שולחן ערוך חושן משפט קטו א

כשבא ב"ח לטרוף מהלוקח אם כתב לו הלוה דאקנה טורף ג"כ השבח שהשביח השדה בין שבח ששבחו הנכסים מאליהם כגון שעלו בו אילנות או נתייקרה בין שבח שהשביחו מחמת הוצאה אלא שאם שבחו מאליהם טורף כל השבח:

הגה: וי"א דבכל ענין אינו גובה רק חצי השבח (טור בשם הרא"ש והמגיד פכ"א דמלוה וכן נראה לי עיקר) מיהו אם כתב ללוקח בהדיא שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח כלום (הרא"ש פ"ק דמציעא):

ואם השביחו מחמת הוצאה טורף חצי השבח היתר על ההוצאה:

הגה: וי"א דאין הבעל חוב נותן לו הוצאה כלל מאחר דהחוב שלו נגד הקרן עם השבח (טור בשם הרא"ש וע' בב"י):

וחוזר הלוקח וגובה הקרן מנכסי המוכר אף מהמשועבדי' שמכר או נתן מאחר זמן שמכר לו השדה אבל השבח שטרף ממנו בע"ח אינו גובה אותו מנכסי המוכר אלא מבני חורין:

וכל זה לא מיירי אלא בשבח ששבחו הנכסים בעודו המוכר חי אבל אם שבחו הנכסים לאחר מיתת המוכר אין לבעל חוב בו כלום ונשאר כולו ללוקח (נ"י פ"ק דמציעא)

וכל הפירות שאכל הלוקח אינם נטרפים ממנו אבל כל הפירות המחוברים לקרקע אע"פ שאינם צריכים לקרקע כענבים שהגיעו להבצר הרי בע"ח גובה מהם כמו שגובה מן השבח ואם רוצה הלוקח לסלקו יכול לסלקו בין מן השדה בין מן השבח אם לא עשאה אפותיקי אבל אם עשאה אפותיקי מפורש שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו א"י לסלקו:

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

עריכה

אם כתב לו הלוה דאקנה. עיין במ"מ ריש פרק כ"א דמלוה דכתב דהא דצריך הלוה לכתוב להמלוה דאקנה היינו דוקא למאן דסבר דבאקני לא אמרינן אחריות טעות סופר הוא והמחבר דסתם וכתב לעיל ר"ס קי"ב דלא אמרי' בי' דט"ס הוא מש"ה סתם ג"כ כאן וכתב אם כ' לו דאקנה מיהו אפי' לפי שטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל הלוקח שהשביח' מחזיק בחצי השבח שהשביח אפי' לא כתב לו הלוה המוכר דאקני ומטעם שאכתוב בסמוך ובדריש' הארכתי להביא ראיה על זה מל' הרי"ף והרא"ש והנ"י והטור וכן מוכח מד"מ וגם מדברי הג"ה הראשונה שכתב מור"ם בסעיף זה שסיים בה מור"ם וכתב ז"ל מיהו אם כתב ללוקח בהדיא שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח "כלום דמוכח מזה דדוקא בדכתב לו בפירוש שלא יקנה מדאקנ' הוא דאין לו הא מסתמא יש ללוקח חצי שבח ומה"נ כתב דינו זה אלוקח ולא כ"כ אב"ח משום דאדברי המחבר קאי ובב"ח כבר הקדים המחבר וכ' דדוקא בדכתב לו דאקני הוא דגובה שבח הא סתמא לא והא דכ' הרא"ש בפ"ק דב"מ דאם לא כ' המוכר ללוקח דאקני גובה המלוה כל השבח ר"ל דכ' לו בפירוש דלא יקנה השבח וכמ"ש מור"ם כאן בהג"ה הנ"ל והוא ברור ועד"ר:

טורף כל השבח כו' ואם כו'. הטעם דבהשביח ממילא יכול הב"ח לו' להלוקח אתה נכנסת בשיעבודי לקנות ואלו לא קניתיהו היה נשבח מעצמו ביד הלוה המוכר לך והייתי גובהו כולו עם הקרקע בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאת הלוקח:

טורף חצי השבח ז"ל הטור דהאי שבח כאלו קנאו מוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונמצא גם אחריות דהלוקח על השבח וה"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה ומכר דחולקין מלוה ראשון והשני בדכתב להו דאקנה כיון שלא קנאו אלא לאחר הלוואת שניהן ושיעבוד שניהן חל עליו כאחד עכ"ל בקצת שינוי לתוספת ביאור וכן הוא באשר"י בפ"ק דב"מ וכלל דבריהן וכוונתן הוא דהא שבח שהשביח הלוקח אחר לקיחתו השדה דה"ל אז המוכר כלוה מהמלוה ולוה דמי לקיחת השדה מהלוקח ומפני נעילת דלת (כמ"ש אחר זה) תקנו שיהא השבח שהשביח הלוקח כאלו מכרו הלוקח להלוה שהוא מוכר שלו וחזר הלוה ומכרו להלוקח דודאי לא עדיף שיעבודו דמלוה בדמי הלוואתו משעבוד דמי קרנו של הלוקח במה שנתן בעד השדה ואף שתקנת נעילת דלת דלא שייכא בלוקח (דלא בא אלא לטובתו לקנות השדה) מ"מ כיון דאחריותו ג"כ על הלוה די בכח התקנ' במה שהפקיעו מידו חצי השבח שהשביח השדה בידו ולא כולו ובזה עדיף הלוקח מהמלוה דאע"פ דלא כתב לו דאקנה מחזיק בחצי שבח שבידו דהא לא מצריכו לכתיב' שיעבוד דאקנה אלא משום דקנה וחזר ומכרה ואין כח ביד המלוה להוציא מיד הלוקח מה שקנה אחר הלואת המלוה ומכרה וזהו דוקא שייך בב"ח שהשבח שקנה הלוה המוכר חזר ומכרה להלוקח. אבל הלוקח שהוא מוחזק ועומד בו והשביח אצלו לא גרע בו מאלו לא מכרו המוכר ועדיין הוא ביד המוכר דהיה גובה וחולק עם מלוים בהשבח בלי כתיבת דאקני ואין לומר כיון דאמרינן בהשבח כאלו קנאו הלוה מהלוקח א"כ ה"ל דינו כלוה ולוה וקנה וכ' להראשון דאקני ולא להשני דקנאו הראשון ולא השני דשאני הכא דהקניות השבח מהלוקח והמכיר' לו נעשה הכל בפעם א' אחר שהשביח' ביד הלוקח ומ"ה לא נזכר בשום פוסק והמחבר דצריך הלוקח כתיבת דאקני דמצידו לא גרע מאלו לוה ממנו לחוד וקנה ועדיין הוא ביד הלוה ודוק ועפ"ר שהבאתי ראיה לזה וטעם הפלוגתא שכ' המחבר ומור"ם אם צריך הב"ח להחזיר להלוקח ההוצא' מבואר ג"כ שם באשר"י דכ' שם וז"ל משום דלא תנעול דלת תנעול דלת בפני לוין אלמוה רבנן לשיעבודיה דב"ח שלא יפסיד כלל ממה שמוכר הלוה וכאלו נשארת השדה ביד הלוה דהיה גם הוא עמל בה והשביח' והלכך אפי' ההוצא' לא מחזיר ליה ואע"ג דהלוקח מגזלן מחזיר לו הנגזל ההוצא' תקנה היא לבעל חוב כדפרישי' משום נעילת דלת ועוד שבא הלוקח בגבולו בשיעבודו. ועוד דהא מעיקר' נחית על דעת להשתלם מן המוכר עכ"ל ור"ל דכ' לו המוכר באחריות אינהו ועמליהון ושבחיהון והיינו דמי הקרן ודמי השבח שמחמת ההוצא' היינו ועמליהון ודמי השבח שנשבח מאליו ודוק:

חצי השבח עד"ר שם כתבתי דאע"פ דכבר קיבל המלוה על חובו השדה או דמיה והחוב שהלוקח יש לו על המוכר הלוה הוא הרבה יותר ממה שנ"ח הלוה להמלוה אפי' הכא חולקין בשוה בהשבח וע"ד שנתבאר לעיל בסי' ק"ד ס"י עיין שם ובדרישה הארכתי בזה ע"ש:

אף מהמשועבדים שמכר כו'. והיינו אם הם רחוק מדירת המלו' ומכרן אחר שמכר להאי לוקח השדה זו שטורף המלוה דלא היה יכול לדחות לוקח זה להמלוה ולומר לו הנחתי לך מקום לגבות הימנו כיון שאינו במקום המלו' וכמ"ש הטור והמחבר בסי' קי"א ע"ש ועמ"ש בדריש' עוד מזה:

אלא מבני חורין והיינו מתיקון עולם כיון שאין קול להשבח מה שהשביח לא ידעו הלקוחות להיזהר מליקח כנגדו מהמוכר:

אבל אם שבחו הנכסים אחר מיתת המוכר כו'. הטעם דהא לא זכה בו המלוה אלא משום דאנו רואין כאלו קנה המוכר השבח לאחר שנשבח וכנ"ל והרי בשעת שנשבח לא היה קיים המוכר שנאמ' שקנאן:

וכל הפירות שאכל הלוקח. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד להקרקע הרי הוא כאלו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הטור והמחבר בר"ס ק"ד:

אף ע"פ שאינם צריכין לקרקע. והרא"ש ס"ל דבעינן שיצטרכו להקרקע קצת עיין פריש':

ואם רוצה הלוקח לסלקו כו'. עיין לעיל סי' קי"ד ס"ג:

שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו דוקא כשאמר כהאי לישנא נקרא אפותיקי מפורש וכמ"ש הטור והמחבר בר"ס קי"ז:

ש"ך - שפתי כהן

עריכה

(א) אם כתב הלוה דאקנ' כו' ויש פוסקים דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס הוא וכבר כתבתי בזה לעיל סי' קי"ב ס"א והסמ"ע ס"ק א' ס"ק ג' האריך לומר דאפילו מאן דס"ל דלא אמרי' אחריות ט"ס בדאקני היינו בלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרי' דהוה כאלו כתב לו דאקני לכ"ע ואין דבריו נראין לי גם מ"ש שכן משמע מל' הרי"ף והרא"ש והנ"י והטור לפע"ד לא משמע מידי ואין להביא ראי' ממאי דמשמע מדברי הרי"ף והרא"ש והנ"י וטור דלוקח חוזר וגובה השבח מהמוכר ואע"פ שלא פי' לו השבח דגם בשבח אמרי' אחריות ט"ס הוא וכ"כ הרא"ש להדי' פ"ק דמציע' גבי א"ל רב חייא בר אבא לרבה אלא מעתה מתנה דלא כתיב בה הכי ה"נ דלא טריף שבחא כי אין דרך לקבל אחריות במתנה אבל במכר שנהגו לכתוב שמקבל אחריות אפילו לא נכתב נמי אחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח בכל יפוי כח שנהגו לכתוב עכ"ל ועוד כתב כן הרא"ש לקמן גבי אמר רבא הלכת' יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פי' לו השבח אחריות ט"ס הוא אפי' על השבח עכ"ל דאין מזה ראיה דודאי כיון שכך כותב מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי זביני אינון ועמלהון ושבחיהון מאן דזבין ארעא אדעת' דהכי זבן שמתחייב המוכר את גופו ליתן לו ג"כ השבח (ע"ל ס"ק י"ב) וא"כ יחזור ויגבה השבח מהמוכר מהנכסים שקנה כבר אבל שישתעבד המוכר השבח שהוא דאקני על גוף החוב זה לא שמענו כלל ודוק כי זה ברור. וגם מ"ש הסמ"ע שכן מוכח ממ"ש הר"ב לקמן מיהו אם כתב ללוקח בהדי' שלא יגבה מדאקנה כו' ולפע"ד לא מוכח מידי דהר"ב כתב ל' זה לכ"ע לפי שכבר הביא לעיל ר"ס קי"ב דאף בדאקנה י"א דאמרי' אחריות ט"ס ובא כאן לומר דאם כתב ללוקח בהדי' שלא יגבה מדאקנה אין ללוקח בשבח כלום לכ"ע וגם באגודת אזוב דף פ"ה ע"ג כתב בדעת הרא"ש דברים שאינם נכונים בעיני. והעיקר נראה דאין חילוק בין מלוה ללוקח בזה. שוב ראיתי בב"ח שהשיג על הסמ"ע בזה. ואע"ג שהראי' שהביא הב"ח ממהרש"ל אינה ראי' דלא עדיף ל' מהרש"ל מלשון הרא"ש וכמו שפירש הסמ"ע ל' הרא"ש כך יש לפרש דברי מהרש"ל מ"מ מדברי הב"ח נכונים שפשט דברי הרא"ש ובדינא ודו"ק:

(ב) דאקנה כו'. בין שבח ששבחו הנכסים מאליהן כו' מל' המחבר משמע דגם שבח דממיל' משום דאקנה הוא טורף ובעי' דכתב ליה דאקני אבל באמת ל' הרמב"ם אינו כן אלא ז"ל ריש פרק כ"א מהל' מלוה בע"ח גובה את השבח שהשביח הלוקח בין שהשביח מחמת הוצא' בין ששבחו הנכסים מאליהן אלא שאם שבחו מאליהן טורף כל השבח ואם השביחו מחמת הוצא' גובה חצי השבח כו' עד לפיכך ראובן שלוה משמעון מנה וכתב לו שאני עתיד לקנות וקנה אח"כ שדה ומכר' ליודא והשביח' בהוצאתו חולקין השבח כו' ומלשון זה ראי' למה שכתבתי לקמן ס"ק ה':

(ג) טורף ג"כ השבח כו'. לקמן ס"ק י' כתבתי הטעם משום שהלוקח חוזר על המוכר ולקמן סעיף ד' ס"ק כ"ט על מה שכתבתי שיתומים דינם כמקבלי מתנה שאין להם על מי לחזור הבאתי דברי התוס' והפוסקים שהקשו ע"ז מהא דתנן בס"פ יש בכור אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ולא האשה בכתובת' ופריך בש"ס האמר שמואל ב"ח גובה השבח ומשני מקולי כתוב' שנו כאן ולא הבנות במזונותיהן נמי תנאי כתוב' ככתוב' דמי והתם משבח יתומים איירי דאי משבח לקוחות א"כ מאי אריא דלא טרפי בנות משבח והלא מגוף הקרקע נמי לא טרפי כו' וכ' מהר"ש אידלש פ"ק דמציע' וז"ל ויש לדקדק דלפום סברא דהשת' דמשבח לקוחות דוקא איירי אבל משבח יתומים ב"ח נמי לא גבי משום דאין להם על מי לחזור א"כ מה"ט גופא לא יגבה ב"ח משבח דהני לקוחות דאין להם על מי לחזור שהרי מת המוכר כיון דהבנות רוצין ליזון מנכסיו כו' ע"ש שהאריך והניח בקושיא ולפע"ד מעיקרא לק"מ ולא כיוון יפה בדינא דאע"ג שמת המוכר מ"מ בשעה שהשביח לוקח לא משבח אדעת' דשקיל ליה מב"ח רק אדעת' דשקיל ליה ממוכר כיון דכתב ליה אנא איקום כו' וכמ"ש הרי"ף והטור וכמ"ש לקמן ס"ק י' והוא פשוט וא"כ פריך שפיר אמאי קתני אינו גובה השבח הא משכחת לה דגבי מלקוחות שהשביחו בחיי המוכר. וגם נראה דאפי' בשבח שהשביח לאחר מיתת המוכר גובה וכמ"ש לקמן ס"ק ט"ז דמכל מקום חושש בשעה שמשביח דלמא ימצא לו נכסים אצל יתומים או במקום אחר וחוזר וגובה כיון דכך כותב לו אנא איקום כו' ולעולם לא אשבח אדעת' דלשקול מב"ח והיינו שכתבו הפוסקים סתמא ב"ח גובה השבח מן הלוקח משא"כ ביתומים לעולם אין להם על מי לחזור שהרי בלא"ה הכל להם בירושה כנ"ל ברור ודלא כמהרש"א ודו"ק:

(ד) וי"א דבכל ענין כו'. ובאפותיקי מפורש גם י"א אלו מודים וכדאיתא בהה"מ וז"ל כ' הרשב"א ז"ל אין הגאונים מודים בדבר זה אלא לעולם לא גבי ב"ח אלא חצי שבח ואפי' בשבחא דממילא ובדכתב ליה דאקני אלא בדשויא ניהליה אפותיקי מפורש כו' וכ"כ הר"י הלוי ז"ל דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח אפילו בשבחא דאתי ממילא עכ"ל ודין האפותיקי יתבאר בפ' זה ואף הרמב"ן ז"ל כתב כן דכל דלא שויא ניהלי' אפותיקי מפורש אינו גובה אלא חצי שבח אפילו בשבח דממילא עכ"ל הרב המגיד ר"פ כ"א מה' מלוה וכן מבואר מדברי הסמ"ע לקמן סי' קי"ו ס"ק ב' והב"ח שם דבאפותיקי מפורש גובה כל השבח דממילא אף להרא"ש וטור וצ"ל הטעם דכיון דבאפותיקי מפורש גובה אפי' ביתר מחובו כדלקמן סעיף ב' בהג"ה א"כ ע"כ מטעמא שהקרקע שלו ממש כמכורה ואומר ארעאי אשבח וכמ"ש שם בס"ק כ"ג א"כ ה"ה הכא אמר ארעאי אשבח וארעאי אייקר ולפ"ז אפי' לא כתב לו למלוה דאקני בענין שאינו טורף מדאקני גובה השבח מן הלוקח מטעם שאומר ארעאי אשבח. ולפ"ז אפילו בשבח דמחמת הוצאה גובה כל השבח באפותיקי ואינו נותן לו רק ההוצאה מה"ט דארעאי אשבח וכמ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק כ"ב וכ"ד. וכן נ"ל ברור:

ולפי זה למ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק כ"ג בשם הר' המ' ששטה אחרת י"ל דלעולם אינו גובה באפותיקי יותר מחובו וכתבתי שם שכן דעת רש"י והרז"ה א"כ ה"ה הכא אף באפותיקי מפורש אינו גובה רק חצי השבח להי"מ אלו ומכח דאקנה וכן נראה להדיא מדברי הרז"ה בספר המאור פ"ק דמציעא ע"ש ונראה שלזה דקדקו הרשב"א והרב המגיד וכתבו וכ"כ הרז"ה דלעולם כו' כלומר בזה שוה הרז"ה דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח ואיהו סובר יותר מזה דאפי' באפותיקי מפורש איני גובה אלא חצי שבח והיינו שכ' הר' המ' ודין אפותיקי יתבאר בפ' זה דלכאורה קשה לאיזה צורך כתב כן ועוד למה כתב זה באמצע הדברים הל"ל כן בסוף הענין אלא בא לומר שדין האפותיקי יתבאר בפר' זה ששטה אחרת יש ולשטתם אפי' באפותיקי לעולם אינו גובה רק חצי שבח והיינו שכתב מיד אח"כ ואף הרמב"ן ז"ל כתב דכל דלא שוויי' נהליה אפותיקי כו' משום דהרמב"ן לטעמיה אזיל דס"ל דבאפותיקי גובה יותר מחובו וכמ"ש הר' המגיד לקמן בשמו. כנ"ל ברור כוונת הרב המ' שלשונו קצר והוא בדקדוק גדול וא"כ מ"ש הב"י ס"ג שכתב הר' המ' בשם הרשב"א דלעולם אינו גובה הכל אפי' בשבחא דממילא אלא באפותיקי מפורש וכ"כ הרז"ה והרמב"ן עכ"ל הוא שלא בדקדוק דלהרז"ה אפילו באפותיקי מפורש לא גבי וכמ"ש ודו"ק כי זה נ"ל ברור:

ונ"מ בזה אפילו לפי מה שהעליתי לקמן ס"ק ה' דהעיקר כהרמב"ם והמחבר דשבח' דממילא טריף אף בלא דאקני מ"מ נ"מ בשבחא דממילא דאשתני כגון חפירה והוי שובלי שלפופי והוו תמרי וכמ"ש לקמן ס"ק ה' דזהו הוי דאיקני וא"כ להרז"ה וסייעתו אף באפותיקי אינו גובה רק חצי השבח ודו"ק:

(ה) וכן נ"ל עיקר נראה שהרב כ"כ ע"פ מ"ש בב"י וד"מ בשם ה' המ' שהרשב"א כתב שהגאונים חולקים ושהרז"ה והרמב"ן והרשב"א חולקין על הרמב"ן בזה במה שמחלק בין שבח דממילא לשבח דמחמת הוצאה ולעולם אינו נוטל אלא חצי השבח ושכן דעת הנ"י בשם הרנב"ר גביהא דמסיק ביה שעור ארעא ושבחא וגם הטור כתב שהרא"ש לא חילק בזה:

אבל לפע"ד נראה דכוונת הרמב"ם דשבחא דממילא טורף אף בלא דאקני ודברי הרמב"ם עיקר ומוכרחים בזה וגם דעת הרבה פוסקים כן וכמו שאבאר. דהא איתא בש"ס פרק מי שמת דטעמא דב"ח גובה חצי השבח משום דדאקנה הוא וע"כ היינו בשבח דמחמת הוצאה אבל בשבח דממילא מוכח בהדיא בש"ס פרק יש נוחלין (דדוקא) [דהוה] דקנה ולא דאקנה דאמרי' התם (דף קכ"ג וקכ"ד) דאין הבכור נוטל פי שנים בשבח משום דהוי ראוי ובשבח דממילא נוטל פי שנים משום דהוי מוחזק וכ"כ רשב"ם שם דף קכ"ג ע"ב וז"ל וילדה נוטל בכור פי שנים בהאי ולד הואיל ושבחא דממילא הוי ודמי כאלו הוחזק בו אביהן אבל בנו בתים דהאי שבחא ע"י היתומים עצמם הוא ולאו ממילא לא קשקיל פי שנים דראוי הוא עכ"ל וכ"כ עוד שם רשב"ם כמה פעמים בכולא סוגיא והכי אמרינן נמי התם (דף קכ"ד ע"א) אין בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן רבי אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן מאי טעמייהו דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה (פירשב"ם עד דמטיא לידיה דנותן אינו יכול ליתנה לאחרים דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם) אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון דכ"ע לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי דמר סבר שבחא דממילא ומר סבר אישתני וכן פסקו הרי"ף והרא"ש שם וכל הפוסקים כרב פפא וכרבנן וכ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות נחלות והטור והמחבר לקמן סי' רע"ח ס"ו אין הבכור נוטל פי שנים בשבח כו' אבל שבחו מחמת עצמן ולא נשתנו כגון אילן קטן שגדל ועבה וארץ דעלתה שרטון הרי זה נוטל בשבח פי שנים ואם מחמת הוצאה השביח אינו נוטל. וא"כ מדבכור שקיל פי שנים בשבחא דממילא מוכח דהוי דקנה דאי הוי דאקנה הוי ראוי ולא היה נוטל פי שנים ואין להתעקש ולומר דמ"מ הוי דאקנה דלא נהירא כלל לומר הכי וכדמשמע בכולה סוגיא וגם מהך דמתנה קרייה רחמנא וכ"כ הרא"ש בפרק יש נוחלין וכ"כ רב אלפס דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידה דאבוה ואיתא השתא ברשותיה דממעטינן מכל אשר ימצא לו דבר שאינו מצוי כגון שבח אבל דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותיה ולא מקרי ראוי ע"כ ומביאם ב"י לקמן סי' רע"ח סעיף י"ב וכ"כ הנ"י פרק י"נ וז"ל פלוגתייהו דרבי ורבנן היא משום דכתב בכל אשר ימצא לו דרשינן מיניה שאין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ובדיקלא אלים וארעא ואסקא שרטון אפי' רבנן מודו דשקיל פי שנים דמוחזק מיקרי מו"כ. ובאמת חפשתי ולא מצאתי בשום מקום שהגאונים והרז"ה והרמב"ן והרשב"א חולקים על הרמב"ם בזה ולבי אומר לי שלא כתבו דבריהם אדברי הרמב"ם בשבח דנתייקרה רק אשאר שבח דממילא כגון בחפירה והוו שובלי ושלפופי והוי תמרי או אפשר שהרשב"א חולק על הרמב"ם על מ"ש כגון שעלו בה אילנות דעלו בה אילנות משמע שלא היו בה מתחלה אילנות ועלו בה וא"כ נשתנו והוי דאקני אבל מדברי הרב המגיד לא משמע הכי אלא משמע דאכל שבחא ממילא חולקים על הרמב"ם וכן משמע בטור וכ"כ בבית חדש ס"ג להדיא וכ"כ בסמ"ע לקמן סי' קי"ו ס"ק ב' וכן בב"ח שם וכן משמע להדיא מדברי הרב בהג"ה והעיר שושן ושאר אחרונים דאפי' בנתייקרה אינו גובה הב"ח רק חצי השבח והא ודאי ליתא וכמ"ש ונראה דהרמב"ם נמי אגב שיטפא כתב עלו בה אילנות ור"ל כגון דיקלא ואלים או צ"ל "עבו בה אילנות. ועכ"פ נראין דברי הרמב"ם עיקר מזה דיש חילוק בין שבח דממילא לשבח דהוצאה לענין דאקני ולא כהרב המגיד והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו לדעתם:

וראיתי בבעה"ת שער ג' חלק ו' כתב כדברי הרמב"ם והגדולי תרומה שם דף י"ט ע"ב כתב שהיא סברת הרמב"ם ואינה מוסכמת אצל האחרונים דסברי מה שאמרו בשלהי מי שמת מאי גובה נמי דקתני חצי שבח הוא כולל לשבח דממילא ודמחמת הוצאה דלעולם אין ב"ח גובה אלא חצי השבח וכן הביא הרב המגיד בשם הגאונים והרשב"א והרמב"ן כו'. ולפער"נ עיקר כהרמב"ם ובעה"ת ושאף הרמב"ן והרשב"א מודים לו וכמ"ש וב"ב הסמ"ג דף קע"ח ע"ב וז"ל אמר שמואל ב"ח גובה את השבח שהשביח הלוקח בין שהשביח מחמת הוצאה בין השביחו הנכסים מאליהן אלא שאם השביחו מאליהן יטרוף כל השבח ואם השביח מחמת הוצאה גובה חצי השבח לפי שהשבח בא לאחר שלוה ומכר כו' ע"כ (ועוד אביא לקמן פוסקים דסברי כהרמב"ם):

עוד הקשה בספר גי"ת שם על הרמב"ם דאם כן מאי פריך בש"ס פ' מי שמת (סוף דף קנ"ז) מהא דלשבח קרקעות כיצד ואמאי דחיק דחצי שבח קאמר לימא דמיירי שהשביחה מאליה והניח בקושי' ול"ק מידי דהא קתני והשביחה משמע שהשביחה בידים ועוד דמסתמ' בכל שבח מיירי דהא קאי אמתני' דאין מוציאין לשבח קרקעות מנכסים משועבדים והתם בכל שבח מיירי וק"ל:

וגם מ"ש הב"י סעיף ג' שכדעת הה"מ כן דעת נ"י בפ"ק דמציע' גבי הא דאמרי' הא דמסיק בה שיעור ארעא ושבחא כו' וכ' שכ"ד הרנב"ר עכ"ל נלפע"ד ברור ששגג בזה דאדרבה דעת הנ"י והרנב"ר כהרמב"ם דז"ל הנ"י שם הא דמסיק כו' משמע דס"ל דכיון דאכתי לא מוקמינ' בשוייה ניהליה אפותיקי לא גבי יותר מחובו כלל אפי' בשבחא דממיל' דהא לא מצי למימר ארעאי אשבח וכן הסכים הרנב"ר ז"ל עכ"ל והבין הב"י דר"ל דאינו גובה יותר מחצי השבח וליתא דלא קאי אלא במסיק שיעור ארעא לחוד וקאמר דלא גבי יותר מחובו כלל וזהו דבר פשוט אבל אם החוב כנגד השבח מודה להרמב"ם וכמו שכתב להדי' לעיל מיניה בסמוך ממש וז"ל הא דמסיק כו' בהא אמר שמואל גובה השבח ואינו נותן כלום וכדפי לעיל דשבח ממיל' גובה כולו ואפי' לא כתב ליה דאקני ובשבח הבא מחמת הוצאה בין כנגד הוצאה בין יותר גובה חציו ובכתב ליה דאקנה כו' עכ"ל וכ"כ עוד הנ"י שם להדיא בתחלת הסוגי' וז"ל אמר שמואל ב"ח גובה בין שבחא דממיל' בין שבחא דמחמת הוצאה אלא דשבח דממיל' כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון או שהוקר קרקע ב"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאלו היה בעולם בשעת השעבוד וקנאו לוה למלוה מתחל' ומהאי טעמא גובה אפי' מיורש ומקבל מתנה וכמ"ש הרי"ף עכ"ל וע"ש ואין ספק דאשתמיטתיה לב"י דברי הנ"י אלו וראה בסופן ולא בתחלתן ע"כ טעה בזה. וגם תמוה לי על הנ"י אמאי לא הביא ראיה לזה מהש"ס דפ' יש נוחלין שהבאתי. וגם מ"ש ומה"ט גובה אפילו מיורש וכמ"ש הרי"ף כו' אינו מכוון לפע"ד דמיורש גבי אפי' בשבח דחפירה והוה שובלי (או בשבח היתר על הוצאה וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז) משא"כ לענין דאקני:

ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקרה ודיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון וכל מאי דנוטל בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביית בכור לא מיקרי דבר שלא בא לעולם לענין דאקני ובעל חוב גובה כל השבח ההוא מן הלוקח דהוי רקנה כן נראה לפי עניות דעתי ברור כשמש ומקום הניחו לי מן השמים בזה:

(ו) מיהו אם כתב ללוקח בהדיא כו'. כתב כן אפי' למאן דאמר אחריות ט"ס הוא אף בדאקני וכמ"ש לעיל ס"ק א' וע"ש:

(ז) טורף חצי השבח. והחצי א"י לטרוף ואם צריך הב"ח להניחנו קרקע או יתן לו מעות בזה יש חילוק בין אפותיקי או לא ויתבאר לקמן סעיף ב' ע"ש:

(ח) חצי השבח. ובהרא"ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח י' חלקי השבח והמלוה חלק א' והב"י כתב עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' אגודת אזוב ד' פ"ה ובס' מעד"מ פ"ק דמציע' וב"ח ליישב דברי הרא"ש דהיינו ע"פ שטת ר"ח שהביא הרא"ש פ' מי שהיה נשוי והטור לעיל סי' ק"ד סי"א דחולקין לפי ערך מעותיהם וגם ר' ירוחם נתיב ו' ח"ח כתב כדברי הרא"ש הנ"ל (עיין מ"ש לקמן ס"ק י"ב) ואין להאריך בזה כיון דאנן קי"ל לעיל סי' ק"ד סעיף י"ד דלא כר"ח א"כ הכא בכל ענין חולקים השבח ביחד והיינו שכתבו הפוסקים בסתמא גובה חצי השבח ודלא כס' א"א שם שכ' שצריך נגר ובר נגר שיפרש דעת המפרשים למה סתמו דבריהם וכתבו חצי שבח כו' ולק"מ שכבר ידוע שהמפרשים פוסקים דלא כר"ח וק"ל:

(ט) היתר על ההוצאה. כן הוא בהרמב"ם שבדפוס שעם הכסף משנה שכן הורו חכמים גדולים כו' והוא כפי גירסת הר' המגיד וטור בדברי הרמב"ם והוא דעת איכא מ"ד שברי"ף אכן במיימוני שעם המגדול עוז איתא כדברי הרי"ף וגם המגיה שם הגיה בגליון שבדק בארבע ספרי הרמב"ם ואית' כמו הנסחאות ההם וגם הב"י כתב שהעיקר כהנוסחאו' ההם רק שאח"כ בספרו ב"ה חזר ולפעד"נ עיקר בדעת הרמב"ם כהרי"ף וכן נראה מדברי הסמ"ג כרמב"ם וכן נראה להדיא מדברי הבעה"ת שער ג' ח"ו שכ' כדברי הרי"ף וכ' וכן פסק ה"ר משה ז"ל כו' ע"ש והמדקדק היטב בדברי הרמב"ם יראה שאף לפי נוסחאות של הרב המגיד מוכח דמתחל' כתב הרמב"ם כדברי הרי"ף ואחר כך הוסיף זה בדבריו כהאיכא מ"ד ע"ש ודוק ואין להאריך בזה בדעת הרמב"ם כי אפי' יהיה דעת הרמב"ם כהאיכא מ"ד כבר השיג הרי"ף על האיכא מ"ד בדברים נכונים וכן הוא סוגיית הש"ס בכמה דוכתי וגם בדקתי בחיבורי הקדמונים ולא מצאתי מי שכ' כהאיכא מ"ד וכ"פ רב האי גאון בס' מקח וממכר שער כ"ז דף נ"ח ע"א בהדיא דטורף השבח ואינו נותן לו שום הוצאה וכדאית' בש"ס וכ"כ הבעל העיטור במאמר אחריות דף י' ע"ג וכ"כ הבעל המאור והרמב"ן והתוס' והרא"ש והנ"י והגהת מרדכי פ"ק דמציע' וכ"כ הסמ"ג דף קע"ח ע"ב וג' והבעה"ת שער ג' ח"ו ושאר הרבה פוסקים וכמ"ש הטור והר"ב והכי נקטינן:

(י) וי"א כו'. כבר כתבתי שכן עיקר וכ' הרי"ף הרא"ש והנ"י דלא דמי ליורד שלא ברשות דנוטל הוצאה מבעל הקרקע דהתם אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעתיה דשקיל מב"ח הוא דעבד אלא אדעתא דאי מפיק ליה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי זביני אלין עמליהון ושבחיהון כו' וע"ש ועוד כתב הרא"ש טעמיה דלא דמי ליורד שלח ברשות אבל טעם זה נראה עיקר וכמ"ש לקמן ס"ד ס"ק כ"ט דלכך קאמר רבא תדע שכך כותב כו' דלא תימא דהוי כיורד ברשות ע"ש ואע"ג דהמוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינ' שלו נוטל הוצאה מנגזל כדלקמן סי שע"ג אע"ג דהתם נמי כותב לו מוכר ללוקח כך שאני התם כיון דאלו הוציא' נגזל ממוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצאה א"כ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו משא"כ הכא שהמוכר חייב לב"ח כשעור השבח וההוצאה כנ"ל:

(יא) וחוזר הלוקח כו'. אף מהמשועבדים כו' כתב הרב המגיד וז"ל מבואר בש"ס ס"פ מי שמת ואם תאמר אחר שיש שם משועבדים מאוחרים לאלו איך טורף ב"ח מאלו יאמר לו לוקח לך אצל המאוחרין וכבר הנחתי לך בעד שקניתי מקום לגבות הימנו וזו שאלה הגונה ויש להשיב לפי דעת רבינו שכתב פי"ח ששעבוד דאקנה אינו חל בסתם משכחת לה בשלא היו לו המשועבדים המאוחרים בעת שלוה והיו לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלוה ונכנסו תחת אחריות הלוקח אי נמי בשכתב דאקנה ללוקח ולא למלוה וקנה ומכר אחר מקח זה ואפי' לפי דעת הרשב"א שכתבתי שם (ר"ל דאחריות ט"ס גם בדאקנה) משכחת לה בשהתנה בעת שלוה בפי' שלא יהיו הנכסים שיקנה משועבדים למלוה אי נמי משכחת לה לכל הסברות כגון שאלו המאוחרי' הם במדינה אחרת ואין אומרים למלוה להניח אלו אע"פ שקדמו להוציא מאתים על מנה וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורין (וכדלעיל סי' קי"א סי"א) עכ"ל ומביאו ב"י ס"ב בקצרה. ולכאורה קשה אמאי לא תירץ כפשוטו שלא היה לו ללוה נכסים בשעה שטרף הב"ח מלוקח ואחר שטרף ממנו קנה ומכר ונראה דס"ל משום דא"כ גם השבח היה גובה הלוקח ממשועבדים דהוי דבר קצוב וכ"כ התוס' פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב דאין לומר דאחר שטרף ב"ח מן הלוקח קנה המוכר קרקעות ומכרן דא"כ גם השבח יגבה מהנהו משעבדי דגם השבח היה קצוב כיון שכבר טרף הב"ח קודם שלוקח זה הקרקע עכ"ל (ועמ"ש לקמן ס"ק טו) ובהכי ניחא נמי אמאי לא הקשה ה' המגיד אבני חורין כיון שגובה השבח מבני חורין יאמר לו הלוקח הנחתי לך בני חורין אלא ודאי בבני חורין יש לו' דמיירי שקנה אחר הטריפה אבל במשעבדי א"א לומר כן וכמ"ש:

עוד כתבו התוס' שם וז"ל וי"ל דמיירי שזה הקרקע עשאו המוכר לב"ח אפותיקי ולכן גובה אותם ב"ח ואע"פ שיש שאר משעבדי וכ"כ עוד התו' פ' מי שמת סוף דף קנ"ז. מיהו קשה על הרב המגיד אמה שתירץ דמיירי שאין המלוה גובה מדאקני דא"כ היאך גובה השבח מהלוקח (ואי אפשר לפרש דבריו בשבחא דממילא דא"כ מאי פריך בש"ס סוף דף קנ"ז וכ"כ בספר לחם משנה ע"ש ועוד דבע"כ דברי הרמב"ם א"א לפרש כן דהא קאי נמי אשבח דהוצאה ע"ש) והב"ח כתב דיש לישב כייון דללוקח נמי לא כתב דאקני שוין הן הב"ח והלוקח בשבח שהשביח הלוקח בקרקע זו שהיתה משועבדת לב"ח ואח"כ קנה אותה והשביחה דכי היכי דחולקין בשבח בדכתב לשניהם דאקני ה"נ חולקים באותו שבח בדלא כתב דאקני לא לזה ולא לזה עכ"ל ודבריו תמוהין דבשלמא היכא דכ' לשניהם דאקני הרי הב"ח טורף שעבודו אבל כשלא כ' לו דאקני היאך יוכל לטרוף השבח מן הלוקח כיון שעתה הוא ביד הלוקח וקנהו מן המוכר דנהי דאין השבח משועבד ללוקח מכח דאקני מ"מ הרי קנהו כבר ואיך יוציאו ממנו הב"ח כלל. ועוד תימה עליו שהרי הרב המ' מיירי שכתב ללוקח דאקני. וע"כ דברי הר' המ' הראשונים צל"ע וראיתי בע"ש ובסמ"ע ס"ק ה' שלא כתבו רק התירוץ אחרון של הר' המ' שמאוחרים הם במדינה אחרת ואולי הוא מטעם שכתבתי:

עוד כתב הב"ח וז"ל עוד תירצו התוס' בפרק מי שמת דף קנ"ז בד"ה גובה את הקרן דאע"ג דכ' ליה דאקני וקנה ומכר משתעבד אפ"ה כשבא ב"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהיה לו בעת שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרים של דאקני דכיון דבעת ההלואה כבר חל שעבודו דב"ח אשדה זו דה"ל ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לדחותו מעיקר' שעבודו לשאר משועבדי' שלא היה לו בשעת הלואה והוא התירוץ הנכון לפע"ד עכ"ל לפע"ד צ"ע בזה להמציא סברא חדשה שלא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מאוחרין בכה"ג גם מסתימת שאר הפוסקים לא משמע כן שכתבו סתמא בכמה דוכתי דלוקח ראשון יכול לדחותו אצל לוקח שני ולא חילקו בין אם הנכסים של לוקח שניהם דקנה או דאקני גם מדברי התוס' פ"ק דמציע' הנ"ל וה' המ' והע"ש והסמ"ע שהבאתי מבואר להדי' דלא ס"ל הכי וגם בדברי התוס' עצמם פ' מי שמת ראיתי שנמשך הב"ח אחר מ"ש מהרש"ל בס' חכמת שלמה שם אבל לפמ"ש מהר"ש אידלש שם מוכח אדרבה מדבריהם איפכא וע"ש ואף שפירוש מהרש"א שם מגומגם בלשון התוס' הא גם לפירוש מהרש"ל צריך להגיה בדברי התוס' (וע' בש"ס דפוס וויניצאה ובסילאה והש"ס דלובלין ודקראקא נדפסו ע"ש הח"ש) וע"ש ודוק:

(יב) הקרן כו'. יש לי כאן מקום עיון דלפי מאי דמשמע מפשטא דש"ס ופוסקים והטור חוזר וגובה כל הקרן מנכסים משועבדים ואמאי הא כבר גבה חצי השבח וגם ראיתי בס' גי"ת שהתעורר בזה שכ' בשער ג' ח"ו ריש דף כ' וזה לשונו קשה דהא ודאי מאי דחשבי' ללוקח כלוה (כמלוה) אחר בהדי בעל חוב היינו ודאי בעבור אחריות מכר הקרקע שבעל חוב טורף ממנו בשביל הלואתו וא"כ כבר הלוקח הי' גובה מהקרן כשעור חצי השבח והיכא אמרינן בסתמא דאח"כ הלוקח חוזר וגובה הקרן ממשועבדים וחצי השבח מן המשוחררים דמשמע שיש לו לטרוף מן הלקוחות כשעור כל הקרן ואמאי הרי כבר גבה חצי השבח בעבור זה האחריות וה"ל לגבות [צ"ל לנכות] כשעור הזה מן הקרן ולא לטרוף כלום מן הלקוחות ויגבה מן המשוחררים כשעור כל השבח שהוא והמלוה הי' בו כשני מלוין והדבר צריך לי למוד דפשיטא דלא יעלה על הדעת לומר דהאי חצי השבח הנשאר ללוקח הוא בשביל השבח עצמו דהא מטעם לוה ולוה וקנה קא אתינן עלה וחשבינן לשבח כאלו קנאו עתה המוכר ומכרו ללוקח ואי מחזיק בי' ללוקח בשביל עצמו הוי לגבי' קנה ואח"כ לוה וזה פשוט ומבואר אלא ודאי בשביל המעות הראשונות של עיקר המכר הוא עכ"ל אך מה שהוכיח דאי מחזיק בשביל השבח עצמו הוי ליה קנה ואח"כ לוה אין נ"ל כן דהא כ' רשב"ם ס"פ מי שמת סוף דף קנ"ז והרא"ש והנ"י פ"ק דמציע' והטור ר"ס זה ושאר פוסקים הטעם דלוקח נוטל חצי השבח דהאי שבח הוי כאלו קנאו המוכר ומכרו ללוקח כו' אלמא דהיינו משום חיוב דהשבח עצמו מכור לו דאל"כ הל"ל כאלו שעבדו המוכר ללוקח כו' ועוד דאי ל"ת הכי אמאי יתחייב המוכר לחזור ולשלם השבח ללוקח א"ו פשיטא דזכה בו הלוקח מטעם מכירה ואחריותו עליו והמוכר בשעת מכירה מכר ללוקח גוף הקרקע וכל השבח שעתיד' לעשות ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכדלעיל ס"ס סעיף ו' ולקמן סי' ר"ט ס"ד בהג"ה וה"ל כאומר לו אני מוכר לך הקרקע עם כל השבח שיהי' עליה ואני מתחייב עצמי להעמיד לך גוף הקרקע עם השבח או תמורת כספן כשיטרפו ממך וע"ז משעבד לו כל נכסיו דקנה ודאקני (וע' לעיל ס"ק א') נמצא שמיד בשעת המכר נתחייב לו המוכר בעד כסף מקנתו בשני דברים בחיוב של גוף הקרקע ובחיוב של השבח תדע דהא בגוף הקרקע גופה אמאי נחשביה כלוה הא לא הלוה כלום רק נתן לו המעות בעד הקרקע א"ו כיון שנתחייב עצמו להעמיד גוף הקרקע או תמורת כספה א"כ הוי ליה לוה על גוף הקרקע וא"כ בכה"ג ה"ל נמי לוה על השבח מיד בשעת המכיר' וכן משמע להדיא בטור ר"ס זה שכתב וז"ל והאי שבח כאלו קנאו המוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונתחייב באחריותו ונמצא אחריות הלוקח על השבח לפיכך חולקים אותו כו' עכ"ל הרי להדי' דלהכי חולקים השבח כיון דאחריותו על השבח גופיה משום דמכרו לו אלא דמה שכתב הטור ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה נראה כונתו בשעת המכירה מיד אחר שמכר לו השדה מכר לו השבח ג"כ (ובסמ"ע ס"ק ג' כתב דמכירת השבח הוא אח"כ כשבא לעולם קנאו מהלוקח ומכרו לו ואין זה נלפע"ד אלא נ"ל כמ"ש גם מה שכ' שקנאו מהלוקח לא יתכן לפע"ד וכמ"ש לקמן ס"ק ט"ו ע"ש) וחייב עצמו ליתן לו השבח ג"כ ועוד דאי ל"ת הכי היאך נאמר שמכרו ללוקח והלא אחר המכירה שוב לא הי' לו למוכר עסק עם הלוקח אלא ודאי כמ"ש וא"א לומר שינכה להמשועבדים סך המכירה שהרי אינו סך קצוב בכמה קנה השבח וודאי כשקנה מתחלה הקרקע נתן הקרן בעד גוף הקרקע ולא בעד השבח כלל שהרי לא הי' שום שבח בעול' ונהי דהמוכר מכר לו השבח שיהי' אח"כ ג"כ מ"מ השבח ודאי מכר לו בדבר מועט או נתנו לו במתנה וחייב את עצמו ליתנו לו לכשיבא בעולם וכמ"ש כך הי' נרא' לומר בזה. אך יש לדקדק א"כ דחצי השבח שנוטל הלוקח הוא בשביל חיוב השבח עצמו א"כ הרי אי לאו הלוקח הי' הבע"ח גובה כל השבח ואיך נוטל במקום הבע"ח הלא בע"ח מ"מ דין משעבדי יש לו ואין גובים השבח ממשועבדים והי' נ"ל דאין מוציאין לשבח קרקעות מפני תיקון העולם תנן והאי שבח ביד הלוקח הוא וכיון שאינו מוציאו אלא מחזיק מה שתחת ידו לא שייך תיקון העולם (ועמ"ש לעיל סי' ק"ד סעיף ז') . אכן מדברי הסמ"ע ס"ק ג' משמע שחצי השבח שנוטל הלוקח הוא על קרנו שכתב דודאי לא עדיף שעבודו דמלוה בדמי הלואתו משעבוד דמי קרנו של הלוקח במה שנתן בעד השדה כו' וכן מוכח מדברי הרא"ש ור' ירוחם גבי מ"ש שהלוקח נוטל עשרה חלקים לפי ערך מעותיו והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ח' דתיקשי דהל"ל י"א חלקים בעד השבח ג"כ אלא ודאי כיון דהשבח אינו נגבה אלא מבני חרי אינו נוטלו נגד הבע"ח דבע"ח דין משועבדים יש לו וכ"כ בספר מעד"מ פ"ק דמציעא ובב"ח ריש סי' זה בפי' דברי הרא"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלא ה"ל למיתני בסתמא חוזר וגובה הקרן מנכסים משועבדים וכן כל הפוסקים כתבו בסתמא חוזר וגובה הקרן משמע כל הקרן וכן משמע יותר ברמב"ם וטור ע"ש שכתבו חשבון כיצד היה עליו חוב של מאתים זוז ומכר ללוקח שדה שוה מנה והשביח' ששוה מאתים טורף הבע"ח ק"נ וחוזר הלוקח וגובה הקרן אף מן המשועבדים כו' משמע שגובה כל המנה הקרן שלו ממשועבדים. ואולי לזה נתכוין הב"י שכתב בר"ס זה על דברי הרא"ש הנ"ל ודבריו מתמיהים וצ"ע כלומר לפי דברי הרא"ש משמע דגובה השבח על הקרן ומפשטא דש"ס וכל הפוסקים משמע שגובהו על השבח עצמו וכמ"ש. ואפשר לומר דגם להרא"ש חוזר וגובה כל הקרן מנכסים משועבדים דכיון דהשבח מכר לו לאחר שבא לעולם והוא תחת ידו נהי דנגד הב"ח לא יוכל לזכות בו מטעם מכירה משום דהוי דאיקני וקנה ומכר לקמא משתעבד וצריך להחזיקו בידו מטעם שעבוד על הקרן מ"מ נגד המשועבדים המאוחרים לקנייתו יכול לומר נגדיכם מועיל המכירה ואני מחזיקו בידי מחמת שהוא עצמו מכור לי. ודוחק. ואולי דמה דאיתא בש"ס ופוסקים חוזר וגובה הקרן מנכסים משועבדים היינו קרן פחות חצי השבח ולישנא קיטע נקטו וצ"ע:

(יג) אבל השבח כו' גובה מנכסי המוכר כו'. שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואישפי ואדכי זביני אילין עמליהן ושבחיהון כו' וכתב הרמב"ם פכ"א מה' מלוה דין ב' ואפי' לא כתב דבר (ובהרב המגיד איתא במקום תיבת דבר כבר) נודע שזה דין המוכר ולוקח עכ"ל ומביאו ב"י ר"ס זה וכתב ה"ה שם שכך כתבו ז"ל שסתמו כפירושו וכן עיקר עכ"ל ולפע"ד דין זה ש"ס ערוך הוא פ"ק דמציעא (דף ט"ו ע"ב) אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו השבח כו' ואחריות ט"ס הוא בין בשטרי הלוא' בין בשטרי מקח וממכר ואע"ג דהא יש לו שבח קאי אנמצאת שדה שאינו שלו מ"מ אי לאו דאחריות ט"ס הוא גם השבח בכל מוכר למה ישלם לו הגזלן השבח וכן משמע להדיא בפירש"י שכ' הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ דלא פירש ולית לן דשמואל דאמר שבח צריך לימלך עכ"ל ושמואל התם בכל מוכר מיירי ע"ש וכ"כ בעל המאור פ"ק דמציעא דף ס"ו סוף ע"א וז"ל אתמר המוכר שדה ונמצאת שאינ' שלו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח פי' ואע"פ שלא פירש לו אתה כל דאמרי' אחריות ט"ס הוא אפי' במו"מ בין במעות בין בשבח כו' וכן מבואר בדברי הרא"ש שהבאתי לעיל ס"ק א':

(יד) השבח כו' גובה מנכסי המוכר כו' משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקח' בק' ונתייקר' ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בו שום מעש' ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא חוזר וגובה מן המוכר ר' וכן מוכח בהדיא בהרא"ש פ"ק דמציעא ושאר פוסקים וע' לקמן ס"ק כ"ו וכ"ז וכן הוא להדיא בטור ומחבר לקמן ר"ס קי"ו ע"ש:

(טו) אלא מבני חורין. ולא ממשועבדים וכתב הרמב"ם ריש פכ"א מה' מלוה הטעם לפי שאינו קצוב וכן הוא ברש"י פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב ובתוס' שם והרי"ף והרא"ש פ' הנזקין כתבו הטעם לפי שאין כתובין ועמ"ש לעיל סי' ס' ס"ק י"ב בזה. וכבר כתבתי לעיל ס"ק י"א בשם התוס' פ"ק דמציעא דהיינו דוקא מנכסים משועבדים שקנו קודם שטרפו ממנו אבל אם קנו לקוחות נכסים מן המוכר אחר שטרף הבע"ח השבח מן הלוקח הוה טורף הלוקח השבח אף מן הלקוחות ההם לפי שהיו קצובים בשעת טריפ' והוכחתי שם שכן דעת הרב המגיד. אכן לפי הטעם שאין כתובים משמע דאין חילוק ובכל ענין אינו טורף ואע"ג דכתבתי בסי' ס' ס"ק י"ב בשם רש"י ותוס' דפ' הניזקין דאע"ג דכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום כו' מ"מ כיון דבשעת כתיבה לא היה עדיין שום שבח אין קול לאותו כתובה כו' וא"כ י"ל כיון דאחר שטרפו ממנו הי' השבח וא"כ הו"ל כתובין מ"מ נרא' דלא אמרי' הכי אלא כיון דלא היה קול לאותו כתיב' בשעת כתיב' ה"ל כאילו כתובים לעולם דאל"כ ליטרוף נמי השבח ממשעבדי שקנו אחר שבא השבח לעולם אף קודם שנטרף ממנו אלא ודאי כמ"ש ודו"ק:

אמנם מסתימת דברי הרמב"ם ושאר פוסקים שכתבו סתמא אינו גובה השבח אלא מבני חורין משמע דאפי' מלקוחות שקנו אחר הטריפ' אינו גובה אפי' לטעמא דאינן קצובים וכ"כ מהר"ש אידלש פ' מי שמת שכן דעת התוס' שם וחולקים על דברי התוס' דפ"ק דמציעא ע"ש ונרא' לומר כיון דאמרו אין מוציאין לשבח קרקעות משום שאין קצובים מתחל' בשע' שנתחייבו נכסי המוכר ונכנסו בשיעבודו אפי נעשו אח"כ קצובים לא פלוג וצ"ע לדינא:

(טז) וכל זה לא מיירי אלא בשבח ששבחו הנכסים כו'. מל' הר"ב נרא' ששבחו הנכסים מעצמם ממילא ואפ"ה אם שבחו הנכסים לאחר מיתת המוכר אין לב"ח כלום וכן משמע בעיר שושן ואזלי לשיטתייהו דלעיל ס"ק ה' דס"ל דאין חילוק בין שבחא דממילא לשבחא דאשבח לוקח בזה אבל באמת זה אינו ולשון הנ"י כך הוא ה"מ במאי דאשבח לוקח בחיי המוכ' אבל במה שהשביח לאחר מית' מוכר לא גבי מידי דכיון דמשום דאקני אתינן עלה מה שהשביח לאחר שמת לא קנאו מוכר מעולם עכ"ל ומביאו ב"י ס"ג ונרא' דדוקא כתב דאשבח לוקח משום דשבחא דממילא כתב שם בסמוך לעיל מינה דהוי דקנ' וכמו שהבאתי לשונו לעיל ס"ק ה' והוכחתי שכן עיקר ע"ש. ומ"מ גם בזה לא נהירין דברי הנ"י לפע"ד דאטו אנן אמרינן שקנאו המוכר והלא לא קנאו המוכר מעולם (ובאמת בנ"י שם איתא שקנאו המוכר מן הלוקח וכן הוא בסמ"ע ס"ק ג' אבל בהרא"ש וטור ושאר פוסקים ליתא מן הלוקח ולא יתכן כלל לומר שלקחו מן הלוקח נ"ל ודו"ק ועיין מ"ש לעיל ס"ק י"ב) אלא דאמרי' כיון דשבח זה אתי מארעא דיליה ה"ל כאלו קנאו המוכר דהא מארעא דיליה אתי וא"כ מה לי שהמוכר חי או מת ס"ס ארעא דיליה אשבח ואי משום שהוא ביד הלוקח אין בזה כלום דשעבודא דב"ח קדים וטריף ליה לארעא ומוציא מיד הלוקח וה"ל כאלו היתה ביד המוכר דאלת"ה א"כ כשהשביח בחיי המוכר נמי נימא הא הלוקח אשבח ומה לו לב"ח בזה אלא ודאי משום דאמרי' כיון דארעא הדר' א"כ ארעא דמוכר אשבח וא"כ ה"ה הכא ואף שיש לחלק מ"מ המדקדק היטב ירא' דלא נהירא לחלק תדע דהא כתבתי לקמן סעיף ג' ס"ק כ"ז דב"ח גובה השבח היתר על ההוצא' מיתמי להרבה פוסקים והוכחתי שכן עיקר ואמאי נימא הא השבח זה לא קנאו אביהן לעולם וגם בשבחא דחפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי דאין הבכור נוטל פי שנים משום דבא לאחר מיתת אביו ובע"ח שקיל וכמ"ש לקמן סעיף ד' ס"ק כ"ט ה"נ נימא הא השבח זה לא קנאו אביהן מעולם ושבחא דיתמי הוא אלא ודאי כיון דהאי שבחא מארעא דאבוהון קאתי קני ליה ב"ח לשעבודיה וה"ה הכא ואף שיש לחלק בין יתומים ללוקח מ"מ אחרי העיון אין נראה לחלק כלל ומכ"ש לפי מה שהקשיתי לקמן ס"ד ס"ק כ"ט אהא דפריך בש"ס בס"פ יש בכור והא אמר שמואל בע"ח גובה השבח כו' והלא שמואל לא אמר דבריו רק גבי לוקח והעליתי דפריך שפיר מלוקח היתומים כיון דגבי מלוקח אלמא דאקנ' משתעבד וא"כ היאך לא יגב' מיתומים ואם איתא לדברי הנ"י מאי פריך הא בלוקח גופי' לא משתעבד דאקנ' רק מה שהשביח בחיי המוכר ודוחק לומר דס"ל להש"ס דכיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח א"כ יתומים לאחר מיתה כמו לוקח בחיי המוכר דכל זה דוחק ומנ"ל להש"ס להקשות והמדקדק היטב יראה דאם איתא לדברי הנ"י לא פריך הש"ס מידי דנהי דרשות יורש לאו כרשות לוקח היינו במה שהי' ברשות אביהן אבל האי כיון דלא מיקרי דאקני רק מה שהשביח בחיי המוכר א"כ לאחר מיתת אביהן כיון שלא קנאו אביהן והם השביחו לא משתעבד מדאקני ושבחא דידהו הוי דה"ל כאלו אשבח נוכרא' דלאו יורש הוא דהי' השבח שלו ולמה יגרע כח היתומים בזה. הן אמת שי"ל שהנ"י אינו מפרש קושית הש"ס דס"פ יש בכור כמ"ש לקמן סי' ד' ס"ק כ"ט רק כמו שמפרשים שאר קצת מפרשים שהבאתי שם אבל לפי מה שעליתי שם אם כן ודאי דליתנהו לדברי הנ"י וגם אפילו תימת כשאר קצת המפרשים מ"מ כיון דהעליתי לקמן ס"ד ס"ק כ"ט דרוב המפרשים סוברים דבע"ח גובה שבח דחפיר' והוו שובלי שלפופי והוו תמרי וכן שבח היתר על ההוצא' מיתמי אע"ג שהשביח לאחר מיתת אביהם והוו דאקני וכמש"ל ס"ק ה' ה"ה בלוקח. ועוד יש להוכיח כן מהש"ס דפריך בפ' הגוזל קמא ובפ' המקבל אהא דאמר שמואל שלש' שמין להן השבח ומעל' אותם בדמים בכור לפשוט וב"ח ללקוחות וב"ח ליתומים ומי אמר שמואל ב"ח ללקוחות יהיב ליה שבחא והא אמר שמואל ב"ח גובה השבח ומאי פריך דלמא שמואל מיירי שהלקוחות השביחו לאחר מיתת המוכר ודוחק לומר דמשמע ליה דבכל ענין קאמר ועוד דהא כי משני דמיירי בלא מסיק שעור ארעא ושבחא לאו בכל גונא מיירי ועוד דהא שפיר י"ל דמיירי דומיא דיתומים דהיינו שהשביחו לאחר מיתת בעל הקרקע ואין להקשות בלאו הכי לישני דהא אינו רק חצי שבח וכדאי' פ' מי שמת י"ל דס"ל לש"ס מדקאמר שמואל סתמא ב"ח גובה השבח משמע דכולא שבחא קאמר (וכן משמע להדיא בפירשב"ם ס"פ מי שמת סוף דף קנ"ז ע"ש) וכאידך אמוראי דבפ' מי שמת דס"ל ראשון קנה וגובה כל השבח או דהש"ס פריך במהדורא קמא דרב אשי דאמר התם ראשון קנה אבל אם איתא לדברי הנ"י א"כ בשבח שהשביח לוקח לאחר שמת המוכר לא קנאו לוקח מעולם וליכא למ"ד דגוב' אותו הב"ח ה"ל לשנויי דהכי מיירי הא דשמין השבח בב"ד ללקוחות וליתומים ודוחק לומר דה"ה דהוי מצי לשנויי הכי וכ"ש לפי מ"ש לקמן ס' ו' ס"ק ל"ג דהא דפריך הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי לסלק ליה בזוזי כו' פריך דוקא אמאי דמשני דמסיק שעור ארעא בלא שבחא אבל במסיק שעור ארעא ושבחא ניחא משום דמצי ב"ח לומר לדידי שויא כל חובי א"כ שפיר ה"ל לשנויי דמיירי במסיק שעור ארעא ושבחא אלא דהשביח לאחר שמת המוכר דאינו גוב' הב"ח השבח ולא מצי לוקח לסלוקי בזוזי כיון דלא יהיב ליה כל חובי' ולא הוה צריך לאוקמא באפותיקי אלא נרא' כמ"ש דאף שהשביח לוקח לאחר מיתת המוכר שייך ביה שפיר דאקנ' וגוב' אותו הב"ח וכן משמע מסתימת דברי כל הפיסקים שכתבו סתמא דב"ח גובה השבח מלוקח ולא חלקו בין השביח בחיי המוכר או לאחר כן וכן נראין עיקר הדברים ודוק:

(יז) וכל הפירות שאכל הלוקח. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד להקרקע הרי הוא כאלו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הט"ו בר"ס ק"ד עכ"ל סמ"ע ס"ק ח' ואין דבריו נכונים בעיני דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפילו מונחים עדיין שם אין ב"ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נראה לי הטעם דתלושים מטלטלין נינהו וב"ח אינו יכול לטרוף ממטלטלי וכ"כ בעיר שושן וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא סוף דף ס"ב ובה' המגיד פכ"א מה' מלוה ע"ש וכן בהרא"ש פ"ק דמציעא ע"ש בהראי' שהביאו מפ' נערה שנתפתת' וכן משמע בכל הפוסקים שהבאתי לעיל סי' צ"ה סעיף ב' ולקמן בס"ק שאח"ז שכולם למדו כן מהך דפ' נערה שנתפתתה ושם משמע דהיינו משום דמטלטלי לא משתעבדי לבעל חוב וע"ש ומה"ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכי לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ואי כהסמ"ע הא לא קדם וגבה כלל דעדיין מחוברים בקרקע ולפ"ז אפי' קדם ב"ח וגבה אותן פירות התלושים (או העומדים ליתלש לרוב הפוסקים) מוציאין ממנו דה"ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ"ל ברור:

(יח) אבל כל הפירות כו' אע"פ שאינם צריכים לקרקע כו'. הוא לשון הרמב"ם וקשה דהא ס"ל להרמב"ם דבכל מילי ענבים שאין צריכים לקרקע כתלושים דמי (חוץ) מדין שומרים וכמ"ש לעיל סי' צ"ה סעיף ב' ומכ"ש לפי מה דמשמע דמחלק בהכי מהך דפ' נערה שנתפתתה (ריש דף נ"א) וכמ"ש הראב"ד וה' המגיד פ"ד מה' טוען לדעתו וכמש"ל סי' צ"ה וכך הקשה בס' לחם משנה פכ"א מה' מלוה והניח בקושיא ונ"ל שטעמו של הרמב"ם משום דקאי בשטת רבו הר"י הלוי דטעמא דשומרים הוא כיון דלשמירה יהבי ניהלייהו ולאו אדעתא דלמתלשינהו הרי הן כקרקע וכמ"ש לעיל סי' צ"ה והלכך הכא בב"ח נמי כיון דטורף הקרקע עם הפירות יכול לומר לאו אדעתא דלתלשינהו בעינא להו אלא אניחם בקרקע שלי כך עכשיו בשעת טריפא ואע"פ שאחר כך אתלשם השתא לאו דעתאי למיתלשינהו והא דאמרי' בפ' נערה ס"ס כל העומד לגדור כגדור דמי קאי אמזונות שהתמרים צריכים לפרנסה והדיקלא בעצמו ישאר ביד יתמי הלכך בע"כ בעי למיתלשינהו מיד אבל אי היתה גובה הדיקלא עם התמרים לא הוה אמרינן כגדור דמי. כן נ"ל בדעת הרמב"ם. ומ"מ לענין הלכה כבר העליתי לעיל סי' צ"ה דלא כהרמב"ם בזה וגם הרב המגיד כתב בשם רש"י ובעל העיטור והרמב"ם דאם אין צריכין לקרקע אמרי' כתלושים נינהו וב"ח אינו גובה מהן וכתב שכן עיקר ובאמת כן הוא להדיא דעת רש"י פ"ק דמציעא דף י"ד ע"ב (ומ"ש רש"י בפרק הגוזל קמא סוף דף צ"ה המגיע לכתפים כגון תבואתו שגדלה כל צרכה נ"ל דכוונתו דמ"מ צריך מעט לקרקע וכמ"ש בפ"ק דמציעא הגיע לכתפים שגדלה כל צרכה וצריכה מעט לקרקע וכן בפ' המקבל ולא כהתוס' פ' הגוזל שם שהבינו מדבריו דא"צ לקרקע כלל והקשו עליו מפ' נערה וגם תימה איך נעלם מהן דברי רש"י בג' מקומות הנ"ל ואפשר דמה שכ' התו' בסוף דבריהם וי"ל דשבח המגיע לכתפים קרוין כגון פגים או בוסר דצריכי לארעא באו לפרש דברי רש"י והיינו דמסיימי התו' ובפרק חז"ה מפורש ובפח"ה דף מ"ב כתבו כן לדעת רש"י ומ"מ קשה לי עליהם שהרי רש"י עצמו כ"כ להדיא בג' מקומות הנ"ל שהבאתי) ד"ה לאכילת פירות ודף ט"ו וריש ע"ב ד"ה שבח המגיע לכתפים כו' וכן פירש"י עוד להדיא בפ' המקבל דף ק"י ע"ב וז"ל המגיע לכתפים צריכים לקרקע דבר מועט דאלו אין צריכים לקרקע ה"ל פירות ולא שבח שב"ח גובה השבח קאמר ולא פירות גמורים כדאמרי' בפ"ק עכ"ל וכ"פ הגה' מיי' פכ"א מה' מלוה בשם רש"י וכתבו התוס' שהדין עמו מהך דפ' נערה וכן הוא דעת הבעל העיטור במאמר אחריות סוף דף י' והבאתי לשונו לעיל סי' צ"ה וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות פ"ק דמציעא דב"ח (לא) גבי (אלא) מפירות הצריכים לקרקע מפני שהן כקרקע שאין צריכים לקרקע (אינו) גובה דכתלושים נינהו דב"ח לא גבי מטלטלים וכדמוכח בכתובות פ' נערה וכמ"ש רש"י ופי' דצריכי לארעא היינו כי מנח להו משבחי אבל לא צריכי לארעא דכי מנח להו מכחשי כבצורות דמיין והכי איתא בגיטין פ' השולח עכ"ל (וכן נ"ל עיקר בפי' צריכי לארעא ולא צריכי לארעא דהיינו דכי קיימא מכחישי מיקרי לא צריכי לארעא ודלא כנראה מדברי הר"ן פ' הדיינים וכבר כתבתי בזה לעיל סי' צ"ה סעיף ג' ע"ש) וכ"כ הרא"ש והנ"י פ"ק דמציעא דבדלא צריכי לארעא ב"ח אינו גובה מהן כדאי' בפ' נערה וכן הבאתי לעיל סי' נ"ה שכ"כ התוס' בכמה דוכתי דבדלא צריכי לארעא כתלושים דמי לענין ב"ח וכן נראה דעת הראב"ד בהשגו' פ"ה מה' טוען וכ"כ בהגה' אשר"י ממהרי"ח פ' השואל וכ"כ הסמ"ג דף קפ"ב ע"א והגהת מיי' פ"ה מה' טוען והמרדכי פ' הדיינים וכ"כ עוד הסמ"ג להדיא כאן בדין זה בד' קע"א ע"ב והגהת מיי' פכ"א מה' מלוה וכן מוכח דעת ר"ח שהביאו התוס' בכמה דוכתי וכן הסמ"ג דף קפ"ב והגהת מיי' פ"ה מה"ט והמרדכי והאגודה פ' הדיינים שכולם כתבו בשם ר"ח שפסק כר' מאיר מהך דבפרק נערה דכל העומד ליגדר כגדור דמי וכמו שהבאתי דבריהם לעיל סי' צ"ה (ומ"ש בב"י כאן בשם ה' המגיד בשם ר"ח הוא קצר ביותר אבל בהרב המגיד עצמו ליתא רק שפי' ר"ח שבח המגיע לכתפים הוא פירות שהגיעו לינטל על הכתף אבל ליתא שם דס"ל כהרמב"ם רק כונתו שרש"י הוסיף יותר לפרש ואפשר גם ר"ח סובר כן וא"כ ה' המ' בשם ר"ח אינו נגד מ"ש התוס' והפוסקים בשם ר"ח וע"ש) וכן מוכח להדיא דעת הר"ן פ' הדיינים גבי פלוגתא דר' מאיר ורבנן דאי לא צריכי לארעא כלל כתלושים נינהו וב"ח אינו גובה מהן ע"ש:

והרז"ה בס' המאור פ' קמא דמציעא סובר יותר מזה דאפי' מהפירות דצריכי לארעא לא גבי ומפ' שבח המגיע לכתפים בענין אחר וכתב הה"מ שהרשב"א הסכים לדבריו ולדבריהם צ"ל דהך דפ' נערה לענין שומא אגב ארעא קאמר הבו לה תמרי דחזי לבודי' וכ"כ בעל המאור ע"ש (אבל אין נראה כן שם בש"ס עיקר כדבריהם וכדאי' בספר המלחמות להרמב"ן שם וגם כל הפוסקים הנ"ל חולקים בזה וגם כבר כתב הרמב"ן שם שהפי' המקובל מהגאונים שבח המגיע לכתפים כפירש"י והרי"ף דהיינו פירות שהגיעו להקצר אלא שצריכים לקרקע מעט) ולהנטל על הכתפים:

ועוד נ"ל ראיה לזה ממאי דאמרינן בש"ס ס"פ יש בכור וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי שבחא דממילא חפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי ע"ש דמשמע דוקא באשה בכתובת' ובנות במזונותיהן דמקולי כתובה לא גבי הא ב"ח גבי ועוד כיון דקמרבי להו תנא במאי דקאמר וכולן אין נוטלין בשבח (וגם מדקאמר הש"ס לאתויי שבחא דממילא) אלמא דשבח מיקרי וכן משמע בש"ס פ' יש נוחלין דף קכ"ד ע"א א"כ הא דקאמר שמואל ב"ח גובה השבח ודייקינן שבח אין פירי לא חפירה והוו שובלי שלפופי והוי תמרי נמי בכלל שבח הוא. ועכ"פ נשמע מדברי הרז"ה והרשב"א שחולקים על הרמב"ם בדלא צריכי לארעא ודבריהם נראין עיקר בזה וכמ"ש ויפה כתב הה"מ שדעת רש"י עיקר כמו שהוכחתי:

(יט) אע"פ שאינם צריכים כו'. תמיה לי על הרב שלא הביא שום חולק בזה שהרי הביא בב"י שהרא"ש ורש"י והרמב"ן ובעל העיטור והרב המגיד חולקים ע"ז וכן נראה מדברי הטור ועוד הבאתי בסעיף קטן שלפני זה הרבה פוסקים שחולקים ע"ז והוכחתי שכן עיקר דכשאין צריכין לקרקע כלל הרי הן כתלושים והטעם כתבתי בסי' צ"ה דב"ח לא סמיך דעתי' עלייהו כיון דברשות הלוקח הן לתלשן וע"ש:

מיהו היינו דוקא בלא אפותיקי מפורש אבל באפותיקי מפורש נראה דלשטת התוספות והרא"ש ורבינו האי וההלכות דלקמן ס"ק כ"ג דאפותיקי מפורש הוי כמכיר' ואמר ארעאי אשבח וא"כ מוכח דמה"ט גובה אפי' פירי שאין צריכים לקרקע כלל אפי' לא מסיק ביה אלא שעור ארעא לחוד וכ"כ הטור סעיף י' להדיא והפירות שאכל הלוקח או אפי' לא אכלם אלא שתלשם כבר כו' אין ב"ח גובה מהם בד"א כשלא עשאה אפותיקי אבל עשא' אפותיקי אפי' אין החוב אלא כנגד השדה גובה אות' עם פירותיה ונותן לו הוצא' עדור וניכוש עכ"ל והוא מדברי הרא"ש פ"ק דמציעא דכ' להדיא דבשויי' אפותיקי דין פירות כדין שבחא. ומשמע לי דאפי' פירות שכבר תלשן הלוקח או אפי' כבר אכלן צריך להחזיר לב"ח באפותיקי מטעם דארעאי אשבח כמו לוקח מגזלן דצריך הלוקח לשלם לנגזל כל הפירות שאכל מטעם דבארעאי קא גדלה וכדלקמן סי' שע"ג ס"ב וא"כ ה"ה הכא וכן משמע בטור שכ' והפירות שאכל כו' אפותיקי גובה אותה עם פירותי' כו' משמע דאכולה מלתא דלעיל קאי דאפי' תלשם או אפי' אכלם גובה הכל באפותיקי וע' מה שהקשיתי לקמן ס"ק כ"ג ע"ז דמאי פריך בפ"ק דמציעא (ד' י"ד ע"ב ודף ט"ו ע"א) ב"ח מי אית ליה פירי הא באפותיקי אית לי' פירי וע"ש אבל לשטת רש"י ובעל המאור וה"ה שהבאתי שם בס"ק כ"ג ניחא דאין שום מעלה באפותיקי רק לענין דלא מצי לוקח לסלקו בזוזי אבל אין הקרקע כמכור' לו שיאמר ארעאי אשבח והלכך גם באפותיקי אינו גובה פירי כמו שאר ב"ח וכן ראיתי בבעל המאור להדיא בפ"ק דמציעא וז"ל שם דף ס"ב סוף ע"א כללא דנקטינן מהא שמעתתא דהיכ' דמסיק ביה דמוכר שעור ארעא ושבח' ל"ש שוויי' ניהלי' אפותיקי ל"ש לא שוויי' טריף ליה לכולא ארעא ושבחא כו' וה"מ שבח אבל פירי לית להו לבעל חוב למגבינהו כלל כדאמרי' שבח אין פירי לא כו' עכ"ל הרי להדי' דאף באפותיקי לא גבי פירי:

(כ) ואם רוצה הלוקח לסלקו כו'. כתב ב"י מחו' ב' וז"ל כ' בעה"ת בשער ג' (חלק ששי) אם הלוקח או היתומים רוצים לסלקו בדמים ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה שיעור כל חובי י"א שא"י לומר כן והראב"ד כתב שיכול לומר כן וכן הנהו עיזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה שומעין לו ולא יוכל בעל העזים לומר אתן לך מה ששוים העזים לכל העולם והרמב"ן השיב כהראב"ד ע"כ וכבר כתבתי בסי' ק"ז שדעת רבינו בסי' ע"ב כדעת הראב"ד והרמב"ן ז"ל עכ"ל ב"י ונראה מדבריו שכן עיקר וגם דעת בעה"ת בשער ג' ח"ו ובשער מ"ט חלק ט"ו נראה כן להדיא ע"ש ומ"ש שם בשער מ"ט על דברי הראב"ד ולא ירדתי לסוף דעתו היינו על העזים כיון שאין הלו' מודה שהוא חייב לו כ"כ וכמ"ש הטור לעיל סי' ע"ב סט"ז בשמו ע"ש והטור חלק שם על הבעה"ת וס"ל גבי עזים כמו הראב"ד ע"ש ובס' גי"ת שער ג' ח"ו סוף דף כ"ח תמה על הב"י דלא קאמר הטור בסי' ע"ב אלא דנאמן במגו דלקוח שחייב לו עליו כך וכך משא"כ הכא ולא קשה מידי דמה בכך שנאמן שהוא חייב לו כך וכך ס"ס השתא הכלי אינו שלו ואמאי יוכל להחזיקו ביותר משויו אלא ודאי ס"ל כהראב"ד וכמ"ש ב"י וזה ברור:

אך ק' לי על הב"י שהרי דעת הטור לעיל ר"ס ק"ט סוף סעיף א' מוכרח דלא כהראב"ד אלא כהרא"ש פ' מי שהי' נשוי וכמ"ש שם וע"כ צ"ל דדוקא במטלטלי' ס"ל להטור בסי' ע"ב כהראב"ד דכיון דבמטלטלי שייך דין תפיס' והתופס אותו בשביל חוב הרי הם כשלו עד שיסלקנו כפי חובו משא"כ בקרקע דאין בה דין תפיס'. וגם קשה לי על הב"י דכאן משמע דס"ל כהראב"ד ורמב"ן ולעיל ר"ס ק"ט בש"ע סוף סעיף א' כ' כדברי הטור והרא"ש ואם כן דבריו צ"ע:

ולענין דינא נרא' עיקר כהרמב"ן והראב"ד ובעה"ת דכל זמן שאין הלוקח מסלק' בכל החוב יכול הב"ח לטרוף הקרקע ולומר היא שוה לי כשעור כל החוב אעפ"י שמת הלוה ואין תועלת ללוה בכך שקרקע זו משועבדת לו עד כדי חובו וכן פסק הריב"ש בתשוב' סימן תפ"ג ע"ש והכי משמע בש"ס פ' מי שהי' נשוי דף צ"א ע"ב ודלא כהרא"ש וטור לעיל ר"ס ק"ט (ועיין מ"ש לקמן בס"ס זה ס"ק ל"ג ול"ד מזה) ולפי זה אפי' בא הלוקח לסלק לב"ח קודם שעשו ב"ד שומא והכרזה בשדה זו בשביל הלוה הדין כן ודלא כהסמ"ע סימן קי"ד ס"ק ד' ועיין מ"ש שם:

(כא) אינו יכול לסלקו. ואם המוכר רוצה לדון עם הב"ח יכול לסלקו בזוזי כ"כ הרא"ש פ"ק דמציע' והטור לקמן ר"ס רכ"ו:

באר היטב

עריכה

(א) דאקנה: כתב הסמ"ע היינו למאן דס"ל בדאקניה לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כמ"ש בריש סימן קי"ב מיהו אפי' לפי שיטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרינן דהוי כאילו כתב לו דאקנה לכ"ע. והש"ך השיג עליו בזה ע"ש.

(ב) מאליהם: הטעם דבהשביח ממילא יכול הבע"ח לומר ללוקח אתה נכנסת בשעבודי לקנות ואילו לא קנית הי' נשבח מעצמו ביד הלוה והייתי גובהו כולו בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאות הלוקח. סמ"ע.

(ג) ענין: כתב הש"ך דאפותיקי מפורש גם י"א אלו מודים דגוב' כל השבח כו'. ע"ש.

(ד) עיקר: ע' בש"ך שהאריך להכריח דדעת הרב' פוסקים כהרמב"ם דשבח' דממיל' טורף אפי' בדלא כת' ליה דאקני ע"ש שמסיק וכת' ז"ל ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקר' ודיקל' ואלים וארע' ואסק' שרטון וכל מה דנוטל בו בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביה לא מקרי דשלב"ל לענין דאקני ובע"ח גוב' כל השבח ההוא מן הלוקח כן נלע"ד ברור כשמש דמקום הניחו לו מן השמים בזה עכ"ל.

(ה) חצי: ובהרא"ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח עשר' חלקי השבח והמלו' חלק א' והב"י כת' עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' א"א ובס' מעד"מ פ"ק דב"מ והב"ח ליישב דברי הרא"ש דהיינו ע"פ שטת ר"ח לעיל סי' ק"ד סי"א דחולקין לפי ערך מעותיהן ואין להאריך בזה כיון דאנן קי"ל שם סי"ד דלא כר"ח אם כן הכא בכל ענין חולקין השבח ביחד והיינו שסתמו כל הפוסקים וכתבו דגוב' חצי השבח. ש"ך.

(ו) כלל: כבר כתבתי שכן עיקר וכת' הרי"ף והרא"ש והנ"י דל"ד ליורד שלא ברשות דנוטל הוצא' מבעל הקרקע דהתם אדעת' דשקיל ממרא דארע' הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעת' דשקיל מב"ח הוא דעבד אלא אדעת' דאי מפיק ליה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב וכו' וע"ש ואע"ג דהמוכר שדה ונמצאת שאינה שלו נוטל הוצא' מנגזל כמ"ש בסי' שע"ג שאני התם כיון דאלו הוציאם נגזל מהמוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצא' א"כ מה מכר ראשון לשני כו' משא"כ הכא שהמוכר חייב לבע"ח כשיעור השבח ההוצאה. שם.

(ז) מאחר: ומשכחת לה כגון שאלו המאוחרים הם במדינה אחרת ואין אומרים למלו' להוציא מאתים על מנה ולהניח אלו אע"פ שקדמו וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורי' כמ"ש בסי' קי"א סי"א כ"כ הה"מ ועיין בש"ך.

(ח) השבח: ז"ל הש"ך משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקחה בק' ונתייקרה ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בה שום מעשה ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא גובה מהמוכר ר' וכ"מ להדיא בהרא"ש פ"ק דב"מ ושאר פוסקים וכן הוא להדיא בט"ו ריש סימן קי"ו ע"ש.

(ט) חורין: מפני תקון העולם שאין קול להשבח ולא ידעו הלקוחות להזהר מליקח כנגדו מהמוכר כ"כ הסמ"ע והרמב"ם כ' הטעם לפי שאינו קצוב וכ"כ רש"י והרי"ף והרא"ש כתבו מפני שאין כתובין עיין בש"ך.

(י) ללוקח: והש"ך השיג על דין זה ע"ש באריכות.

(יא) שאכל: ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד לקרקע הרי הוא כאילו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הט"ו בריש סימן ק"ד עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין דבריו נכונים דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפי' מונחים עדיין שם אין בע"ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נ"ל הטעם דתלושים מטלטלים נינהו ובע"ח א"י לטרוף ממטלטלי וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן והה"מ וכן משמע בהרא"ש ושאר פוסקים ומה"ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכה לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ולפ"ז אפי' קדם בע"ח וגבה אותן פירות התלושים או העומדים ליתלש מוציאין ממנו דה"ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ"ל ברור עכ"ל.

(יב) צריכים: הרא"ש ס"ל דבעי' שיצטרכו קצת להקרקע עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך.

(יג) לסלקו: עיין מ"ש הש"ך בשם בעה"ת וע"ל סי' קי"ד ס"ג וצ"ע (עמ"ש שם ס"ק ב').

(יד) אינו: ואם המוכר רוצה לדון הבע"ח יכול לסלקו בזוזי כ"כ הרא"ש פ"ק דב"מ והטור בריש סימן רכ"ו. ש"ך.

קצות החושן

עריכה

(א) אם כתב לו הלוה דאקני טורף ג"כ השבח והכי מוכח בסוגיא דפ' מי שמת דשבח הוי דאקני ופשיט מהכא דדאקני משתעבד מדבע"ח גובה שבחא ויש לעיין היכא מוכח דדאקני משתעבד דלמא דאקני לא משתעבד ולא עדיף שיעבוד מקנין וכשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם משעבד דשבל"ע אלא דכיון דיכול להקנות דקל לפירות ה"נ משעבד קרקע לשבחא. אבל נראה דלא דמי דודאי כשהקנה דקל לפירות מהני משום דכיון דהקנה דקל לפירות והדקל אי' בעולם וכיון דקנה הדקל לפירות ה"ל כאלו גוף הדקל שלו לפירות והיינו דמשום דהדקל שלו לפירות וה"ל כאלו גוף הדקל שלו הוציא הפירות אבל גבי שעבוד דלא שייך לומר ארעאי הוא דאשבח דאין לו קנין בגוף הקרקע מחמת שעבודו לומר ארעאי הוא דאשבח ולא מצי בע"ח אתי על השבח רק מחמת השבח כדמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אבל לא מחמת גוף הקרקע וא"כ שבחא ודאי דאקני הוא ואינו דומה שעבוד לקנין כשקונה הדקל ממילא הפירות שיוצא ממנו שלו וה"ה כשהקנה דקל לפירות ה"ל כאילו גוף הדקל שלו לפירות ודקלו הוא שהוציא הפירות אבל גבי שעבוד אע"ג דארעא משתעבד לי' אין הדבר יוצא משעבודו משתעבד לי' אלא כשיש לו שעבוד על היוצא כגון דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וא"כ לא מהני גבי שעבוד דקל לפירות ודו"ק וכתבתי כל זה לפי שראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"א סי' קכ"ח ושם הביא דעת החכמים האומרי' כששעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה חל שעבודו של ראשון על דמיהן ותמורתן עד סוף העולם ואין בע"ח מאוחר חולק עמו כדין לוה ולוה וקנה ואע"פ שלא חל קנין על דמיהן מפני שלא באו לעולם כי כ' לי' דקנאי ודאקני מתוך שנשתעבדו הם עצמם דאיתנהו בעולם נשתעבדו נמי דמיהן מידי דהוי אדקל לפירות דחל קנינו אפירות ובמוהרי"ט שם האריך בביטול דבר זה מפי סופרי' ומפי ספרי' דהא דאמרי' דאקני היינו על נכסיו שבאו ממקום אחר קאמר שלא בא לעולם ואע"פ שדמיהם של אלו בכלל דאקני הם מ"מ כי היכא דאותו נכסים שעתיד לקנות ממ"א קנין בפני עצמו הן כך הבאין מחמת אלו קנין בפני עצמו הוא וכו' דכיון שהוא רוצה להקנות נכסים הבאים לו ממקום אחר יש הוכחה דלא נפרש דבריו דנכסי לדמיהן קאמר שאם אתה מפרש ששעבד נכסיו דקנה ודיקנה א"כ לא חל שיעבוד על הנכסים הבאים ממקום אחר ובר מן דין כל שלא כלל הפירות אחר הגוף לא נקנה הפירות שאם אמר אדם דקל ופירותיו אני משתעבד לך דקל נשתעבד ופירותיו לא נשתעבדו עד שיאמר ודקל לפירותיו דלא מתרצינן דיבוריה לומר דקל לפירותיו קאמר כל שלא אמר כן בפי' כדמוכח בפ' אע"פ גבי מקדיש מעשה ידי אשתו וכו' וא"כ הכא הא דאמר לי' דקנאי הוצרך לשעבד לו נכסים שיש לו עתה וכשתרצה לומר דאקני שעבד לו כל נכסיו העתידים לבוא וכל חד וחד קנין לחודי' וראיה ברורה דכי כ' לי' דקנאי ודאקני לא משתעבד פירותיהן או דמיהן כמו דקל לפירות ודמותבינן אשמעתין דיחלוקו מדתנא הרי שמכר שדה והשביחה ואם אי' חצי שבח מבעי' לי' ואסיקנא מאי גוב' חצי שבח ואם אית' דהכא דאמר לי' דקנאי לדאקני כולי' שבח לעכב שהכל נשתעבד לבע"ח אג"ק הקרקע שהי' בעולם עכ"ל ומבואר מדבריו דאם שיעבד לו בפי' דקנאי לדאקני הוי מועיל וא"כ אכתי תקשי מאי פריך משבח דלמא איירי דשעבד בפי' לבע"ח דקנאי לדאקני אבל לענ"ד אפי' שעבד לו בפי' דקנאי לדאקני או דקל לפירותיו לא מהני כלום גבי שעבוד דגבי קנין דמצי אמר קניני הוא שהוציא הפירות או זה תמורת קניני שפיר זוכ' בחליפיו או בתמוריו עד סוף כל הדורות אבל גבי שעבוד כיון דאין לו קנין כלום ובע"ח מכאן ולהבא הוא גוב' ולהכי צריך מסיק ביה שיעור ארע' ושבח' אבל מסיק שיעור ארעא לחודי' לא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח ואפי' באפותיקי דעת כמה פוסקים דלא מצי אמר ארעאי הוא דאשבח וא"כ לא שייך בי' דקל לפירות או ארע' לשבח' כיון דלא מצי קני לשבח' מחמת הקרקע אלא מחמת השבח עצמו וזה נ"ל פשוט וברור:

(ב) ואם השביחו מחמת הוצא' טורף חצי השבח ונרא' דשבח דמחמת הוצא' אפי' בשבח היתר על היציא' אינו טורף בע"ח אלא חצי וגם צריך דאקני ולא הוי כשבח' דממיל' וכן מבואר מדברי הנימוקי יוסף בפ"ק דמציע' ובפ' מי שמת ע"ש. אמנם מדברי רבינו ירוחם שהובא בב"י נרא' דשבח היתר על היציאה דינו כשבחא דממילא וז"ל הב"י מחו' י"ב כתוב במשרים נתיב ט"ו ח"ג לפי דברי הרי"ף נרא' דאם השבח יתר על היציא' דינו כשבח הבא מאליו עכ"ל וכיון דלדברי ר' ירוחם שבח היתר על ההוצא' גוב' ממקבל מתנ' ודינו כשבחא דממילא ודאי פשוט דה"ה לענין דאקני דינו כשבחא דממיל' ומדברי הש"ך בס"ק ה' נרא' דס"ל דשבח היתר על היציא' צריך דאקני ואינו גוב' אלא חצי ולא הוי כשבח' דממיל' ובסקכ"ט גבי מקבל מתנ' העלה דשבח היתר על היציא' דינו כשבח דממיל' וגוב' ממקבל מתנ' והחבל הזה נתפס בשני ראשין ויבואר לפנינו בסקי"א ע"ש:

(ג) טורף חצי השבח הטעם מבואר בש"ס ופוסקים דהשבח הוא בא אחר הלוא' של המלו' וגם אחר חוב אחריות של הלוקח ולהכי חולקין דלו' ולוה וקנה לתרווייהו משתעבד ויש להסתפק ראובן לוה משמעון בניסן ומכר השדה ללוי באייר ובסיון חזר ולוה מיהוד' והשבח בא אחר כל הלואות כגון שהשבח נעשה בתמוז אם יהוד' נוטל חלק משבח זה כיון דשבח זה בא אחר הלואתו ה"ל לוה ולוה (ולוה) דחולקין בין שלשתן. אמנם לענ"ד נרא' דהשבח לא משתעבד רק למלו' שלו' קודם המכיר' של השדה ללוקח אבל למלו' שלו' אחר המכיר' לא נשתעבד השבח והיינו משום דמדינא אין השבח משתעבד כלל למלו' אפי' אית ליה דאקני וכאשר יבואר לפנינו אי"ה דהא מעולם לא קנה הלו' את השבח אלא משום נעילת דלת עשאוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציע' אמר שמואל בע"ח גוב' את השבח משום שלא תנעל דלת בפני לוין אלמוה רבנן שעבוד' דבע"ח שלא יפסיד כלל ממה שמכר הלו' קרקע המשועבד לו ויגבה השבח מן הלוקח כמו שהי' גובהו אלו הי' ביד הלו' וע"ש וא"כ דוקא בקרקע המשועבד לבע"ח עשאו לשבח כאלו הי' ביד הלו' אבל נגד מלו' שני שלו' אחר מכירת השד' ולדידי' לא נשתעבד מעולם גוף השדה גם בשבחו אינו נוטל ולכן אין לו זכות בשבח כי אם המלו' והלוקח דהלוקח מדינא אית לי' בשבח' והמלו' מדינא לית ליה אלא דחכמים עשאו משום נעילת דלת שלא יפסיד המלו' כיון שמכר קרקע המשועבד לו אבל למלו' שני דלא נשתעבד גוף השדה גם השבח לא נשתעבד ואוקמה אדינא דמדינא לא משתעבד כלל כיון דלא קנאו הלו' מעולם וכ"נ לי מלשון הרמב"ם פ' כ"א מהל' מלו' וז"ל ולמה יטרוף בע"ח חצי השבח בלבד הבא מחמת הוצא' לפי שהדבר בא אחר שלו' מראובן ולאחר שמכר ללוי ונמצא ראובן ולוי כשני בע"ח לשמעון והשבח כנכסים שבאו לו אחר שלו' משניהן שהן חולקין כא' כמו שבארנו לפיכך ראובן שלו' משמעון מנה וכת' לו שאני עתיד לקנות וחזר ולוה מלוי מאתים וכת' לו שאני עתיד לקנות וקנה אח"כ שדה ומכרה ליהוד' במאה וחמשי' והשביח' יהודא בהוצאתו והרי היא שוה שלש מאות טורף שמעון ולוי הקרן וחולקין אותו בשוה ונמצא ביד זה ע"ה וביד זה ע"ה וחוזרין שמעון ולוי ויהודא שלשתן וחולקין מאה וחמשים של שבח על הדרך שפרשנו עכ"ל וע"כ ציור הענין הזה דבא הרמב"ם להשמיענו איך דלפעמים נוטלין ג' אנשים בשבחא דאי משום הקרן כבר ביאר הרמב"ם דלו' ולוה וקנה יחלוקו וא"כ מדלא צייר בשדה שהי' כבר ביד הלוה ולוה משמעון ואח"כ מכר את השדה ולוה מלוי ואח"כ השביחה דנוטל שמעון כל הקרן ובשבח' נוטלין בין שלשתן או בכותב לו דאקני וקנה ואח"כ לוה מלוי ואח"כ מכר דנוטל שמעון כל הקרן ובשבחא חולקין בין שלשתן אלא ע"כ משום דעיקר שעבוד השבח נגרר אחר שעבוד השדה והיכא דלא נשתעבד השדה ללוי גם השבח לא נשתעבד וכמ"ש דמדינא שבחא לא הוי דאקני אלא דחז"ל תיקנו שישתעבד לפי שמכר קרקע המשועבד לבע"ח וכן משמע מהא דתני הלוקח גובה את הקרן מנכסים משועבדים ומשמע אפי' מלקוחות שקדמו לשבחו דאין חילוק בין שבחו קודמת ללקוחות או לקוחות קדמו לשבחו כדאיתא ריש פ' הנזקין וא"כ היכא דלקוחות קדמו לשבחו והלוקח טורף הקרן יחזרו הלקוחות ליטול חלק בשבחא בשביל אחריותן כמו שטורף לוקח חצי שבח בשביל אחריות שלו ע"כ מדסתמו הפוסקי' בזה מבואר דאין השבח משתעבד למלו' אלא היכא דגוף השדה נשתעבד וזה נ"ל ברור ודו"ק:

(ד) וחוזר הלוקח וגוב' הקרן כת' הרב המגיד וז"ל וא"ת אחר שיש שם משועבדין מאוחרין לאלו היאך טורף בע"ח מאלו יאמר לו הלוקח הנחתי לך אצל המאוחרין וכבר הנחתי לך בעת שקניתים מקום לגבות ממנו וזו שאל' הגונ' ויש להשיב על דעת רבינו שכת' בפי"ח ששעבוד דאקני אינו חל בסתם משכחת לה כשלא הי' המשועבדים המאוחרים בעת שלו' והי' לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלו' ונכנסו תחת אחריות הלוקח ה"נ כשכת' דאקני ללוקח ולא כת' למלו' וכו' ע"ש ודבריו מרפסין איגרי דאם אין למלו' דאקני איך גוב' את השבח וכבר התפלאו בזה הש"ך והמ"ל אמנם מצאתי בשיטת הגאון מוהר"ר בצלאל אשכנזי בפ"ק דמציעא שהבע"ח גוב' את השבח בלא דאקני שהקש' שם דהיכא משתעבד לבע"ח ממון של לוקח והא לא קנאו הוא מעולם וע"ש שכת' וז"ל ואי לאו דמסתפינא ה"א דלא שייך הכא דאקני כלל ואפי' לא כת' לי' הכי גבי שבחא והא דאקשינן בגמ' מס' בתרא ואי ס"ד דאקני קנה ומכר לא משתעבד בע"ח אמאי גוב' שבחא ה"ק אא"ב היכא דאמר לי' דאקני משתעבד דין הוא שיגבה בע"ח את השבח דסתמא כמאן דאמר לי' לשתעבד לך האי ארעא וכל שבח דאתי בה לעולם דמי וכיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר או ממי דאתי מחמתיה הוא דעביד כדכתב לי' אנא איקום ואשפי וכו'. אי דפריש הכי השתעבד כדמשתעבד דאקני בעלמא ומסתמא נמי גבי דכמאן דפריש דמי אא"א דאקני לא משתעבד בעלמא בע"ח היכי גובה שבחא מסתמא הא אפי' פריש דליגבי כל שבחא דאתי בה לא משתעבד ומיהו חזינא טובא מרבוותא דפרישו לה כפשוטו ואמרי דלא גבי שבחא אלא בדכתב ליה דאקני וכו' עכ"ל הרמב"ן ע"ש וא"כ לפי שיטה הנ"ל ניחא דברי הרב המגיד דבע"ח גובה שבחא אפי' לית ליה דאקני ומשאר נכסים דאקנ' לא גבי אא"כ אית לי' דאקני ואע"ג שהרב המגיד בעצמו סובר דשבחא לא גבי ממלוה אא"כ כתב לי' דאקני וכשיטת הרבוותא מ"מ אפשר לומר דבתירוצו שכ' כגון דלית לי' למלוה דאקני פונה על דרך שיטה הנזכרת דלא בעי דאקני ואכתי יש לדקדק בתירוצו של הה"מ דנהי דלענין משועבדין מצינו לומר דלית לי' דאקני הא תנן התם והשבח מנכסים בני חורין ובזה קשה יגבה הבע"ח מנכסים ב"ח דאע"ג דדאקני הוא הא מיני' א"צ דאקני והב"ח כתב וז"ל עוד תירצו התוס' בפ' מי שמת דף קנ"ז בד"ה גובה את הקרן דאע"ג דכ' לי' דאקני וקנה ומכר משתעבד אפ"ה כשבא בע"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהי' לו בעת שלוה לא מצי לוקח לדחותו למשועבדים המאוחרין של דאקני כיון דבשעת הלואה כבר חל שעבודו על שדה זו דה"ל ללוה בשעת הלואה תו לא מצי לדחותו מעיקר שעבודא לשאר משועבדים שלא הי' לו בשעת הלואה והוא התירוץ הנכון לפענ"ד ע"כ ובש"ך כ' וז"ל ולפענ"ד צריך עיון להמציא סברא חדשה שלא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מאוחרים בכה"ג גם מסתימות שאר פוסקי' לא משמע כן שכתבו סתמא בכמה דוכתי דלוקח ראשון יכול לדחותו אצל לוקח שני ולא חילקו בין אם הנכסים של לוקח שני הם דקנה או דאקני גם מדברי תוספת פ"ק דמציעא והה"מ והסמ"ע שהבאתי מבואר להדיא דלא ס"ל הכי וגם בדברי התוס' עצמם בפ' מי שמת ראיתי שנמשך הב"ח אחר מה שכתב מוהרש"ל בס' ח"ש שם אבל לפי מה שכ' מהרש"א מוכח אדרבה מדבריהם איפכא ע"ש עכ"ל. והנה מ"ש שהב"ח נמשך אחר מה שכתב מוהרש"ל בח"ש המעיין בדברי מוהרש"ל אין זה דרך הב"ח אלא דמוהרש"ל מפרש דבעת שקנה הלוקח לא הניח כלום אלא אח"כ הוא שקנה המוכר ונמצא דבשעת שקנה הלוקח לא הניח מקום לגבות ולדברי המהרש"א בכה"ג נמי מצי לדחותו אצל מאוחרין אלא דמיירי דבשעת גביי' לא נמצא כלל אלא אחר הגביי' הוא שקנה ומכר ומזה גובה הלוקח וסברי התוס' בפ' מי שמת דאע"ג שאחר הגביי' הרי השבח קצוב מ"מ אינו גובה את השבח מנכסים משועבדים כיון שלא הי' קצובים בשעת הכתיבה ודלא כסברתם בפ"ק דמציעא. ולדברי הב"ח אפי' הניח הלוקח בעת שקנה מקום לגבות אפ"ה כל שהי' דאקני למלוה לא מצי לדחותו מעיקר שעבודו שהי' לו בשעת הלואה לדאקני ונמצאו לפנינו ג' פירושים בדברי התוס' בפ' מי שמת:

אמנם בעיקר סברת הב"ח אם היא מחודשת. נראה הדבר מוכרח כסברתו וראיה מהא דאמרו שלשה שמין את השבח בכור לפשוט ובע"ח ללקוחות וליתומים ופריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ומשני לא קשיא הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הא דלא אסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וכי לא מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא דיהיב ליה זוזי ומסלק לי' הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי מסלק לי' לבע"ח שפיר אלא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח מצי לסלוקי לבע"ח ונימא אלו הוי לי זוזי מסלקינן מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גריוא בארעא שיעור שבחאי ומסיק דעשאו אפותיקי וסוגיא זו הובא בפ"ק דמציעא ובפ' המקבל דף ק"י ובפ' הגוזל דף צ"ה וקשה הא נמי דא"נ דאי אית זוזי ללוקח לא מצי סלוקי לבע"ח היינו משום דהוא שעבודו של בע"ח ואין הלוקח יכול לסלקו בזוזי דידי' דאינו שעבודו אבל ודאי אי קנה הלוקח שתי שדות יכול הלוקח ליתן מחצית בשדה זו ומחצית בשדה זו אם יש בכל אחד שיעור שדה דאפי' בשני לוקחין הדין כן כמבואר בש"ע סי' קי"א סעיף ט"ו וא"כ אם הקרקע שוה מאה והשבח שוה עשרים והחוב כשיעור ארעא והוא מאה למה לא יוכל הלוקח לסלקו מאה בארעא ושבחא שעל גבו כשיעור מאה והמותר שוה עשרים יטול הלוקח דהא השבח נמי משתעבד לבע"ח כיון דא"ל דאקני וא"כ למ"ד דמצי לסלוקי מי ניחא לכן מוכח כדברי הב"ח דנהי דדאקני משתעבד לבע"ח מ"מ לא מצי לדחותו מעיקר שעבודו לדאקני לכן הבע"ח נוטל כולי' ארעא בשביל שעבודו דהוא עיקר שעבודו שהי' לו בשעת הלואה ולא מצי לדחותו על השבח שאינו עיקר שעבודו ולזאת מעלה את השבח שעל גבו בדמים ללוקח אבל למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח מצי מסלק לי' ודאי מצי לוקח מסלק לי' באותן דמים שמגיע ממנו בעד השבח וזה ראי' עצומה לדברי הב"ח ודו"ק. אך קשה בהא דאמרי' בפ"ק דב"ק ד"ח אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרינא שטרא דזיבורית למרי' ושקליתו כולכן מזיבורית והא התם במה דמהדר שטרא למרא לא נתבטל המקח ולא הדרא זבינא וכמ"ש תוס' שם והרא"ש ע"ש ולא הוי אלא כקונה אח"כ וא"כ איך מצי לדחותו לדאקני ונראה דלשיטת הב"ח לא קשה דכיון דטעמא דידי' דלא מצי לדחותו לדאקני אלא משום דקנה הוא עיקר שעבודו שסמך לי' עליה בשעת הלואה וא"כ כיון דזו השדה זיבורית היתה בשעת הלואה אלא שמכרה אח"כ וכי מהדר ליה יכול לוקח לדחותו לשדה זו כיון שזאת השד' היתה בשעת הלואה ובכה"ג ודאי מצי לדחותו. ובזה ניחא ליישב לישנא דש"ס שם דאמרו אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרינא שטרא למרי' ולשון מהדרינא לא מתיישב כיון דלא הדרי זבינא וכבר הרגיש בזה הרא"ש שם ע"ש ולפמ"ש ניחא דהא יכול לומר לבע"ח אע"ג דזאת השדה השתא דאקני מ"מ כי מהדרנא שטרא למריה הרי שעבודך שסמכת עלי' בשעת הלואה קיים דהא זאת הי' עיקר שיעבודך ג"כ בשעת הלואה ובשביל שהי' ביני וביני בידי לא נתבטל שעבודך והשתא מהדרנא שטרא למרי' שיהי' כמו מקדם ותו לית לך טענה להשתמט מזבורית אלו ודו"ק אך לשיטת מוהרש"ל דהוא סובר דעיקר תליא שיהא לוקח מניח מקום לגבות בשעה שקנה וא"כ כי מהדר שטרא דזיבורית למרי' כיון שלא הניח כלום בעת שקנה היכי מצי לדחותו כיון דלא הדרי זבינא למפרע ואינו אלא כקונה אח"כ:

וגם לפי שיטת הב"ח קשה לפי מ"ש הטור שם בסי' קי"ט דאפי' אם יש לו זיבורית משלו מצי אמר אי שתקת שתקת ואם לאו אני נותן הזיבורית משלי והתם ודאי דאקני ממש הוא וא"כ קשה גם לדעת הב"ח:

ועוד קשה לשיטת הב"ח הא דתני והשבח מנכסים בני חורין כיון שיש בני חורין יגבה המלוה מנכסים בני חורין וכ"ת שהם דאקני ולא מצי לדחותו מדאקנה שהוא עיקר שעבודו על דאקני דהא שבח נמי דאקני הוא. ואפשר דלא שייך הנחתי מקום לגבות אלא היכא שהוא יכול לדחות את הבע"ח שלא יגבה ממון כלל אבל שבח דמעלה אותו בדמים דהא השבח אינו יכול ליטול מקרקע אם כן יצטרך לומר לבע"ח תן לי דמים בעד השבח דכפי ערך השבח שהוא נמי דאקני הנחתי לך מקום לגבות אז יאמר לו הבע"ח כיון שאין לך אלא דמים צא ובקש הדמים מן המוכר כיון שיש לו נכסים בני חורין. אמנם בעיקר הראיה שכתבנו לסברת הב"ח בהא דאמרו הניחא למ"ד אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק לבע"ח אמאי נהי דבזוזי דידי' לא מצי מסלק יסלק בשבחא דידיה דהוא גם כן שעבודו. נראה ליישב לפי מה שיתבאר לפנינו אי"ה דהשבח מדינא לא נשתעבד כלל לפי שאינו דאקני ממש דהא לא קנאו המוכר מעולם ולא בא לידו כלל אלא משום נעילת דלת בפני לוין שלא ינעול אלמוה רבנן לשעבודא שלא יפסיד הבע"ח כלל ממה שמכר קרקע המשועבדת לו וגובה השבת כאלו הי' ביד הלוה וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא. וא"כ דוקא במסיק שיעור ארעא ושבחא אלמוה רבנן לשעבוד' דבע"ח שלא יפסיד מחובו אבל היכא דמסיק ביה שיעור ארעא לחודי' דאז אינו מפסיד הבע"ח כלל ואז הדרא לדינא קמא שלא ישתעבד שבחא כלל וכלל כיון דלא קנאן מעולם כיון דליכא תקנתא לבע"ח כלל כיון דאינו מפסיד ואפי' רוצה הבע"ח ליטול בשבחו אינו נוטל כיון דדאקני הוא ואינו נוטל אלא בארעא לבדו ולכן אתי שפיר דהיכי דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דאז נוטל כל הקרקע דאין הלוקח מצי מסלק ליה בקרקע ושבחו כפי חובו מאה זהובים דהיכא דאינו מסיק ביה שיעור ארעא אז אין השבח משועבד לי' כלל ולהכי שמין את השבח בדמים ללוקח למ"ד דלא מסלק לי' בזוזי וזה נראה לי ברור ומוכרח ועמ"ש בס"ק ח' ודו"ק:

(ה) גובה הקרן מנכסי המוכר עיין מה שהתעוררו בזה גי"ת והש"ג דמשמע דחוזר וגובה כל הקרן ואמאי הא כבר ניכה חצי שבח ואין לומר הא דגובה חצי שבח היינו בשביל אחריות השבח עצמו דאם כן איך נוטל במקום הבע"ח דהא בע"ח דין משועבדים אית להו ואין גובין השבח מנכסים משועבדים. ולענ"ד נראה דשבח דגבה הוא בשביל אחריות השבח עצמו (ואי) ואינו משום דאין גובין השבח מנכסי' משועבדי' דהא דעת רב האי דמלוה ע"פ מוקדמת קודם למלוה בשטר מאוחרת וכן פסק בש"ע סי' ק"ד סעיף י"ג וא"כ המלוה אין לו דין משועבדים וכ"ת הא כיון דלוקח קנה השבח הוא עצמו דין משועבדים אית ליה ואיך מצי טריף ממון בעד אחריות כיון דאין נפרעין השבח מנכסים משועבדים וכה"ג נמי כ' הש"ך בסי' ק"ד ס"ק ט"ו דאם כתב למלוה דאקני וללוקח לא כתב דאקני דגובה הבע"ח כל השבח דהלוקח לא מצי טריף משבח כיון דהוא דאקני ואע"ג דמיניה א"צ דאקני דכיון שהשבח נמכר הרי הוא מלקוחות. אך שאני התם דהיכא דלית ליה דאקני מדינא אין השעבוד חל על הנכסים אלא מיני' הוא דטריף משום דמיני' אפי' מגלימ' דעל כתפי' מוטל עליו לפרוע וזה השבח שכבר יצא מרשות הלוה והוא אצל הלוקח ע"כ אין בו אלא משום טירפא וכיון דלית ליה דאקני אין לו טירפא משבחא אבל הכא דאית ליה ללוקח דאקני ומדינא טריף אפי' מנכסים משועבדים אלא מפני תיקון העולם של הלקוחות התקינו וא"כ מצי לוקח אמר אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא וכמו שאמרו בפ"ק דב"ק דף ח' אנא לא ניחא לי ע"ש מיהו גם לפי דעת הרמב"ם דסובר דמלוה ע"פ ומלוה בשטר אין לו למלוה ע"פ כלום נגד מלוה בשטר שהוא נקרא ג"כ נכסים משועבדים מ"מ נראה כיון דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אין זה נקרא נכסים משועבדים משעת הלואה אלא משעת הגביה נקרא המלוה בשטר כמו לוקח ולכן אין לו למלוה ע"פ במקומו כלום וכאן כיון דאלו קנה הלוקח אחר קצבת שבחו הי' טורף גם השבח מלקוחות לפי מ"ש תוס' בפ"ק דמציעא וא"כ כיון דבשעת גבי' הרי השבח קצוב ולכן טורף הלוקח בעד אחריות שבחו אע"פ שיש למלוה בשטר דין משעבדי בשעת גבי' מיהו כיון דקי"ל כדעת רב האי דמלוה ע"פ גובה נגד מלוה בשטר וכמ"ש בש"ע סי' ק"ד א"ש טפי ועמ"ש בסי' ק"ח סקי"ד:

(ו) ואם רוצה הלוקח לסלקו ויש בזו סברות חלוקות היכא דמצי הבע"ח לומר לדידי שוה כל חובי ודעת הסמ"ע בסי' ק"ט ובסי' קי"ד דהיכא דהלוה חי ובא לגבות מן הלוקח אז מצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי דיש בזו טובת הלוה ולהכי לא מצי הלוקח לסלקו בשויה והיכא שמת הלוה דאז אין בו טובת הלוה שפיר מצי לוקח לסלקו בזוזי בדמי שוי' ואין הבע"ח מצי לומר לדידי שוה כל חובי ובש"ך העלה דבכל ענין מצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי ועמ"ש בסי' ק"ט ס' א' דאפי' אין הבע"ח אומר לדידי שוה כל חובי ג"כ לא מצי לוקח סלוקי בזוזי עד שיעלה הלוקח בדמים לומר לדידי שוה הקרקע יותר מחובך ואז צריך הלוקח לסלקו כל חובו וע"ש והיכא דליכא עדים על החוב וטען על המשכון יותר מכדי דמיו נמי איפלגו ביה רבוותא אם צריך להחזיר החפץ כשיסלקו הלוה בכדי שויו ואין זה תולה בפלוגתא דהכא דשם כשיש לו מגו על החפץ מגו דלקוח הרי הוא נאמן שחייב לו כ"כ שלא יצטרך להחזיר החפץ דאלו בעי הוה טעין לקוח ואלו הוי טעין לקוח לא היה צריך להחזיר החפץ וא"כ השתא נאמן שחייב לו יותר שלא יצטרך להחזיר לו החפץ דכיון דהלוה חי אלו הוי יודע שחייב לו יותר ודאי לא היה צריך להחזיר החפץ עד שיחזיר לו כל חובו ומ"ד התם דצריך להחזיר החפץ כשפורע לו כל דמיו סובר איפכא דהא דבע"ח יכול לומר לדידי שוה כל חובי הני מילי כשידוע בעדים שנתחייב לו יותר אבל כשאין לו עדים אלא מחמת מגו בלבד אז אינו נאמן על החפץ רק בכדי דמיו ולא יותר. ועיין במרדכי פ' המקבל שהביא ראיה דמצי בע"ח אמר לדידי שוה כל חובי מהא דאמרינן בפ' הכותב דף פ"ה ההיא אתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשי קא תבעי לה מינה אמרה להו מחיים תפיסני להו אתא לקמיה דרבי נחמן אמר לה אית לך סהדי דתבעי' מינך מחיים ולא יהבית ניהלי' וכו' ואיך מהני למשכון בעד כל החוב יסלקו היורשין אותה בעד שוי הנייר אע"ג דמצי אמרה לדידי שוה כל חובי ולהכי אינה צריכה להחזיר הנייר עד שיפרעו כל חובה וע"ש בשינוי לשון וזה הוא ראייתו ועמ"ש בזה בסי' ס"ד ס"ק ד' ליישב קושיות תוס' בפ' הכותב שם:

פירושים נוספים

הגהות רבי עקיבא איגר על הסימן

_{▲ חזור לראש}