יכול לחזור בו ועיין בהריב"ש סי' קע"ה ושל"ה: וכתב המרדכי בפרק איזהו נשך בשם אבי העזרי דמשחקי בקוביא ומפריחי יונים אסמכתא משום דלא גמר ומקני משום דאמר אנא ידענא בנקשא טפי אבל ההוא דפרק במה מדליקין שהמרו זה בזה שאינו תלוי בחכמתן מספק גמרי ומקני אהדדי להפסד ולריוח וכן כל שחוק שאינו תלוי בחכמתו עכ"ל וכ"כ הגהות בפי"א מה"מ:

שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד וכו' בפרק קמא דקדושין גמרא מתני' קמייתא אמר רבא אר"נ אמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליהם אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן וכתבו שם הרא"ש והמרדכי י"מ דהיינו דוקא בקנין אשה ועבדים כי ההוא עובדא דאמתא בסמוך וכן בקרקע לפי שנקנית בכסף ואין כסף שיוכל לקנות שאין המשכון קנוי שלא נתנו לה זכות בגופו אבל אם אדם נותן מתנה לחבירו ונותן לו משכון בשביל המתנה משיכת המשכון כאילו זכה במתנה ומביאין ראיה מפ' האומנין (עח.) דקאמר התם האומנין שחזרו בהם בדבר האבוד ובאה חבילתו לידי ב"ה דהיינו כלי אומנות של הפועלים שוכר עליהם עד כדי דמיהם אלמא במשיכת המשכון נתחייבו הפועלים לקיים דיבורם וליתא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם א' לכולן לפי שאין המשכון משועבד לכלום לפי שאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד מעולם על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיוכל לחזור בו לפיכך לא נשתעבד לו המשכון שלהם לשכור לו עד כדי דמיו הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות זה לזה לשם קנס לא יאמרו אם אחזור בי אני נותן לך כך וכך והרי חפץ זה בידך וכו' עד או יאמר לו אם אחזור בי תזכה בכך וכך בגוף חפץ הזה וכ"כ שם התוס' אלא שסיימו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן כיון שכשהוא חוזר בו השני מתבייש בדבר. ורבי' ירוחם כתב דברי התוס' והרא"ש והוסיף דברים וז"ל כשמשדכין ומשימין משכונות לקנוס החוזר בו וכו' או יאמר בלא ב"ד חשוב אם אחזור תזכה בכך ממון בגוף החפץ הזה ואפי' גזים ואפי' התפיס החפץ המשכון ביד השליש שאינו ביד הקונה או שחייב עצמו בקנין סתם ונתנוהו ביד שליש לית כאן מילתא יתירתא כמו שכתבתי למעלה ובזה הענין יצטרך ב"ד חשוב עכ"ל. ונראה מדבריו דאפי' בשידוכין בעי' שיאמר כלשון הזה ושיתפיס ערבונו ביד שליש הא לאו הכי אסמכתא היא ולא קנה ולפ"ז צ"ל דס"ל דכי אמר הרא"ש דאין בשידוכין דין אסמכתא היינו לומר דאם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי אע"פ שנתן ערבונות וא"ל אם אוביר תזכה כך ממון בגוף זה החפץ לא קנה כיון דגזים אבל בשידוכין כל כה"ג קני דלאו גזים הוא כיון שחבירו מתבייש על ידו וזה מדברי התוס' שכתבו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן משמע דמשכון מיהא בעי גם בשידוכין ושמא משום דדרכם היה לתת משכונות לשידוכין כתבו כן ואה"נ דלעיכובא לא צריך אלא כיון שקנו מידו סגי וכן משמע שהוא דעת רבינו שכשכתב דעת הרא"ש בקנס השידוכין לא הזכיר משכון וכבר קדם לרבינו בסמוך דלהרא"ש אין בקנס שידוכין דין אסמכתא וא"כ כשכתב הרא"ש הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות וכו' לאו דוקא דבשידוכין בדיבור בלחוד קני א"נ ה"ק למאן דבעי אפוקי נפשיה מפלוגתא דהרמב"ם דמשמע מלישניה דגם בשידוכין שייך אסמכתא הוא שכ"כ הרא"ש ולכן רבינו לא רצה להזכיר שידוכין אלא כתב שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר א' ונתנו ערבונות לקנס וכו' כלומר דאילו בשידוכין א"צ שום תיקון דלית בהו אסמכתא לדעת הרא"ש וכמו שאמרתי בסמוך: ומ"ש או יאמר אחזור בי תזכה וכו' כבר כתבתי שהם דברי התוס' והרא"ש וכ"כ שם הר"ן בשם הראב"ד דהא דקאמר מנה אין כאן לפי שלא נתחייב לה בה דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון אין כאן דלא קניא ליה למשכון דמידי דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי שמקודשת וכתב שהרמב"ן חלוק בדבר : כתב הרא"ש בתשובה שאם הרויח שמעון מראובן מעות בשחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון בשביל אותן המעות שהרויח אח"כ בקש ראובן משמעון שיחזיר לו משכונו ויסמוך עליו שיפרע לו המעות ועשה כן שמעון והאמין בו והחזיר לו המשכון חייב ראובן לפרוע לשמעון אע"פ שתחלתה היתה אסמכתא משום דקיי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכול להוציא בב"ד אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ושחוק שהוא אסמכתא נהי שאין יכול להוציא בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וזה שנתן לו הסכין לפרוע זכה בו ואם החזיר לו הסכין ונדר לו ליתן המעות חייב ליתנם לו כי דמי הסכין הוא חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עד כאן לשונו ולא ידעתי מנין לו זה דכיון דאסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב משמע דלכל דליכא ב"ד חשוב לא קנה ומאן פלג ליה למימר דאפילו בלא ב"ד חשוב קנה אלא שאין יכול להוציא בבית דין וכן משמע בפרק זה בורר דתנן ואלו הם הפסולין המשחק בקוביא וכו' ובגמרא משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא ובודאי טעמא דפסולים היינו משום דהוו גזלנים ואע"ג דרב ששת פליג על רמי בר חמא היינו לומר דשחוק בקוביא לאו אסמכתא הוא אבל אי הוה אסמכתא מודה הוא דגזל הוי וכן משמע מדברי רש"י שכתב שם כל כה"ג לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא וכו' אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע וכו' שמע מינה מספיקא אתני גמר ומקני ולאו גזילה היא משמע מדבריו שאם היתה אסמכתא גזילה נמי הויא ונ"ל דכי קאמר משום דקיימא לן אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה לא אמידי דהוי כי הדין אסמכתא קאמר אלא אמידי דדמי לאסמכתא ואין לו דין אסמכתא כמו המשחק בקוביא דכיון שאינה אסמכתא גמורה קניא ואין בה משום גזילה ומיהו כיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציאו בדיינין אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ותדע שכן יש לפרש דבריו שהרי כתב ושחוק שהוא אסמכתא וזהו לדברי רמי ורב ששת פליג עליה בפ' זה בורר ואמר דכל כה"ג לאו אסמכתא והלכה כרב ששת וכן פסק הרא"ש ז"ל וא"כ היאך סתר כאן דבריו ואמר דמשחק בקוביא הוי אסמכתא אלא על כרחך יש לך לומר דלאו אסמכתא ממש קאמר אלא דומה לאסמכתא קאמר וכיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציא בב"ד וכיון דאין לו דין אסמכתא אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וכן נראה לי ליישב דברי תשובה זו וכיוצא בזה כ' בפ' א"נ וז"ל ובני אדם המשחקים בקוביא באמנה אע"ג דהאי אסמכתא קניא כדפי' לעיל אין חייב לשלם דאסמכתא אפילו בקנין לא קניא אלא בב"ד חשוב עכ"ל אח"כ מצאתי להריב"ש שכתב בסימן של"ה על תשובה זו מה שהקשית על הרא"ש דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מההיא דערבון דאפילו במחול לך איכא אסמכתא לדברי הראב"ד והרא"ש אע"פ שיש שם ערבון וכן רש"י פירש לא זה יכפול ולא זה ימחול שלא כדברי הרמב"ם דס"ל דלא פליג רבי יהודה אלא באכפול לך כדקאמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ותירצת דכשנותן הערבון באסמכתא לא קנה אבל כשקנה באסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי יפה תירצת אבל לא מטעמך שנראה מכוונתו שגילה בדעתו שמתחלה רצה להקנות לגמרי ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה בזבינא כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל: וכתב עוד הרא"ש בתשובה הנזכרת שאם שמעון הפקיד מעות ביד ראובן להלוותם למשחקים והלוה ראובן המעות למשחקים ושחקו עם שמעון והרויחם שמעון חייב ראובן לשלם לשמעון המעות שהפקיד בידו:

וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרענו וכו' כלל ע"ב וכן כתוב בעיטור אות תי"ו סימן י"ח וכן בהג"א פרק א"נ בשם א"ז אבל ר"י כתב בשם גאון שאם כתוב בשטר דלא כאסמכתא גלי דעתיה דגמר ומקני עכ"ל. הרא"ש בתשובה הנזכרת הביא ראיה לדבריו ולכן נראה דעליה סמכינן אלא שדברי רשב"ם בפרק חזקת [דף מד:] גבי הא דאמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי נוטים לדברי הגאון וכן כתוב בספר התרומות בשם גאון וכן נראה שם שהסכים הרמב"ן:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה וכו' כלל ס"ו סימן ט' וקשה לי אמאי לא יתחייב שמעון מדין ערב שהרי על פיו שחטה שאל"כ היה מוכרה בחיים וערב נמי הרי הוא אומר אם לא ישלם הלוה אני אשלם דומיא דמאי דאמר הכא שמעון אם לא תמצא כשרה אשלם כך וכך וי"ל דערב שאני דמשום דמהימן ליה גמר ומקני כדאמרינן אבל הכא לא הימניה שהרי נתן לו משכון ועוד יש לומר דהכא לאו מתורת ערבות נחית לה אלא דרך מקח וממכר אלא שהתנה שאם תמצא כשרה יתן בעדה כך וכך ואם תמצא טריפה יתן בעדה כך וכך וכיון שלא קנה בדרך מדרכי הקנין לאו כלום הוא ולא דמי למשחק בקוביא דהתם כ"כ קרוב להפסד ולריוח זה כמו זה אבל הכא המוכר היה בטוח שאף אם תמצא טריפה לא יפחתו משיעור כך ועוד שהלוקח היה אפשר שיפסיד יותר ממה שירויח ועוד דאפילו משחק בקוביא כשמשחק באמנה אינו חייב לשלם ואף אם נתן משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן: כתב בתשובת כלל י"ג סי' ב' וז"ל ראובן שנתערב עם שמעון שאם לא יבוא לב"ד לזמן שיתחייב ראובן אלף זוז להקדש בקנין בשטר חוב גמור אם לא קיים התנאי אם חייב ראובן הקנס אף כי הוא בא מצד אסמכתא מ"מ לא שייך אסמכתא ועיין במה שאכתוב בסמוך: כתב בהגהות מיימון בפי"א מה"מ וכתב הר"מ דכותבין בשטר וקנו מיניה בב"ד חשוב אע"פ שלא נעשה הקנין בפני החשוב שבעיר מידי דהוה אמתנה דכתבינן בה כתבוה בשוקא וכו' אע"ג דלא אמר וכו' ה"נ אע"פ שלא היה בב"ד חשוב הו"ל כאילו הודה שהקנה לו בב"ד חשוב כיון שאמר לכתוב שטר אבל אם לא אמר לכתוב שטר לא והכי איתא בתשובות דשייכי לספר קנין סימן ד' וז"ל אבל היכא דסהדי כתבו השטר ע"י קנין שבפניהם אע"ג דלא א"ל כתבו שטרא וכותבין כך בקנין בב"ד חשוב והקנין לא הוה בב"ד חשוב אם היה נודע לנו דבר זה ע"פ שנים עדים שלא היו בב"ד חשוב ושלא צוה לעדים לכתוב שטר לא היו מוציאין ממנו ממון דתרי ותרי נינהו והיכא דליכא סהדי אחריני שאומרים שלא היה בב"ד חשוב או שלא צוה לכתוב אנן אעדים סמכינן שכתבו וחתמו והעידו שהקנין היה בב"ד חשוב ולא שלא כדין ויהיה הקולר תלוי בצוארם עכ"ל ותשובה זו כתבה רבינו ירוחם בשם הרא"ש ובשם רבני צרפת: כתב עוד בהגהות בפ' הנזכר וכתב הר"מ דנדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפי' באסמכתא דרובן ע"י דאי אם יהיה אלהים עמדי (בראשית כח) אם נתון תתן את העם הזה בידי (במדבר כא) וכהנה רבות ובמרדכי ס"פ שור שנגח ד' וה' כתב בשם ר"מ דאסמכתא מועלת בהקדש דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו כמסירה המועלת בהדיוט וכ"פ ר"מ דברי שכ"מ כמסורין וככתובין דמי פי' כמכירה המועלת בכל מקום באיזה צד שתועיל שהרי כל דברי שכ"מ מצוה מחמת מיתה אסמכתא היא אם ימות תנו ואפ"ה היכא דמת קנו וכתב עוד ומצאתי בשם רבינו נתנאל דאסמכתא קניא לגבי הקדש וצדקה והביא ראיה לדבריו. ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך. כתב הרשב"א בתשובה על אחד שהתנה עם אשתו שאם תמות היא שיחזיר בעלה לאביה כך וכך מעות ואם תתאלמן היא שיורשי בעלה יתנו לה הסך הנזכר והשיב דאין כאן אסמכתא דהא קנו מידו בין שתמות היא בחייו בין שימות הוא בחייה ולא אמרו כל דאי לא קני אלא כשעיקר הדבר שהוא משתעבד או מקנה תלוי במותו אבל כאן אין עיקר ההקנאה והשיעבוד תלוי בו כלל דבין יהא כן או כן אותו שיעבוד או אותה הקנאה קיימין ואין זה אלא כמי שאמר לחבירו הריני מחייב עצמי לך במנה לזמן פלוני ואם תהיה אתה בעולם באותו זמן אתנה לך ואם לאו אתנה ליורשיך שלא נסתפק אדם בדבר זה שאין כאן אסמכתא עכ"ל: כתב המרדפי בס"פ הפועלים בשם מהר"ם שכל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין והוא דלא גזים ובידו והביא ראיה לדבריו: כתב מהרי"ק בשורש קצ"ד אפילו היה מתנה דבר שהוא קצת רחוק מן הדעת מ"מ כיון דלא הוה גוזמא גמורה לא הוי אסמכתא והביא ראיה מדכתב המרדכי בס"פ הפועלים דכי מתנה שומר חנם להיות כשואל לא הוי גוזמא: כתב העיטור באות תי"ו סימן י"א והיכא דתפסי ב"ד משכונות בעלי דינין ואמר להו אי לא עבדינן כפסק וכפשרה דילכון הבו לזה מאי דאיתא לכון מינאי גבייכי איכא מאן דמדמי ליה למתפיס זכוותיה ומסתברא דלא מיקרי אסמכתא ואע"ג דלא קאמר מעכשיו קני דלאו מילתא [יתירתא] היא ועוד דכיון דאדעתא דהכי יהיב משכונות בב"ד כמ"ד ליה מעכשיו דמי כמלוה על המשכון דגרסינן בתוספתא וכשנים עוררים על הבית ועל השדה ואף על גב דאמר בלישנא דאסמכתא אבד את זכותו ובסוף הענין כתב ומסתברא דעצומים אסמכתא: כתב הרשב"א ז"ל שאלת שנים שהיו מתעצמין על בנין אחד והסכימו ביניהם כמו שגזרו עליהם אומני העיר וחייבו עצמם בשטר עשוי בגופן שלהם ומי שימרה מאמרם יענש עשרים דינרים מחציתם לבנין העיר ומחציתם לחבירו ונתנו משכונות ביד האומנים ואותם האומנים פסקו ביניהם ועבר אחד מהם ולא קיים מאמרם וטוען שאותו קנס אסמכתא היא. תשובה מסתברא לי שאין כאן משום אסמכתא מכמה טעמים חדא מפני שתלו הדבר בדעת האומנים ומקצת גדולי רבותי אמרו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו לפי שהוא בוטח בעצמו וסבור לעשות מה שאמר ולפיכך אינו מתנה בדוקא אבל בתולה בדעת אחרים אין בזה משום אסמכתא דבדוקא מתנה לפי שא"א לסמוך שיעשה כן אותו פלוני או שלא יעשה ועוד דכיון שנתן משכון ביד האומנים והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא אם כן בדוקא התנה ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא והמחצית האחר באסמכתא שבדיבור אחד אמרם ואין דיבור אחד מתחלק לב' ועוד שכל שאומר מעכשיו אין בו משום אסמכתא כדאיתא בפ' איזהו נשך וכיון שיש כאן שטר הרי הוא כמעכשיו דקיי"ל כר"י דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו וא"ת מ"מ במה נתחייב זה ובמה קנה חבירו דאי משום משכון שמסרו ביד האומנים הא קיי"ל דאין שליחות לעכו"ם לא אנן להו ולא אינהו לדידן וכן אין זוכין לנו כדאיתא בפ' איזהו נשך וקנין ג"כ אין כאן א"כ במה נתחייב זה וזכה זה אין זה כלום שהרי נתקיימו תנאיהם וחיובם בשטר אע"פ שנעשה בגופן של עכו"ם דקיי"ל כשמואל דאמר בפ"ק דגיטין (ד' י:) דינא דמ"ד ע"כ וכבר כתבתי תשובה זו בסימן ל"ד לעיל. נראה דסברת הרשב"א בתשובה וסברת הרשב"א שכתב רבינו נסים וסברת ר"ת ורבינו שלמה ורא"ש וסמ"ג הכל עולה בדרך אחד שכשהאדם אינו מתנה בדרך קנס וגוזמא אלא בדוקא על הרוב הוא רוצה בקיום המעשה שהוא אומר לו אם אתה תעשה לי דבר פלוני שאני חפץ בו אני אתן לך או אמכור לך דבר פלוני אלא דאיכא בינייהו משחק בקוביא שהוא אומר בדוקא אם תרויח תטול ואינו רוצה בקיומו של מעשה שהרי אינו חפץ שירווח חבירו ולסברת הרא"ש שכתב רבינו נסים נראה שהיא אסמכתא ולכן הוצרך לידחק במה שנדחק אבל לשאר סברות שתלו הדבר במתנה בדוקא לחוד הכי נמי כיון דבדוקא מתני לאו אסמכתא היא וא"צ לידחק כלל: הכלל שכתב בעל נמ"י מעורבים בו דברי כל המפרשים או רובם שמה שאמר כמאן דגזים יש לפרשו שהוא נדרש בפני עצמו והוא על דעת רבי' שלמה דכל דלא אמר מילתא יתירתא לאו אסמכתא היא ויש לפרשו שהוא נמשך עם נקניס ושתי המלות לא אתי אלא לדרשא אחת והיא שנדרשת בוקניס. ומה שאמר וקניס בא לשלול דהיכא דאמר התנאי בדוקא אינו אסמכתא וכדברי הרשב"א וחינוך וספר מצות גדול ור"ת ורבינו אשר ורבינו שלמה. ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין זה כדברי רבינו יונה בר ר' יוסף. ומה שאמר וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו וכו' הוא על דעת הרמב"ן ור"ן ורבינו שלמה והראב"ד. ומה שאמר דבידו ולא בידו וכו' הוא על דעת התוס' ורבינו אשר. וזה הכלל לא ניתן ליכתב שאם וגזים היתה הכוונה בו על דעת רבי' שלמה הרי כל הפוסקים חלוקים עליו ואין להעלותו על לשון. ושאר הדברים כולם הם שלא כדברי הרמב"ם ון' מיגא"ש כמו שנתבאר לעיל. ומי זה יכלול כלל ויתן סימן ולא תחשב בעיניו דעת הרמב"ם להזכירה כלל בהיותו עטרת תפארת הפוסקים כל שכן בהצטרף עמו הרב ן' מיגא"ש. ועוד שמה שאמר ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין והוא על דעת רבינו יונה ב"ר יוסף והרי הרמב"ם ורבינו משה בר נחמן חולקים עליו וגם שאר כל הפוסקים כנראה שהם חולקים כיון שלא חלקו בין מתנה למכר:

כתב הרמב"ם ז"ל בפי"א מה"מ ואופן חיובו בממון הזה נתבאר בפ' הנזכר ובדברי רבינו סי' מ' ומכל מקום צריך לבאר מה הוצרך להרמב"ם ז"ל להשמיענו שדבר זה אינו אסמכתא דמילתא דפשיטא הוא. וצ"ל דסלקא דעתך אמינא דכיון שאינו חייב לו כלום לא גמר ומקני כי היכי דאמרינן באסמכתא קמ"ל שכיון שבלא תנאי נתחייב ודאי גמר ומקני דאסמכתא לא הוי אלא כשהוא תולה הדבר בשום תנאי וכדאמר רבא כל דאי לא קני: כתוב במישרים המטילים גורלות מנה כנגד מנה לא יכוין מנה גדולה כנגד קטנה שאסור משום קוביא כדאיתא בפ' שואל (קב:):

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכתב שכן הורו רבותיו והראב"ד השיג עליו שם והרב המגיד דחה השגתו ומ"מ כתב שאינו יודע ראיה לדין הרמב"ם ואני בעניי מצאתי ראיה לדבריו מדאמרינן בהנושא וכו' ככתוב בביאורי ותעתיקנו כאן וכתב הרב המגיד שדעת הרמב"ן והרשב"א בתשובותיהם כדברי הראב"ד וכן נראה שהוא דעת הר"ן בפ' י' יוחסין גמרא האומר בני זה ממזר וכו' וכתוב בספר התרומות שער ס"ד גרסינן בהניזקין אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות וכו' מנכסים משועבדים ואע"ג דכתיב בשטרא אנא איקום ואשפי וכו' אהני ההוא תנאה לחיוביה בהם ולמיגבא מבני חרי אבל ממשעבדי לא גבי וטעמא דמילתא מפני שאינן קצובים ומכאן יש לנו ראיה שהמחייב עצמו אף בדבר שאינו קצוב לגבי דידיה מהני ומתחייב ביה וההיא דהנושא את האשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים אם פסק כך בשעת הקידושין והיכא דקנו מיניה בקנין אע"ג דלא הוי בשעת הקידושין מיחייב לזונה והקנין מועיל ומחייבו אע"פ שאינו דבר קצוב וכדגרסינן בהניזקין ובהנושא דדוקא לגבי טירפא לא מהני קנין מיהו לגבי דידיה מהני קנין ותנאי בית דין גם הרמב"ם ז"ל כתב בפכ"ג מהלכות אישות הנושא אשה ופסק עמה וכולי עד אינה טורפה אלמא שפשוט הוא שהקנין מועיל אפילו לדבר שאין לו קצבה זהו הנראה לפי דעתינו וע"ז היו סומכים כל בני דורינו במנהגם להתחייב כל אחד ואחד לחבירו במזונות ובדבר שאין לו קצבה אך מצינו להרמב"ם שפסק בפרק י"א מהלכות מכירה ע"ד אחרת וז"ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' ולא נתחברו דבריו מפני שהם כסותרות זו את זו עכ"ל וכתב עוד ששאל את הרמב"ן על זה והשיב לו כדעת הראב"ד והביא כמה ראיות לדבריו וכנראה שבנוסחת הרמב"ם שהיתה ביד בעל התרומות היה כתוב חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך לא נשתעבד ולא היה כתוב לכסות אותך חמש שנים ככתוב בנוסחאותינו ושאל את הרמב"ן דלדעת הרמב"ם אי אמר ה' שנים אי מקרי קצובים וכתב דלדעת הרמב"ם פשיטא דלא נשתעבד לפי שאינן קצובים מיקרי וכדאמרינן באף על פי לאפוקי מזונות דלא קיצי ש"מ מזונות של כל יום ויום לא קיצי דהתם לאו במזונות דלעולם קאמר דא"כ אפילו מעשה ידיה לא קיצי שלא כפי' רש"י בהניזקין וכתב עוד וכן האומר כך וכך מדות של חיטין אני נותן לך בכל שנה ושנה מכאן ועד חמש שנים דבר שאינו קצוב הוא שמא יוקרו החיטים הרבה והילכך לדעת הרמב"ם לא קנה. וכתוב בתשובות הרשב"א ז"ל שדברי הרמב"ם בזה אינם תפוסים בידינו בעיקר ומעשים אנו עושים בכל יום בהפכן. וכתב עוד שאפילו לדעת הרמב"ם ראובן שחייב עצמו לתת לשמעון מנה בכל שנה כל ימי היותו סופר או חזן חייב להשלים תנאו דכל כיוצא בזה נקרא קצוב שהרי קצץ עיקר מה שהוא מתחייב והוא המנה ואע"פ שאין קצבה להמשכת השנים ולא עוד אלא אפי' לא קצץ סך ידוע אלא שאמר הריני מחייב עצמי בקנין לתת לך בכל שנה במעשר פירות היוצאים בשדה זו שנה שנה ה"ז כקוצץ וחייב והביא ראיה לדבר וכתבה רבינו ירוחם נט"ו ח"ג:

ומ"ש רבינו וכן נראה מתשובות הרא"ש בתחלת כלל ע"ה חילוקי דיני המקבל עליו לזון את חבירו ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתצ"ה ובטור אבן העזר סי' קי"ד: כתב הרשב"א שנשאל אם יש בכלל מזונות מלבושים והשיב אי שבא לחייב עצמו מדעתו שלא מתנאי בית דין אין מוציאין לבעל השטר מלבושים מחמת חיוב מזונות סתם דיד בעל השטר על התחתונה אא"כ פירש אזון ואפרנס דפרנסה היינו מלבושים. וכתב עוד שנשאל על חיים שהוציא שטר על שמעון שנתחייב לפרוע לו ק' דינרים כל זמן שלא ירצה לזונו אבל כל זמן שירצה לזונו יהיה פטור מלפרוע לו הק' דינרים וטוען חיים שלא זן אותו והשיב שאם שמעון טען שלא נתחייב לו בכלום הרי הוא כמודה שלא זנו מעולם אבל אם טוען שזנו צריך חיים לברר שלא זנו ואם יש נאמנות בשטר לחיים א"צ לברר ומ"מ מסתברא לי שאין שמעון מתחייב בכל המאה דינרים אם לא ירצה לזונו חדש או ימים אלא משלם לו מזונות שחסרו עד תשלום מאה דינריין שלא עלה על לב שקנס עצמו שמעון בק' דינרים על עיכוב מזונות של יום אחד ולא כתב שמעון על עצמו לרבות בחיובו רק למעט ולומר שלא יתחייב על סירובו רק בק' דינרים לבד ואפילו לא רצה לזונו כלל עכ"ל. כתב המרדכי פרק הנושא אדם שפסק לזון חבירו שנה או יותר אם הוצרך לילך למקום אחר צריך לתת לו שם כפי שיעור שהיה מוציא עליו בביתו: והר"ן כתב בר"פ הנושא בשם הרשב"א פוסק לחבירו שיזון אותו חייב לזונו במקום שהוא ולא לפי ברכת הבית אלא משלם: וכתב עוד שם המתחייב לזון את חבירו הרשות בידו לומר תן לי דמי מזונות והכי איתא בירושלמי. כתב הריטב"א בפ' הנזכר שלמדנו מהירוש' שהמתחייב לזון את חבירו וחלה אינו חייב ברפואתו אבל חייב לתת לו דמי מזונות שהיה צריך כשהיה בריא וכן דנתי לפני רבותי והודו לדברי עכ"ל :

בית חדש (ב"ח)עריכה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלין וכו' הם דברי הרמב"ם בר"פ י"א ממכירה ור"ל דלא מיבעיא מטלטלין שמשכם הלוקח לרשותו דפשיטא דאם נתקיים התנאי נתקיים המקח אלא אפילו קרקע דבחזקת בעליה עומדת אם קנה הקרקע בא' מן הדרכים שקונין בהם עכשיו בשעת התנאי אם נתקיים התנאי נתקיים המקח ושוב אין המוכר יכול לחזור בו והיינו דכתב הרמב"ם מיד בד"א בשקנה בדרך מן הדרכים וכו' והביאו רבינו לקמן בסעיף י"ד וע"ש: ומ"ש שאפשר לקיימו מפורש ס"פ הפועלים במשנה ובגמרא ואף על פי דבעינן נמי תנאי כפול והן קודם ללאו וכו' כדלקמן בסימן רמ"א וסעיף י"א לא הזכיר הרמב"ם ורבינו כאן כי אם שאפשר לקיימו לאורויי דאף על גב דאפשר לקיימו לא סגי בהכי ולא אמר בהא כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו אלא אף על פי דאפשר לקיימו אם נתקיים התנאי נתקיים המקח ואם לא נתקיים התנאי לא נתקיים המקח. וכתב הרמב"ם בין שהתנה המקנה או הקונה עד כאן לא היה לרבינו לכתוב זה בשם הרמב"ם דהא פשיטא היא אלא לפי שהרמב"ם כתבו הביא הדברים בשמו. וכתב עליו וצריך לחלק בדבר וכו':

וצריך לחלק בדבר וכו' כתב ב"י דהרמב"ם לית ליה לחלק בין אם אתני מוכר בין אם אתני לוקח אלא דאם התנו קודם גמר המכר כל תנאי שהתנה איזה מהם קיים ואם לא התנו אלא לאחר גמר המכר לאו כלום הוא אא"כ קנו מידו ועיין לקמן סעיף ט' שכתב כן ב"י ע"ש בעה"ת שער מ"ו ח"ג בשם ה"ר יצחק גם כאן כת' ב"י כך ע"ש תלמידי הרשב"א שהראשונים פירשו דאין חילוק בין מתנהו מוכר ללוקח וכו': ומ"ש כההוא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות וכו' בפרק איזהו נשך סוף (דף ס"ה): ומ"ש ומיהו כתב הרא"ש דוקא וכו' וכיוצא באלו וכו' נראה דר"ל ה"ה אפילו לא נתן דמים אלא קודם כל דבר כשהיו עסוקים בענין מכירת קרקע זה בהתחלה התנו ביניהם שהוא מוכר לו קרקע זה שלא באחריות דכיון דמתחלה התנו ביניהם לקנותו שלא באחריות ונתרצו בכך אע"פ שאמר ליה המוכר אחר כך קודם גמר המקח שמקבל עליו אחריות אינו תנאי וכך נראה ממ"ש התוס' לשם בתחלת (דף סו) וכ"כ הנימוקי יוסף ע"ש הראב"ד והרשב"א ז"ל ועיין במ"ש הרב המגיד פ"ו ממלוה: כתב ב"י ע"ש תלמידי הרשב"א הא דאמר פטומי מילי בעלמא נינהו ה"מ כשאומר דרך סיפור דברים בעלמא אבל אם א"ל על תנאי כך וכך אני מוכר לך דאי יטרפו לך מגבינא שבחא וכו' לאו פטומי מילי בעלמא הוא אלא תנאי גמור עכ"ל. אבל בהגהות מרדכי דפרק איזהו נשך מבואר דהשיב ר"י לרבינו אלחנן דהיכא דאמרינן פטומי מילי נינהו אף על גב דמתני בתנאי כפול לא מהני וע"ש. כתב המרדכי ס"פ הפועלים ע"ש מהר"ם כל תנאי ממון שהתנה עליו מתחלה בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין ומשתעבד מדין ערב בשעת מתן מעות כל היכא דלא גזים וכך פסק מהרי"ק בשורש קצ"ג ומביא בית יוסף כל זה במחודשין סעיף כ' וסעיף כ"ט:

ואין התנאי מבטל המקח אא"כ התנה וכו' כתב הרשב"א בתשובה כל קנין ה"ה כמעכשיו וכל שיש בו זמן ה"ה כמעכשיו וכל שיש בו מעכשיו אין צורך לתנאי כפול וכו' ומביאו בית יוסף במחודשים סעיף ט"ז. אבל בתשובת הרא"ש שהביא רבינו סוף סימן רמ"א משמע דאף על גב דכתוב בשטר מעכשיו או כתוב בו זמן דמוכיח עליו דנעשה מעכשיו אפילו הכי בעינן תנאי כפול וכו':

ומיהו יש דבר שא"צ אפילו להתנות וכו' כההוא דזבין וכו' בפ"ק דקידושין סוף (דף מ"ט):

ומ"ש בשם פרש"י שם כתב רש"י לנכסיה מקרקעי עכ"ל ולמד הרא"ש מפירושו דלא היה צריך לפרש כך אם לא ללמד דדוקא במקרקעי הוא דמהני אם אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות וכו' דדוקא כשלא אמר בשעת המכר כלום אע"ג דגלי אדעתא מעיקרא וגם ידוע לכל שלדעת כן מכר בעינן גילוי דעתו בשעת מעשה המכירה שיאמר שע"ד כך הוא מוכר דדברים שבלב אינן דברים כלל אבל אם גילה דעתו בדבריו בשעת מעשה שלדעת כך הוא מוכר לא נתקיים המעשה אף על גב שלא התנה והבית יוסף כתב וז"ל בפירושי רש"י שבידינו אינו כתוב דבר זה אבל הרא"ש כתב כן בשמו וכו' עכ"ל הבין דמ"ש הרא"ש לפי שאין דרך בני אדם וכו' הוא לשון רש"י. וליתא דרש"י לא פי' אלא לנכסיה מקרקעי והרא"ש הוא שמבאר פי' רש"י דר"ל דוקא במקרקעי לפי שאין דרך בני אדם וכו' ובכל ספרים שבידינו כתוב פי' רש"י לנכסיה מקרקעי וק"ל:

ואם פי' בשעת המכר וכו' עובדא שם (בד' נ' ) ופסק כלישנ' בתרא וכפי' הרא"ש ואם יארע לו סכנה וכו' גם זה עובדא לשם ופסק הרא"ש גם בזה כלישנא בתרא וכך פסק רבינו:

וכן הדין נמי במוכר חפץ וכו' בר"פ אלמנה ניזונית אסיקנא והלכתא זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וס"ל לרבינו דאף על גב דבזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל פרש"י דוקא במוכר קרקעותיו אבל לא במטלטלין התם הוי טעמא לפי שפעמים אדם מוכר מטלטלין אפילו שדעתו לישאר כאן משום דאצטריכו ליה זוזי אף על גב דאנן לא ידעינן לאיזה צורך מכרן אבל כאן דידעינן לאיזה צורך מכר נכסיו אלו לצורך כך וכך השתא ודאי אין חילוק בין מכר מקרקעי למכר מטלטלין כיון דגלי דעתי' בשעת מעשה המכירה שמכר נכסיו לקנות בדמיו דבר ידוע ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וזהו שכתב רבינו כאן וכן הדין נמי במוכר חפץ וכו' והא דפירש רש"י זבין ולא אצטריכו ליה זוזי מכר שדהו ואנו יודעים שהיה חפץ לקנות שדה פלוני או פרגמטיא פלוני וכו' ס"ל לרבינו דלאו דוקא נקט רש"י מכר שדהו דה"ה נמי מכר מטלטלין אלא לפי דעובדא דההוא גברא דזבין ארעא לרב פפא ועובדא דנהרדעא דזבינהו כ"ע לאפדנייהו דמייתי עלה איירי בשדה ובית כתב רש"י בפירושו נמי מכר שדהו ולא דמי להא דבפ"ב דקידושין בההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל. דכתב רש"י לנכסיה מקרקעי עכ"ל. משום דהתם לא היה צריך לשום פירוש דהא פשיטא דבין מקרקעי בין מטלטלי קרינן להו בשם נכסי בע"כ דאתא לאורויי דוקא מקרקעי וכו' כדפי' לעיל אבל כאן דקאמר תלמודא בסתם זבין ולא אצטריכו ליה זוזי דצריך לפרש מאי האי דקאמר זבין וכו' פרש"י מכר שדהו ואנו יודעים וכו' ולאו דוקא שדהו דה"ה מטלטלין כך היא דעת רבינו ולפי זה הו"ל לרבינו לומר ור"ח כתב דוקא במוכר קרקע וכו' דמשמע דחולק אמ"ש תחלה לא וכתב ר"ח אלא שאין דרכו של רבינו לדקדק בכך כמבואר בהרבה מקומות בספרו ותימא דרבינו כתב ע"ש ר"ח דבמטלטלין המקח קיים ובמרדכי פרק אלמנה ניזונת כתב וז"ל דוקא במקרקעי אבל במטלטלי ספק הוא ואין מוציאין מיד הלוקח כך מצאתי בספר החכמה משם פירוש ר"ח בפרק האומנין עכ"ל וכ"כ בהגהות אשיר"י לשם וי"ל דדברי ר"ח שכתב רבינו נמי הכי דייקי דרצונו לומר דכיון דספק הוא אין מוציאין מיד הלוקח וז"ש אלא כיון שמשך קנה ושוב אין המוכר יכול לבטלו דמדהזכיר משיכה ולא קנייה אחרת גם כתב ושוב אין המוכר יכול לבטלו משמע דדוקא בדמשך דהשתא מוחזק הוא הלוקח ושוב אין המוכר יכול לבטל מטעם ספק משום דאין מוציאין מיד המוחזק בדוכתא דאיכא ספק וכן לעיל סוף סימן ר"ב בדין משוך בהמה זו וקני כלים שעליה פסק רבינו והרמב"ם בסתם דלא קנה הלוקח דאין מוציאין מיד המוכר דהוא מוחזק ואע"ג דבעיין לא איפשיטא ואינו אלא ספק אפ"ה פסק בסתם והכי נמי בדברי ר"ת הכא כך כוונתו כיון דספק הוא קנה במשיכה ואין מוציאין מידו כנ"ל. הקשה ב"י דהרא"ש בתשובה כלל פ"א דין א' כתב דיש מקומות דאפילו גילוי דעת לא בעינן אלא אזלינן בתר אומדנא ודברים שבלב כיון דאיכא אומדנא דמוכח כגון שטר מברחת ובידוע שאם בנו קיים ומתנת ש"מ בכולהו וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכיוצא בהם. וזה סותר למ"ש התוספות והרא"ש בר"פ אלמנה דבזבין ולא איצטריכו ליה זוזי לא הדרי זביני אלא דוקא היכא שגילה דעתו בשעת המכר דלצורך כך וכך הוא מוכר וצ"ע עכ"ל. ואין ספק דדברי הרא"ש בתשובה אינם אלא על פי פרש"י שכתב וז"ל זבין ולא אצטריכו ליה זוזי מכר שדהו ואנו יודעין שהיה חפץ לקנות שדה פלונית או פרגמטיא פלונית באותם מעות ולא אצטריכו ליה זוזי שחזרו בהן המוכרין עכ"ל משמע להדיא דסבירא ליה דכיון שאנו יודעים שלצורך כך וכך הוא מוכר כגון שגילה דעתו מעיקרא קודם המכר אף על גב דבשעת המכר לא גילה דעתו דלצורך כך וכך הוא מוכר אלא מכר בסתם אפ"ה מאחר שאנו יודעין וכו' הדרי זביני דלא דמי להולך מן העיר לילך לא"י דאי לא גלי דעתיה בשעת המכר לא הדרי זביני אף על גב דגלי דעתיה מעיקרא ואנו יודעים וכו' כדאיתא פרק ב' דקידושין דהתם שאני כיון דלא נשאר בעיר אמרינן מסתמא דהיה דעתו בשעת מכירה למכרה לגמרי והלכך אפילו לא עלה המקח קיים. אבל היכא דנשאר בעיר ולא מכר אלא מפני שהיה צריך לדבר ידוע לקנות בדמיו אפילו לא גלי דעתיה בשעת מכר אלא שאנו יודעים וכו' אי לא איצטריכו ליה זוזי הדרי זביני דאומדנא דמוכח הוא דאין אדם מוכר נכסיו אם נשאר בעיר אם לא לצורך גדול וכיון שא"צ למכור אין המכר קיים ודמו לשטר מברחת וכו' זאת היא דעת רש"י גם המרדכי פ' אלמנה ניזונית כתב כך ע"ש הר"ם בספר יריאים מטעם אחר שיש דברים סתומים שאנו דנין אותם כמפורשים ואזלינן בתר מחשבה דהתם לא מטעם מחשבתו דדברים שבלב אינן דברים אלא מטעם דדבר סתום נדון כמפורש שבאותו דבר לשון העולם מדבר בסתם כדאמר זבין ולא איצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וכו'. וה"פ שסתם המוכרים משום צריכות זוזי מוכרים סתם ואין דרכם לפרש אם לא יצטרך למעות יבטל המקח והוי סתמו כפירושו וכו' עכ"ל וכתב כך לפי שהיה תופס פרש"י עיקר וכך היתה דעת הרא"ש בתשובה שפרש"י עיקר ועל פי פירושו כתב כך בתשובה אבל בפסקיו חזר בו וכתב על פי דברי התוספות שהסכימו דאף על פי דבהך דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי אמרינן בגמרא בסתם דהדרי זביני אפ"ה צריך לפרש דאין זה אלא כשגילה דעתו בשעת מעשה המכירה שלצורך כך וכך הוא מוכר אבל לא גילה דעתו אלא מכר בסתם לא הדרי זביני וכדאיתא להדיא בפ"ב דקידושין גבי ההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא מפלגינן בין הך דהתם לדהכא כלל. וכפסקיו שהם האחרונים נקיטינן נ"ל: ודוקא דלא איצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש וכו' אבל אם הוא בעצמו חזר בו וכו' כ"כ הרא"ש בפרק אלמנה ניזונית והכי משמע מפרש"י שכתב ולא איצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים עכ"ל. דלא היה צריך לפרש כך אם לא לאורויי דדוקא בכה"ג אבל אם הוא בעצמו חזר כו' וכו' לא הדרי זביני וכן פי' ה' המגיד לדברי הרמב"ם בפי"א ממכירה כשכתב לפיכך אם ירד המטר וכו' וז"ל ודוקא כשהמונעים אינם מחמת רצונו אבל לא היה שם מונע אלא שהוא אינו רוצה לעשות קנה הלה שאין זה כדין תנאי גמור וכו' עכ"ל וע"ש: ועיין עוד שם במ"ש הרא"ש דג' חילוקים בדבר יש דברים דאין מועיל בהן גילוי דעת אלא צריך שיתנה בפירוש וכיון דבעינן תנאי בעינן תנאי כפול ויש דברים שאפילו גילוי דעת אין צריך דאנן סהדי דלהכי אתכוין כגון שטר מברחת ויש דברים דלא בעינן תנאי אלא גילוי דעת בשעת מכר כי הא דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי וההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו'. וכן כתב בתשובה כלל פ"א דין א' ובזה אין אנו צריכין למ"ש בית יוסף וז"ל ואיכא למידק בהני עובדי במאי עסקינן וכו' והאריך בזה ע"ש הר"ן ודברי הרא"ש הם דברי התוספות בפרק אלמנה ניזונית ופ"ב דקידושין:

כתב הרמב"ם מי שהקנה לחבירו והתנה עליו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני וכו' בפי"א ממכירה וכ' ה' המגיד זה פשוט דכל תנאי שבממון תנאו קיים ונלמד מהסוגיא שאמרו בפרק המגרש ה"ז גיטך על מנת שתינשא לפלוני ה"ז לא תינשא לו ואמרינן בגמרא מאי טעמא גזירה שמא יאמרו נשיהם נותנים במתנה זה לזה וגבי ד"מ ליכא למיחש להך גזירה עכ"ל. ונ"ל להוסיף על דבריו דאף על גב דפשיטא הוא כיון דבד"מ ליכא חששא דגזירה ולא היה צריך לכתבו דצריך לקיים התנאי אפילו הכי אתא לאשמועינן חידושא דתנאי זה אפשר לקיימו הוא ולא אמרינן דכיון דאם פלוני לא יקבל ממנו מקח זה במתנה ולא ירצה לקנותו ע"כ לאו בידו הוא והתנה בתנאי שאי אפשר לקיימו על כל פנים אלא אמרינן שפיר הו"ל תנאי שאפשר לקיימו מצד עצמו אם פלוני רוצה לקנותו או לקבל מתנה זו. ובזה יש ראיה מהך דהמגרש דלא אמרינן דא"צ לקיים התנאי ואסורה לינשא לפלוני אלא משום גזירה אבל לא מטעם דהוה ליה תנאי שאי אפשר לקיימו דשמא פלוני לא יתרצה לישאנה אלא ודאי דלא בעינן אלא דיהא אפשר לקיימו מצד עצמו:

מכר קרקע והתנה המוכר וכו' בפ' א"נ סוף (דף ס"ה) מכר לו בית מכר לו שדה וא"ל לכשיהיה לי מעות החזירם לי אסור (פי' דא"ל מוכר ע"מ כן אני מוכר לך דכיון שהתנה אין זה מכר ואסור לאכול פירות) לכשיהי' לך מעות אחזירם לך מותר (פי' הלוקח א"ל מאליו כן מותר) ומפרש רבא בדא"ל מדעתיה (דהלוקח א"ל אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני בדין הלכך מותר לאכול פירות דאי נמי חזר וקיבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו אבל רישא שעל כרחו רצה להחזיר מעיקרא לאו מכר הוא) ובתר הכי מפרש תלמודא דאף על גב דלא אמר הלוקח בפירוש מדעתי נעשה כמאן דא"ל מדעתי דכיון דמוכר בעי ליה לאתנויי שיחזיר לו השדה כשיהיה לו מעות ולא אתני והלוקח קא"ל מנפשיה אף על גב דלא אמר בפירוש מדעתי כמאן דפריש דמי ואין עליו לכיפו הלכך אי נמי מהדרינה השתא הוא דהדר זבין להו ורבינו מפרש דיש לחלק בדבר דכשמכר לו סתם והלוקח א"ל מנפשיה אחזירנו לך כשתרצה היינו פשט הסוגיא דנעשה כמאן דא"ל מדעתיה ואין כאן תנאי כיון דהמוכר לא התנה כלום.

אם המוכר התנה עליו תחלה וא"ל הלוקח כן אעשה איכא כאן תנאי גמור אא"כ דא"ל הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי וכו' דהכא צריך הלוקח לפרש ולומר מדעתי והיינו דקאמר רבא סיפא דאמר ליה מדעתי דמשמע בדא"ל בפירוש מדעתי דמיירי בכה"ג והא דמוקי לה תלמודא בתר הכי דנעשה כמאן דא"ל מדעתי אין זה אלא כשלא התנה המוכר כלום ולא אמר ולא מידי אלא דהלוקח מעצמו אמר ליה כשיהיה לך מעות אחזירם לך אין זה תנאי אפילו לא אמר בפירוש מדעתי דנעשה כמאן דאמר מדעתי ומדברי הרא"ש בפסקיו למד רבינו לפרש כך וע"ש:

לשון הרמב"ם ז"ל מכר לו סתם וכו' ואיני מבין דבריו וכו' ולא קשיא ולא מידי הרמב"ם מפרש סיפא דומיא דרישא דכי היכי דברישא כשא"ל המוכר לכשיהיה לי מעות החזירה לי אסור מיירי כשהתנה המוכר תנאי גמור בשעת מכירה אף סיפא בדא"ל לוקח לכשיהיה לך מעות אחזירם לך דמותר מיירי במחייב עצמו בתנאי גמור דהיינו בדקנו מיניה שיחזירנה למוכר אלא דמיירי בדא"ל מדעתי פירוש השדה קניתי ממך בסתם בלא תנאי אלא שמרצוני הטוב אנכי חוזר ואמכור לך השדה כשתביא לי המעות וקנו מיניה ומש"ה אע"פ דחייב להחזיר לו השדה מותר לאכול פירות וכ"כ בהגהות אשיר"י לשם וז"ל ור"ח פי' סיפא שמכר לו מכירה גמורה ואחר כך נתנדב הלוקח מעצמו והבטיח למוכר וא"ל לכשיהיה לך מעות אחזירם לך מותר והוא דקנו מיניה דהאי עכ"ל. ולא קשה על מה שלא פירש כך הרמב"ם להדיא דכבר נודע דרכו דאינו משנה לישנא דתלמודא וכיון דתלמודא נקטה בסתם גם הוא כתבה בסתם והב"י האריך בזה וגם הוא פי' כן ע"ש. ונראה דגם מ"ש הרמב"ם קודם זה וז"ל וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה עכ"ל. ומשמע דהמכר קיים לגמרי והלוקח אוכל פירות היינו כשקנה הקרקע בסתם בלא תנאי ואח"כ התנה המוכר או הלוקח שיחזיר לו המקח קרי ליה מקח לפי שכבר לקחה בסתם והתנה אח"כ וקנו מידו לקיים התנאי הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה ומ"ש הרב אחר כך מכר קרקע לחברו והתנה וכו' מיירי דבשעת מכירה קודם גמר המקח או בהתחלה התנה שיחזיר לו הקרקע כשיביא לו המעות הרי הפירות של מוכר וכך משמע להדיא בדברי ה' המגיד ומהרו"ך נדחק בפירושו ודחה דברי ה' המגיד ושארי ליה מאריה ועיין במ"ש ה' המגיד פ"י ממלוה בדין זה:

הלוהו על שדהו וכו' משנה בפ' א"נ הלוהו על שדהו וא"ל אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים ה"ה שלי ה"ה שלו וכתב רב אלפס ואוקימנא למתניתין בדא"ל קני מעכשיו אבל אי לא א"ל קני מעכשיו לא קני דכל דאי אסמכתא היא ולא קניא וכתבו התוספות והרא"ש ואף על גב דבפרק ד' נדרים מוכח דאסמכתא לא קניא במעכשיו אלא בבית דין חשוב האי אסמכתא עדיפא לפי שהקנה לו המשכונא על מעותיו והוי כעין מקח וממכר וגם עשה לו טובה בהלואה הילכך בדעתו לקיים התנאי שיהא שלו אחר ג' שנים ולא להסמיכו על דבריו אמר כן ור"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא שהקרקע ביד המלוה עצמו אבל בנדרים התפיסה ביד בית דין ותפיסה דגט פשוט ביד שליש עכ"ל וכך הם דברי רבינו: ומ"ש והוא שוה יותר. הכי משמע בפרש"י דלא הוי אסמכתא אלא כשהוא שוה הרבה התם הוא דקאמר דהבטחה בעלמא היא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה מאתים במנה והכי משמע בפלוגתא דרב הונא ור"נ בשעת מתן מעות קנה הכל וכו' מיהו התוס' והסמ"ג ומרדכי פ' ז"ב והג"מ פ"ח דשכירות תופסין דעת הרמב"ם דאפילו לא גזים ולא אמר מילתא יתירתא הוי אסמכתא ועיין בב"י בד"ה והוי יודע דבפרק איזהו נשך וכו': ומ"ש ואם בתחלה כשלוה ממנו הקפיד שלא למשכן אלא שדה זו וכו'. שם מימרא דרב פפא אי קפיד בארעא ודאי קני ופירש בה רבינו כפירוש התוס' והרא"ש דלא כפירוש רש"י: ואם אמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו וכו'. שם מימרא דרב פפא וכפירש"י וכטעם שנתן הרא"ש דכיון שאינו יכול להגבותו ממקום אחר וכו' חשוב כקנוי מידו אפילו לא אמר לו מעכשיו ועיין בב"י כתב עוד פי' אחר: וכל היכא שלא קנה השדה וכו'. שם א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ודברי רבינו בהך סוגיא כמו שפירש הרא"ש בפסקיו והיא דעת התוס' לשם וכבר האריך ב"י בזה ועיין במ"ש בסוף סימן זה ע"ש הריטב"א:

כתב הרמב"ם בד"א וכו'. בפי"א ממכירה כתב ה' המגיד שהרבה חולקים על הרמב"ם ועיקר ראייתם מדתנן הלוהו על שדהו וכו' דמשמע שהחזיקו למלוה בשדהו וכדפי' רש"י לשם להדיא ומלוה נמי אוכל פירות משמע ואפ"ה אמרינן דוקא בדא"ל מעכשיו הא לאו הכי לא קנה ויש ליישב דהרמב"ם מפרש להך דהלוהו על שדהו בשלא החזיקו למלוה בה היא ומשום הכי דוקא בדא"ל מעכשיו אי נמי אפילו בשהחזיקו למלוה בה ומיירי דהמוכר אוכל פירות ולפיכך לא קנאו מלוה לאחר ג' שנים אלא דוקא בדא"ל מעכשיו וכתב הרב המגיד שכן כתב הרמב"ן לדחות ראיה זו אבל מכל מקום הוא חולק על הרמב"ם מכח התוספות דאפילו במה שבידו שייך דין אסמכתא וכו' עכ"ל וא"ת אע"ג דיש לדחות ראיית החולקים מ"מ מנ"ל להרמב"ם להורות כך דבמה שבידו לא שייך דין אסמכתא ויש לומר דהרמב"ם אזיל לטעמיה דכל האומר קני מעכשיו וקנו מידו על כך אין כאן אסמכתא כלל וקנה אע"פ שאינו מוחזק בבית או בשדה אלא שקנו מידו במעכשיו כמו שיתבאר בסעיף י"ט בס"ד ואם כן כשהוא מחזיקו מעתה למה לא יועיל יותר משא"ל מעכשיו והלא חזקה זו מעכשיו הוא מחזיק בו וכך כתב הרב המגיד לשם עוד כתב דהרמב"ם מחלק דבהלוהו על שדהו לא החזיק בשדה ע"ד לקנותו שהרי הוא מוחזק כבר מחמת מעותיו שהלוהו ונמצא שלא נוסף לו דבר מחמת שהוא מקנה לו אחר ג' שנים ומש"ה דוקא בדא"ל מעכשיו אבל כשהחזיקו המקנה ע"ד לקנות הדבר אם יתקיים התנאי שזה קנין חזק הוא אין בזה דין אסמכתא עכ"ל:

ומ"ש לפיכך הנותן ערבון וכו'. ברייתא פ' הזהב דר' יוסי אמר נתקיימו תנאים ר"י לטעמיה דאמר אסמכתא קניא רבי יהודא אמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ומפרש הרמב"ם דהמוכר מקבל עליו קנס שאם יחזור בו יתן לו קרקע שוה כפל כנגד ערבונו ונחלק ר' יהודא על זה ואמר דיו שיהא קונה הלוקח בקרקע כנגד ערבונו אבל בא זכה בקנס שקיבל המוכר לכפול ערבונו אבל אם חוזר בו הלוקח מודה ר' יהודא דערבונו מחול לו דזכה המוכר במה שתחת ידו:

ומ"ש וכן כל תנאים וכו'. כלומר לא מיבעיא דבהתנו כך בדברים בלא עדים ושטר דלא קנה באסמכתא אלא אפילו בעדים ושטר ואף ע"פ שקיים התנאי לא גמר והקנה אלא אסמכתא היא כיון שלא החזיקו בה מיד: ומ"ש והראב"ד השיג עליו וכו'. וכן פרש"י שאף הלוקח אינו מוחל אם חוזר בו. וטעמם דס"ל כדעת החולקין דשייך אסמכתא אפילו הוא תחת ידו ואע"ג שיאמר אם אני חוזר בי אני מוחל לך ערבונך לא אמר כך אלא דרך קנס לסמוך על דבריו אבל אינו מוחל לו דכללא הוא דכל דאי בקנס אסמכתא היא ולא קניא אם לא דא"ל מעכשיו וכפי מה שיתבאר: ומ"ש ובמה שכתב אם יהיה ולא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו תימה דבגמרא מחלק בזה. פי' דבס"פ א"נ (סוף דף ע"ג) אמרינן במי שנותן לחבירו דמים לקנות לו יין בזול והתנה עמו שאם לא יקנה לו יפרע משלו אסמכתא היא ולא קניא הואיל ולא קנו מידו ופרכינן מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ומשני התם בידו הכא לאו בידו ומיהו יש לפרש דהרב רבינו משה בר מיימוני ס"ל דלפי האמת לא קיי"ל כהך שינויא אלא כסוגיא דפ' המקבל דמוכח התם דטעמא דהך דאוביר משום שכך כותב לו וכתנאי ב"ד דמי ומשום הכי אע"פ שלא כתב ככתב דמי וכדכתב ה' המגיד בפ"ח מה' שכירות בשם רב האי גאון והר"י אלברצילונ"י והרמב"ן והרשב"א אבל בעלמא הוי אסמכתא ואין חילוק בין בידו בין לאו בידו וב"י נדחק ליישב דעת הרמב"ם בזה כאשר יראה הרואה ומה שכתבנו נראה קרוב: ומ"ש ור"י חילק וכו'. כ"כ התוס' בפ' א"נ ובפ' זה בורר בשמו: ומ"ש לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח וכו'. כלומר אע"פ שמתנה בדבר שביד הלוקח לעשות ולא גזים לאו בלוקח תליא מילתא אלא במאן דמקנה ומתנה התנאי לצרכו וכיון דהמוכר מקנה ומתנה ע"ת כך וכך הויא אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו בידו אלא ביד הלוקח ולא דמי למשחק בקוביא דאינו ביד שניהם כלל ואדעתא דהכי קא עבדי שירויחו או זה או זה התם ודאי גמר ומקני אבל הכא דהוי בידו של לוקח ואינו בידו של מוכר שמקנה ע"ת כך וכך לא גמר ומקני אלא שסמכו על דבריו ותופס רבינו בזה סברת הרמב"ם שכתב אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלוני ביום פלוני או תביא לי דבר פלוני וכו' לא קנאו שזו אסמכתא היא וכולי וכתב ה"ה המגיד שם שכך היא דעת הר"י ן' מיגא"ש ז"ל אבל הרמב"ן חלק על זה ואמר דאין דין אסמכתא אלא כשתולה המקנה בדעת עצמו אם לא באתי אם לא אלך אם לא אעשה כך וכך דסבור לקיים תנאו ואחר כך לא קיים ומעיקרא לא גמר ומקנה אבל כשהמקנה תולה תנאו בדעת הקונה אם תלך אם תעשה לי דבר פלוני כיון דלא ידע אי עביד לה אם לאו לאו אסמכתא היא וגמר ומקנה וכבר האריך בית יוסף להביא דברי הרמב"ן במ"ש בזה בפרק גט פשוט ותמה על רבינו ואין כאן תימה שדעת רבינו כדעת הרמב"ם והר"י ן' מיגא"ש ומ"ש ב"י שאין כן דעת התוספות והרא"ש לא ידעתי למה כתב כך כי אין גילוי בדבריהם היפך זה דממשחק בקוביא אין ראיה כלל כדפרישית וכדמוכח מדברי רבינו שכתב דברי ר"י דבמשחק בקוביא אין בו דין אסמכתא וכשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני הוי אסמכתא מיהו נראה דאע"ג דהרמב"ם כתב דין זה בסתם דאף בתולה בדעת אחרים איכא אסמכתא יש לחלק בדבר דדוקא היכא דקאמר מילתא יתירתא וגוזמא כגון דהבית שוה מנה ואמר ליה אתן לך בית זה אם תלך למקום פלוני או תעשה לי כך וכך וההליכה והעשייה אינו שוה אלא דינר אחד התם הוא דלא קנה דהדבר ידוע ומשמע דבריו דלא אמר כך בדוקא אלא דרך אסמכתא כמשחק ומהתל ואפילו הכי היכא דהחזיקו בו עתה אם קיים תנאו אפילו אינו שוה אלא דינר והבית שוה מנה קנה אבל אם לא החזיקו בו עתה לא קנה דהוה ליה אסמכתא אבל אם היה תנאי זה כמנהג העולם שמתנה אדם עם חבירו ואומר לו אם תעשה כך אף אני אעשה כך וכך דמשמע שאומר ומתנה בדוקא ודעתו הוא בקיום המעשה אין זה אסמכתא והיינו תנאי דבני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו ושתנתן להם ארץ הגלעד ולפי שהוא דבר פשוט לא היה צריך הרמב"ם לפרש אותו וכ"כ כל הגדולים דלא הוי אסמכתא אלא כשאומר התנאי בדרך קנס דמשמע דבריו שאינו אומר בדוקא וה"ה באומר דרך גוזמא ומילתא יתירתא הוה ליה כאילו אומר בדרך קנס וכאילו היה משחק ומהתל וכבר האריך בזה בית יוסף והביא דברי הרשב"א וספר החינוך ודברי נימוקי יוסף והר"ן שכתבו כן ואם כן לפי זה צריך גם כן לפרש דברי הרמב"ם דיש לחלק בדבר וכדפי' וב"י לא פי' כן דברי הרמב"ם ולפעד"נ עיקר כדפירשתי ולקמן בס"ס רמ"א הביא רבינו תשובת הרא"ש משמע להדיא דס"ל כדפי' ע"ש. אמנם בדברי רבינו צ"ע שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח וכו' דכיון דתופס דברי ר"י אם כן האי לפיכך דקאמר מיירי בדלא גזים וליכא מילתא יתירתא דאי גזים אפילו היה תלוי ביד המוכר הויא אסמכתא אלא ודאי בדלא גזים אלא כי הך דאוביר אשלם במיטבא ואפ"ה קאמר בתולה בדעת אחרים הוי אסמכתא מטעם דלא הוי בידו וקשיא טובא א"כ היאך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם ותולה בדעת חבירו וכך התנו משה וישראל עם בני גד וב"ר אם יעברו ונתתם וי"ל דסובר רבינו דבתנאי בני אדם זה עם זה צריך ליזהר שיהיה בדרך שלא יהא בו חששא דאסמכתא כגון במעכשיו או קנין בב"ד חשוב ומתנאי בני גד ובני ראובן ודאי ל"ק דהתם הוי משה וישראל ולא הוי ב"ד חשוב בישראל מעולם כמוהו אי נמי דהוי במעכשיו אי נמי כל דין אסמכתא דלא קניא אינו אלא מדרבנן אבל דאורייתא ודאי אסמכתא קניא כי היכי דערב משתעבד דאורייתא בלשון אסמכתא וכדכתב רבינו לעיל תחילת סימן קכ"ט והשתא ליכא קושיא מבני גד וב"ר דהתנאי היה חל דבר תורה אפילו את"ל דהוי אסמכתא זה נראה לומר לדעת רבינו והתיישבו הדברים על אמתתם ובזה נתיישבו גם דברי הרמב"ם בטוב טעם ואין צורך לחלק בדבריו הסתומים כמ"ש בתחילה גם התיישב דלא קשה מדרך בני אדם שמתנים זה עם זה וכך עמא דבר בכל תנאים שמתנים זה עם זה ליזהר שלא יהא בו חששא דאסמכתא ותימה מהגדולים שהתעוררו על ספק זה ול"ק ולא מידי ואולי הניחו לי מקום להתגדר בו:

וכתב הרמב"ם כל האומר מעכשיו וכו' בפי"א: ומ"ש ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה וכו'. ג"ז שם והרמב"ם לא כ' דברים אלו סמוכים כמו שהעתיקם רבי' אלא הפסיק בין זה לזה בכמה חילוקי דינים ורבינו הסמיכם יחד לאורויי דהרמב"ם ס"ל דאסמכתא בקנית באחד משני דרכים או שקנו מידו במעכשיו אם לא באתי מכאן עד ל' יום קנה בית זה וכו' או כשמסר שטרותיו ביד בית דין וקנו מידו בב"ד חשוב והך דקנו מידו במעכשיו איתיה בפרק איזהו נשך דתנן הלוהו על שדהו וכו' ונתבאר לעיל סעיף י"ג והך דמסר שטרותיו בב"ד וכו' איתיה בפרק ד' נדרים ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד וכו' ואסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וכתב האלפסי בפ' ג"פ וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה עכ"ל ולדעת הרמב"ם ה"פ האי דינא דאסמכתא קניא בב"ד חשוב ליתיה כלומר לא מהני ולא קנה אא"כ דמתפיס נמי זכוותיה בב"ד אבל אי לא מתפיס זכוותיה בב"ד לא קנה אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב וזהו שכתב הרמב"ם אסמכתא שקנו מידו בב"ד ה"ז קנה והוא שיתפיס זכוותיה בב"ד וכו'. ומדברי הריב"ש בסימן של"ה מבואר דלהרמב"ם הגאון כך אמר דהאי דינא דמהני קנין בב"ד חשוב ליתיה בעלמא דאפילו קנו מיניה בב"ד חשוב הוי אסמכתא אלא דוקא במעכשיו וקנו מיניה לא הוי אסמכתא אבל קנין בב"ד חשוב לא מהני אלא דוקא במתפיס זכוותיה דשלא מדעתו ורצונו הזקיקוהו לכך הילכך בעינן ב"ד חשוב לאפקועי ממונא ומהני בלא מעכשיו וכן פירש ה' המגיד ויש להקשות דבהך דהלוהו על שדהו אמרינן בגמרא דבדא"ל קני מעכשיו קנה אפילו לא קנו מידו על כך וכ"כ הרמב"ם בפ"ו ממלוה וכאן כתב הרמב"ם דבמעכשיו לחודיה לא מהני אלא א"כ קנו מידו וי"ל דבהלוהו על שדהו כיון דהחזיקו בה בשעת מתן מעות הילכך א"צ שיקנו מידו ואפ"ה בעינן מעכשיו כדי שיהא נוסף בו דבר מחמת שהוא מקנה לו אחר ג' שנים כמ"ש ה' המגיד וכתבתיו לעיל סעיף י"ד אבל היכא דלא החזיקו בה מיד בעינן מעכשיו ובעינן ג"כ דקנו מידו דבמעכשיו לחוד ליכא קנייה ובקנו מידו לחוד אע"ג דאיכא קנייה מ"מ הכא דקאמר אם לא באתי מכאן עד ל' יום לא משמע לאינשי דקני מעכשיו אלא לאחר ל' יום הילכך צריך לפרש דקנו מידו דליקני מעכשיו אם לא יבוא לאחר ל' יום אבל בעלמא כשמקנה סתם בלא תנאי סתם קנין הוי במעכשיו וא"צ לפרש מעכשיו וכ"כ הריב"ש בסימן של"ה: ומ"ש וכ"כ א"א הרא"ש וכו'. נראה דהכי פירושו דגם הרא"ש כתב כמו הרמב"ם דאסמכתא נקנית באחד משני דרכים או בקנו מיניה בב"ד חשוב או במעכשיו קונה בלא ב"ד חשוב אלא דבזה חולק על הרמב"ם דאילו להרמב"ם אפילו קנו מידו בב"ד חשוב בעינן נמי שיתפיס זכוותיה בב"ד אבל אי לא התפיס שטרו בב"ד לא מהני קנו מידו בב"ד חשוב אבל להרא"ש אם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו לא התפיס שטרו וטעם מחלוקת זו דלהרמב"ם וע"פ דברי הגאון האי דפסק תלמודא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב קאי אעובדא דההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד דבאתפיס זכוותיה בעינן ב"ד חשוב ומשמע דבלא אתפיס זכוותיה לא מהני ב"ד חשוב והרא"ש כתב בפ' ג"פ על דברי הגאון וז"ל והתוס' פסקו דאפילו בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב וס"ל לפרש דהא דפסיק תלמודא הלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד אכל דין אסמכתא קאי דמהני בהו כשקנו מיניה בב"ד חשוב אפילו לא אתפיס זכוותיה בב"ד והא דכתב רבינו ע"ש הרא"ש דבמעכשיו הוא קונה אפילו בלא ב"ד חשוב אינו אלא באסמכתא דהלוהו על שדהו דלא דמי לכל שאר אסמכתא חדא דעדיפא טפי לפי שתחלת המשכנתא הוי קצת כעין מקח וממכר כשהקנה לו הקרקע להשתעבד לו על מעותיו בתורת משכון ולא דמי להך דאתפיס זכוותיה בב"ד דליכא התם כעין מקח וממכר ותו דגם עשה לו טובה בהלואה ולא דמי לערבון דפ' הזהב דאע"ג דהוי מקח וממכר לא עשה לו טובה והך דאתפיס זכוותיה אע"ג דגם כן עשה לו טובה שהלוה לו מ"מ אין שם מקח וממכר כלל הילכך בעינן דקנו מיניה בב"ד חשוב אבל בהלוהו על שדהו וכו' דאיכא תרתי דהוי כעין מקח וממכר וגם עשה לו טובה הילכך במעכשיו לחוד קנה וכ"כ הרא"ש בפ' איזהו נשך וזהו דכתב רבינו ע"ש הרא"ש דאם קנו מיניה בב"ד חשוב או מעכשיו קונה כלומר בב"ד חשוב בשאר כל אסמכתא או מעכשיו בהלוהו על שדהו דבזה אינו חולק הרא"ש על הרמב"ם אלא דמכל מקום חולק על מה שכתב הרמב"ם דבעינן שיתפיס שטרותיו בבית דין ולהרא"ש אפילו לא התפיס שטרותיו בבית דין קנה כדפרישית וע' במ"ש למעלה בסימן נ"ד ובסימן כ"א. ומ"ש רבינו על שם הרא"ש או במעכשיו בסתם לצדדין קאמר במעכשיו בלא קנו מידו כגון בהלוהו על שדהו וכו' שהחזיקו בשדה עתה מיד או אפילו לא החזיקו אלא שקנו מודו וגם אמר במעכשיו וכ"כ הרא"ש בתשובה הביאו רבינו בסימן ע"ג סעיף י"ד דע כי אסמכתא היא ואינה נגבה אלא בקנין ומעכשיו ובב"ד חשוב עכ"ל ור"ל דבקנין ומעכשיו היכא דלא החזיקו בו עתה א"כ בלא מעכשיו אלא בקנין ובב"ד חשוב והאי ובב"ד חשוב פי' או בב"ד חשוב ותשובה זו כתבה רבינו בסימן זה סעיף כ"ג וז"ל ואסמכתא לא קניא אלא באומר מעכשיו ובב"ד חשוב כלומר או בב"ד חשוב וכן נראה לפרש הא דכתב רבינו בסימן קי"ג בדין הקנה לו מטלטלי אג"ק דצריך לכתוב דלא כאסמכתא דאם א"ל מעכשיו א"צ לפרש דלא כאסמכתא שכל קנין מעכשיו קונה אפילו באסמכתא ובב"ד חשוב פירושו או בב"ד חשוב וכדכתב הכא דלהרא"ש בקנו מידו בב"ד חשוב או במעכשיו קונה וכ"כ רבינו בסימן קל"א סעיף י"ד שכל קנין מעכשיו אין בו משום אסמכתא ואע"ג דלא כתב כן אלא לפרש דברי הרמב"ם מ"מ משמע מדבריו מדלא כתב דלדעת הרא"ש אינו כן אלא בעינן נמי ב"ד חשוב אלמא דאין בזה מחלוקת דגם הרא"ש תופס כך דבקנו מידו ובמעכשיו קנה בלא ב"ד חשוב וכן בקנו מידו בב"ד חשוב ולא א"ל מעכשיו נמי קנה מלבד בהלוהו על שדהו וכו' דבמעכשיו לחוד בלא קנו מידו כלל וליכא נמי ב"ד חשוב קנה כדפי' ותדע דהכי הוא דאל"כ אלא להרא"ש בכל דוכתא בעינן דקנו מיניה בב"ד חשוב א"כ למה לי דאמר מעכשיו הלא לא קאמר תלמודא אלא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב ומנ"ל דצריך לומר עוד מעכשיו אלא ודאי כדפי' דאו בב"ד חשוב קאמר ודוק:

כתב הרמב"ם כשהיו רוצין חכמי ספרד וכו'. תימה דלמה הוצרכו לכך הלא פסק הרמב"ם דכל האומר קני מעכשיו וקנו מידו אין בו אסמכתא כלל אפילו באומר אתן לך כמ"ש רבינו בשמו בתחלת י"ט מטעם שאילו לא גמר לו להקנותו לא הקנהו מעכשיו וא"כ ג"כ כשהקנה לו בקנין להתחייב לו מנה מעכשיו אם תעשה כך וכך אין בו אסמכתא ונ"ל דלפי דבפרק ד' נדרים אסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וחכמי ספרד מפרשים דלא קאי בדוקא אעובדא דלעיל מיניה היכא דאתפיס זכוותיה אלא אכל שאר אסמכתות קאי דבכולן בעינן דוקא דקנו מיניה בב"ד חשוב וכיון דכל קנין הו"ל כאילו מעכשיו כדאיתא בנדרים פ' השותפין ואפ"ה בעינן ב"ד חשוב אלמא דבקנו מידו ובמעכשיו נמי לא מהני בלא ב"ד חשוב דכיון דכל קנין הוי במעכשיו אין חילוק בין א"ל מעכשיו ללא א"ל מעכשיו אם לא בהלוהו על שדהו וכו' דהתם הוא דאמרינן דאפילו בלא ב"ד חשוב ולא קנו מידו אלא דא"ל מעכשיו קנה מטעם שנתבאר בסמוך סעיף י"ט אבל בעלמא לא קנה אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב דוקא ואפילו בדא"ל מעכשיו והיה דבר קשה להקנות בב"ד חשוב בכל פעם על כן היו עושין כך קונין מזה שהיה חייב לו מאה זהובים וכו' דהשתא ליכא למ"ד דליהוי דין אסמכתא גבי מחול לך ואע"ג דקיי"ל מחילה א"צ קנין הצריכו הכא קנין משום דחששו למ"ש ה"ר ישעיה שהביא רבינו לעיל בסימן י"ב דבמחול לך ותפיס שטרא צריך קנין והצריכו ג"כ דיאמר מעכשיו משום דחששו לאותן מפרשים דיש קנין בלא מעכשיו כמ"ש הרב המגיד לשם באותו פרק והשתא ניחא דאע"ג דלהרמב"ם מדינא אפילו באתן לך קנה בקנו מידו ובמעכשיו בלא ב"ד חשוב ואין ספק דכך תפסו חכמי ספרד להלכה מ"מ לענין מעשה חששו להך פירושא דקצת גדולים כדכתיבנא דלפי פי' זה לעולם לא קנה אא"כ דקנו מידו בב"ד חשוב ולפיכך כ' הרמב"ם מנהגם לאורויי דלכתחלה יש לנהוג כך לאפוקי נפשינו מפלוגתא אבל בדיעבד הדין הוא כמ"ש תחלה דבמעכשיו וקנו מידו אע"ג דליכא ב"ד חשוב או בקנו מידו בב"ד חשוב בלא מעכשיו קנה מדינא אפילו באתן לך זה נ"ל ישר ונכון לפרש בדברי הרמב"ם ועיין בב"י שהביא מ"ש הרב המגיד והקשה עליו ופי' בדרך אחר:

וא"א הרא"ש כתב שקנס שעושין בשידוכין וכו'. בתשובותיו ובפסקיו פ' ד' נדרים והוא מדברי ר"י בפ' איזהו נשך ובכמה מקומות ועי' באבן העזר סוף סימן נ' ובמ"ש לשם בס"ד:

ושנים שהתנו ביניהם וכו'. כן כתבו התוס' והרא"ש בפ"ק דקדושין אהא דאמרי' התם מנה אין כאן משכון אין כאן ואע"ג דהם כתבו דין זה בעושין שידוכין שינה רבינו דבריהם וכתב שנים שהתנו ביניהם משום דבסמוך כתב המסקנא שכתב הרא"ש דבשידוכין אע"ג דגזים לא הוי אסמכתא כלל וע"ל בסימן ק"ץ סעיף ט' ובסימן ר"ד סעיף ה': ומ"ש דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב. צריך למחוק הוי"ו וכ"כ באשיר"י דלא כאסמכתא בב"ד חשוב כלומר הקנין יהא בדרך שלא יהא בו אסמכתא דהיינו דקנו מידו בב"ד חשוב. ויש להקשות במ"ש דאם א"ל תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה דקנה ומאי שנא מהך דא"ל ערבוני מחול לך דמקנה לו הערבון שיהא חלוט לו ואפ"ה להראב"ד ורש"י לא קנה דהוי אסמכתא כדכתב לעיל בסעיף ט"ז וי"ל דהתם ה"ט דלא קנה דלא גמר ומקנה לו הערבון אלא אדעתא דהכי שאם יחזור בו המוכר יכפול לו ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי הכפל ג"כ אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו אבל כאן ששניהם שוין זה כמו זה אמרינן כל אחד גמר ומקני לחבירו שאם יהא חוזר בו יקנה לו בגוף החפץ כך וכך. וע' בב"י בד"ה ומ"ש לפיכך הנותן ערבון וכו':

וששאלת שטר שכתוב בו וכו' אלא באומר מעכשיו ובבית דין חשוב וכו'. כבר כתבתי בסמוך דר"ל דקנו מיניה ואמר מעכשיו או דקנו מיניה בב"ד חשוב אבל אין לפרש דר"ל באומר מעכשיו ובב"ד חשוב ובדלא קנו מידו דא"כ אין כאן קנייה כיון שאין שם אלא דברים בעלמא ותו דבסימן ע"ג סעיף י"ד כתב רבינו תשובה זו וכתוב בה אלא בקנין ומעכשיו ובב"ד חשוב וכ"כ בגוף התשובה סוף כלל ע"ב וז"ל ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב. עוד נראה דקרוב לפרש דברי הרא"ש בתשובה זו וכפי מה שהביאה רבינו בסימן ע"ג וכן במ"ש בסימן קי"ג דאינו ר"ל דבעינן שלשתן דקנו מיניה ואמר מעכשיו וגם שיהא בב"ד חשוב אלא הכי קאמר דאסמכתא לא קניא אלא בקנין שהוא מן הסתם מעכשיו ובב"ד חשוב קנו מידו ולפ"ז כאן צריך להגיה אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב ומלת באומר צריך למחקו ולעיל בסי' ע"ג צריך למחוק הוי"ו ממלת ומעכשיו ובסימן קי"ג הכי קאמר דאם בקנין מטלטלי אגב מקרקעי א"ל מעכשיו אין צריך לפרש דלא כאסמכתא שכל קנין שהוא מעכשיו קונה אפילו באסמכתא ובב"ד חשוב א"כ היכא דקנו מיניה ואמר ג"כ מעכשיו נמי קונה אפילו בלא ב"ד חשוב דהני תרתי שקולין הן להרא"ש קנו מיניה בב"ד חשוב בסתם בדלא אמר מעכשיו אי נמי קנו מיניה בלא ב"ד חשוב ואמר נמי מעכשיו והמעיין יבחר את הנראה לו:

שאלה לא"א הרא"ש ראובן היה לו פרה וכו' ואם תמצא כשרה תן לי כך וכך. כצ"ל ובס"א כתוב ואם תמצא כשרה אתן לך כך וכך וכן כתב בגוף התשובות וראשון עיקר וכדמוכח מסוף התשובה שכתב מ"מ כיון שהתנה שמעון תן לי בכך וכך אדעתא דבעי למיקני גמר ומקנה דרצונו לומר כיון שהעמיד שמעון עמו מקח שאם תמצא כשרה יתן לו ראובן הבשר בזול בכך וכך אע"פ ששוה יותר ואם תמצא טריפה יתן שמעון לראובן כך וכך אע"פ שאינו שוה כל כך השתא ודאי אדעתא דבעי שמעון למיקני אם תהא כשרה גמר ומקנה אם תהא טריפה ולהכי אם משכה מחיים לרשותו או הגביה הבשר קנה בהגבהה או במשיכה ע"ד התנאי שהתנו ביניהם. אכן קשיא דאפילו לא משכה מחיים ולא הגביה הבשר מ"מ כיון דע"פ תנאי זה שחטה על פיו לא גרע מעושה שליח לקנות לו או למכור דכל מעשיו קיימין ואינו יכול לחזור בו כיון דעל פיו עשה מה שעשה וי"ל דלא דמי דגבי שליח על פיו עשה בממונו של המשלח הילכך מעשיו קיימים אבל הכא על פיו עשה ראובן מעשה בממון עצמו איהו דאפסיד אנפשיה שלא היה לו לשחטה כיון דמצי שמעון לחזור ממקח זה דנעשה בדברים בעלמא בלא קנין:

כתב הרמב"ם המחייב עצמו לאחר וכולי שדבר זה מתנה הוא ואינו אסמכתא. פי' דאע"פ דלא קנו מידו אלא אומר כך בפני עדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה ואע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום וסד"א דמצי לחזור בו ולטעון לא אמרתי כך אלא דרך אסמכתא קמ"ל דלא שייך אסמכתא אלא בתולה הבטחתו בתנאי:

חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכולי. כבר האריך ב"י בזה כאן ולעיל בסימן ס' סעיף ט' ועיין במ"ש לשם בס"ד: כתב הרב בספר בדק הבית כתב הריטב"א הא דקתני אם אין אתה נותן לי מכאן עד שלש שנים ה"ה שלי ה"ה שלו יש מי שפירש שאם מת אחד מהם שוב אינו יכול לקיים תנאו וזכה הלוקח בקרקע דאתה ולא יורשיך לי ולא ליורשי משמע כדאמר בנותן גט לאשתו ע"מ שתתני לי ר' זוז וכ"כ הרמ"ה ואין זה נכון חדא שלא נאמרו דברים הללו אלא בנותן גט או נותן מתנה דמדעתיה יהיב ומגרש דילמא קפיד בלשון תנאו שאינו רוצה לגרש ולא לתת מתנה אלא באותו לשון אבל בכאן שהוא דרך מכר וכמו שקונס את עצמו אנן סהדי דליכא קנסא אלא בשלא באו המעות לידו או ליד יורשיו וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה ולא עוד אלא דהא קיי"ל דיש טענת אונס בממון והתם מוכח דמיתה אונס הוא הילכך כשמת אחד מהם ואינו יכול לקיים לשון תנאו אונס הוא ופטור וכן דעת רבותי עכ"ל: כתב במרדכי פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש מהר"ם דנדר ושבועה ות"כ מהניא אפילו באסמכתא דרובן ע"י דאי הם וכו' וכ"כ ב"י ע"ש הגהות מיימוני ופסק כן בש"ע ובסימן ר"ט כתב בש"ע דבנשבע לקיים המקח אע"פ שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו ומיהו אינו נקנה בקנין ולפיכך אם מת או נשאל על שבועתו היורשים פטורים ומינה דהוא הדין בדין אסמכתא וכ"כ הריב"ש בסימן של"ה ומהרו"ך מחלק והבין מדברי הריב"ש שלא כתב כן אלא לאותן גאונים דס"ל דקנין בב"ד חשוב לא מהניא אלא במתפיס זכוותיה דכיון שב"ד כופין אותו דלא לישתמיט מן דינא בעינן ב"ד חשוב לאפקועי ממונא אבל בשאר תנאים שאחד מתנה עם חבירו לא מהני קנין בב"ד חשוב אלא דוקא בקנו מידו ובדאמר מעכשיו א"כ אי לא אמר מעכשיו אע"ג דקנו מידו ונשבע אין השבועה שנשבע הוי כמעכשיו ואין הקנין כלום אלא דכופין אותו לקיים שבועתו וכיון שמת או נשאל על שבועתו אין כופין לשלם וכן אין ב"ד יורדים לנכסיו אבל לר"ת דקיי"ל כמותו דקנין בב"ד חשוב מהני בלא מעכשיו מהני השבועה דהוה ליה כמו קנין בבית דין חשוב ושרי ליה מאריה דלא פסק כך הריב"ש מעולם אלא שכתב כן דרך משא ומתן להשואל דכתב דכיון דנשבע אין לך ב"ד חשוב ככח השבועה ועל דבריו השיב הריב"ש אפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת דסגי בבית דין חשוב אבל לשיטת הגאונים דבעינן מעכשיו אין השבועה שנשבע כמעכשיו וכו' הרי מבואר שלא בא לפסוק כך אלא לומר דלדידך אפשר לומר כך אבל לדידן אי אפשר לומר כן ואם כן היאך נוציא ממון מסברא בלי ראיה ולומר דכח השבועה הוי כב"ד חשוב ונכוף אותו לשלם אם נשאל על שבועתו וכן אם מת לכוף ליורשים לשלם ותו דהריב"ש גופיה חזר וכתב בסימן שמ"א להשואל דלדידך שהלכת בשיטת ר"ת אפשר שיהיה כן וכולי ובסוף אותה תשובה האריך לבאר וכתב בסתם דאין השבועה מקיימת הקנין אלא אע"ג דאין הקנין מועיל חייב להשלים מכח שבועתו וכופין אותו וכ"כ עוד בסימן שד"מ כבר כתבתי לך פעם אחרת דאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו כדי שלא יעבור עליה וכו' מלשונו משמע להדיא דבמסקנתו חזר בו ממ"ש בתחלה אפשר שיהיה כך לר"ת דכח השבועה יהא כב"ד חשוב אלא אין השבועה מקיימת הקנין כלל והילכך אפי' היכא דקנו מיניה וגם נשבע לקיים אית ביה משום אסמכתא אע"ג דכופין אותו לקיים שבועתו מ"מ אין יורדין לנכסיו וכן אם נשאל על שבועתו או מת אין כופין אותן לשלם ואפילו את"ל דלא חזר בו הריב"ש ממ"ש אפשר שיהיה כך לר"ת מ"מ כיון דאין לו ראיה בזה מן התלמוד ופסקי הגאונים כי אם סברא וגם זה ספק שהרי כתב אפשר שיהא כך המע"ה ואפי' אי תפס מפקינן מיניה דלא כמהרו"ך כנ"ל: נשאלתי במי שנשתעבד בשטר לקיים המקח בת"כ ובקנס ומשלם הקנס אם יש לכופו עוד לקיים המקח מכח ת"כ ונראה דכיון דלא פירש דהקנס לא יפטור השבועה איכא למימר דדעתו היה בקנס ליפטר מהשבועה ויד בעל השטר על התחתונה אפי' היכא דמשמע קצת כדברי בעל השטר וכדכתב מהרי"ק בשורש ז' ואע"ג דב"י כתב לעיל בסי' י"ב דהרשב"א בתשובה כתב דהיכא דקיבל עליו בקנין ובקנס אינו נפטר בקנס אלא חייב לקיים הפשרה מכח הקנין כאן ודאי כיון דיכול להתיר שבועתו אע"פ שהיתה להנאתו של חבירו בדיעבד הותר לר"ת אם כן עיקר המקח הוא מכח הקנס כנ"ל: חייב עצמו בדבר שאינו קצוב פסק בש"ע דמשתעבד דלא כהרמב"ם וכן פסק לעיל בסימן ס' וכ"פ בסימן קל"א דערב משתעבד בדבר שאין לו קצבה ותימה דבסימן רל"ב פסק בש"ע גבי מום דבמוכר לו ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום ה"ז חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח והם דברי הרמב"ם ופירש שם רבי' שטעמו לפי שהוא דבר שאין לו קצבה וא"כ הפסקים סותרים זה את זה ונ"ל ליישב דיש לחלק דבתולה בדעת עצמו בלחוד כגון שחייב עצמו לחבירו כפי רצונו או נעשה ערב לחבירו כפי רצונו התם ודאי משתעבד אפילו בדבר שאינו קצוב שכך הוא רצונו וכן פסק גבי חנוני לעיל בסימן צ"א דכשא"ל בעה"ב תן לפועלים מה שצריכין דנוטל מבעה"ב בלא שבועה דכיון דתלה בדעת עצמו להשתעבד בכל מה שיאמר החנוני אע"פ שלא נתן קצבה שפיר משתעבד אבל במוכר לחבירו על מנת שאי אתה חוזר עלי במום דהמכירה תולה בדעת שניהם המוכר אין דעתו למכור בדמים אלו אלא ע"ת שלא יהא חוזר עמו בשום מום והלוקח אין דעתו לקנות אלא במום כך וכך שראוי למחול עליו אבל לא בשאר מומים הגדולים ולפיכך חוזר עד שיפרש המום כך וכך כמו המפרש האונאה שהמוחל לחבירו צריך שידע הדבר שהוא מוחל לו בו ואם לא פירש מצי אמר לא היה דעתי למחול לך על פי דעתך כמו שאתה רוצה אלא ע"פ דעתי ואינני רוצה למחול אלא כך וכך וזה יאמר להיפך דעתי היה שתמחול לי ביותר מכך וכך וע"ד כן מכרתי ודו"ק:

דרכי משהעריכה

(א) וע"ל סי' ל"ט:

(ב) אבל הגהות מרדכי דא"נ ד' קס"ה ע"ב כ' דכל דבר דאמרינן בי' פטומי מילי בעלמא אע"ג דאתני כתנאי כפול לא מהני ע"ש כ' המרדכי סוף השוכר את הפועלים בשם מוהר"מ כל תנאי שבממון שהתנה עליו מתחלה בשעת מעשה התנאי קיים בלא קנין ומשתעבד ולא אמרינן אסמכתא לא קניא דשאני הכא דבתחלת המעשה על זה סמך והימנהו בזה ובההיא הנאה גמר ומשתעבד וכל תנאי ממון בזה קיים היכא דלא גזים וע"ש. ועיין בספר א"ע וע"ש בסי' ל"ה פירשתי שם כל דיני תנאי וגם שם סימן קמ"ד מדיני תנאי וכן יתבאר לקמן סימן   רמ"א ועיין בתשובת הרא"ש כלל מ"ב סימן ג' ובתשובת הריב"ש סי' קע"ה:

(ג) כתב הר"ן פרק מי שאחזו דף תק"צ ע"ב האומר לחבירו הרי אני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה לי דבר פלוני על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע"מ שלא תעשה דבר פלוני על הנותן להביא ראיה שביטל התנאי עכ"ל ועיין בא"ה סימן קמ"ד:

(ד) כתב הריב"ש בתשובה סימן ק"ה מי שהתנה עם חבירו בדבר ואחר כך עשה עמו שטר סתם ודאי על התנאי הראשון עשאו וע"ש. מצאתי כתוב בהגהות אלפס פ' אלמנה נזונית דף תקנ"ז ע"א בשם ר"י א"ז הא דאמרינן דברים שבלב אינן דברים דוקא במכר אבל במתנה אי אמרינן דעתיה דלהכי לא נתן מתנתו בטילה. ובתשובת הרא"ש כלל ק"ב סימן ו' דבדברים שהיה למוכר להתנות דברים שבלב הקונה הוי דברים וע"ש. וכתב עוד בתשובה כלל פ"ה דיש מקומות דאפילו גילוי דעת לא בעי כגון היכא דאיכא אומדנא דמוכח וכ"כ התוספות [כתובות צ"ז]:

(ה) כתב הרא"ש בתשובה כלל י"ב ראובן שמסר שטר שהיה לו על עכו"ם לשמעון לגבותו ושמעון גבאו מיד וא"ל לראובן שצריך ליתן זמן לעכו"ם ב' חדשים ואם רוצה יתן לו שטר אחר משלו על הזמן ההוא וכשנודע הדבר רצה ראובן לחזור ופסק הרא"ש מאחר שנתן לו השטר בכתיבה ומסירה בדרך קנין שטרות בלא תנאי לא יכול ראובן לחזור וב"י סי' ס"ו תמה עליו מאחר שידוע שהטעה לראובן אמאי לא יוכל לחזור ול"נ דברי הרא"ש אם לא שיש שם אומדנא דמוכח שבלא הטעהו שמעון לא היה ראובן מחליף:

(ו) במרדכי פרק שור שנגח ד' וה' ובהגהות מפרק ז"ב ע"ג דאסמכתא קניא מדאורייתא דהא ערב משתעבד אע"ג דהוי אסמכתא אמנם בסוף השוכר את הפועלים כתב דערב אין בו משום אסמכתא וכ"כ נ"י בשם הרמב"ן דליכא אסמכתא גמורה בערב:

(ז) כתב המרדכי ריש איזהו נשך ע"ד באחד שהקנה לחבירו והיה אסמכתא בדבר ופסק מוהר"ם דיוכל לחזור ואף אם כבר נתן צריך להחזיר לו דהנתינה בטעות היא דלא ידע דאסמכתא לא קניא או משום כיסופא נתן לו וצריך להחזיר וע"ש שהאריך בדיני אסמכתא ובדברי המרדכי באיזהו נשך דף צ"ו ע"א דמחילה בטעות לא הוי מחילה אמנם בתשובות הרא"ש סי' א' כלל ע"ב ובתשובות ריב"ש סי' של"ה כתב דאם נתן לו הדבר קנה ולא אמרי' בזה מחילה בטעות והא דאמרינן דצריך להחזיר לו הפירות שאכל היינו דוקא בהלואה ומשום רבית צריך להחזיר אבל לא מטעם אסמכתא ולכן במכירה א"צ להחזיר וע"ש בתשובות ריב"ש ובתשובות הרא"ש והגהות מרדכי פרק איזהו נשך דף קמ"ח ע"ג:

(ח) ועיין בנ"י פרק הזהב ובר"ן פרק כל שעה ובהגהות מרדכי פרק א"נ:

(ט) כתב בתשובת הרא"ש כלל (ט"ו סי' מ') [ס"ו סי' ח] מי שהרויח מחבירו אלף זהובים בשחוק ואח"כ הקנה לו בקנין (חליפין) שחייב לו אלף זהובים ואח"כ אינו רוצה לשלם כי אמר שהוא אסמכתא והמעות באו משחוק אם ניכר שהקנין בא משחוק יש לפטרו:

(י) וכתב המרדכי פרק ז"ב דף רפ"א ע"א דאפי' אם מסר לו משכון קודם שהתחילו לשחוק אפ"ה לא קנה דמעות אין כאן משכון אין כאן אבל אם המעות בעין מותר לשחוק ולא היו אסמכתא ודלא כהגהות מרדכי פ' ז"ב ע"ג דמחמיר ואוסר לשחוק בקוביא ופסק דאפי' אם המעות בעין והרויח מוציאין אותו בדיינים וע"ש שהאריך בזה וכתב עוד שם דכל שחוק דין א' להם אפי' לשחוק באגוזים וכ"כ התוס' דכשמעות בעין לא הוי אסמכתא משום דהדף שהמעות עליו קונה לשניהם:

(יא) וצ"ע דלפי גירסת הספרים שבידינו שכתוב בהן וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שאם קנו ממנו בבית דין חשוב או מעכשיו קונה עכ"ל הספרים נראה בהדיא דדעת רבינו בעל הטור שזהו דעת הרמב"ם והרא"ש דאחד מהן מבטל דין אסמכתא ולפי גירסא זו מיושבים דברי הרמב"ם וקשים דברי הרא"ש דהרי בפרק א"נ כתב דמעכשיו לחוד לא מהני וצ"ע:

(יב) ולא ידעתי מי הכריחו לפרש דברי הרא"ש שסובר כדעת הרי"ף שמעכשיו לא מהני בשאר אסמכתא כי הרא"ש לא דיבר כלל מדין מעכשיו רק מדין אם קנה בב"ד חשוב ועל זה כ' דברי הרי"ף שכתב לא מהני רק במתפיס זכוותיה ולא בשאר אסמכתא ועל זה כ' התוס' פסקו כו' אבל אי אמר מעכשיו יכול להיות דמהני אף לדעת הרי"ף ולפי דברי הרא"ש וכדעת שאר המפרשים דעת הרי"ף דמעכשיו מהני בין דמתפיס זכוותא או בשאר אסמכתות וקנין בב"ד חשוב מהני דוקא במתפיס זכוותא אבל לא באסמכתא אחרת וכבר כתב הרא"ש דהתוס' חולקים וכב"י עוד דדעת הרמב"ם כדעת התוס' דבכל אסמכתא קנין בב"ד חשוב מהני והאריך בזה להוכיח דעת הרמב"ם זהו נ"ל להעלות מדברי הפוסקים ומדברי ב"י מדינים אלו אע"פ שהוא האריך בהן הרבה מאוד ובאמת שמקצת דבריו שם סתומים ומעורבבים ומגומגמים קצת והרוצה יעיין שם ובתשוב' הרא"ש כלל ע"ב סי' ח' שהאריך בדעת הרי"ף וכתב בהדיא דדעתו דמעכשיו לחוד מהני וע"ש כיצד דעת הרא"ש לפסוק הלכה למעשה ועיין בתשו' הרשב"א סי' תתקנ"ז:

(יג) ועיין בתשובת ריב"ש סי' של"ה ושמ"א ושפ"ז ובתשו' מיי' ס"ס קנין סי' ג':

(יד) ועיין במרדכי פ' א"נ:

(טו) ועיין בתשו' הריב"ש סי' קע"ה:

(טז) ועיין בי"ד סי' רפ"ח כתב אם הקדים דבר באסמכתא א"צ לקיים נדרו ועוד ע"ש אם שנים העמידו קנסות זה לזה לצדקה ומחלו אח"כ זה לזה אם הכח בידם למחול וע"ש וכתב מוהר"ם פדווה בתשובה סי' נ' אסמכתא עם שבועה קניא וכתב הא דכותבים בשטרות שקיבל קנין ושבועות בח"ח וש"ד יש לספק בהן אי מיקרי שבועה הואיל ואינו רק תיקון סופרים ובתשובת ריב"ש סי' שפ"ו כתב דאם לא כתב רק למטה בשטר לא מיקרי שבועה עכ"ל וקצת נראה דמיקרי שבועה כמו שכתבתי לעיל סימן זה מתשובות מוהר"ם לענין קנין ב"ד חשוב וע"ל סי' ע"ג מזה וכ"כ הריב"ש לענין נדר וכתב דבריו בי"ד סי' רפ"ח ובתשובות בר ששת סי' של"ה כתב דאסמכתא בשבועה אע"ג דלא קניא מ"מ צריך לקיים שבועתו ונ"מ דאם מת יורשיו פטורים וכן אם כבר עבר שבועתו שוב פטור מכח קנין וכ"כ שם סי' שמ"א ושפ"ז ועיין מדין אסמכתא בשבועה במרדכי פרק שור שנגח ד' וה' שכתב דאסמכתא בשבועה או בת"כ מהני וכ"פ הג"מ פי"א מה' מכירה וכתבו דה"ה דברי ש"מ מועיל אפי' באסמכתא וע"ש ובתשובת ריב"ש סי' של"ה דאפילו למ"ד אסמכתא אפי' בשבועה מ"מ אם היה שבועה מעכשיו קונה לכ"ע וע"ש:

(יז) כתב הרשב"א בתשובה סימן תתק"ע על ראובן שכתב בשטר לזון שמעון ואשתו ה' שנים וזנן ב' שנים ואח"כ מתה אשת שמעון פשיטא שפטור מלשלם לשמעון מזונות אשתו אלא אפי' אם פסק עליו סך מעות לצורך מזונותיהן ואם רצו הם היו יכולין להוציא אותו סך ביום אחד ואפי' לא קצב זמן לפרעון אותו החוב אלא שחייב עצמו בסך ליתן להם לצורך מזונותיהן אפ"ה פטור מלשלם לשמעון חלק אשתו דמאחר שמתחייב החוב לשניהם כל אחד זכה במחצית החוב והו"ל ראוי לאשתו ואין אדם יורש את אשתו בראוי ע"ש: