שולחן ערוך חושן משפט צב ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · צב · ז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
מי שנתחייב שבועה דאורייתא והוא חשוד על השבועה בא שכנגדו נשבע ונוטל אם טען עליו טענת ודאי ואם שניהם חשודים חזרה שבועה לנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם:
- הגה: וי"א דיחלוקו (טור בשם רב האי והרא'ש ומרדכי פ' הנשבעים ונ"י בשם ר"ת) וכן נראה לי לדין דהמוציא מחבירו עליו הראייה וי"א דבחשוד כנגדו נשבע ונוטל דוקא שלא היה יודע כשעסק עמו שהיה חשוד אבל בלא"ה לא דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול (ר' ירוחם נ"ל ח"ב והגהות מרדכי דב"מ) ויש חולקים (תשו' הרא"ש כלל י"א סי' א'):
מפרשים
שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפ"ק דב"מ (דף ה') בד"ה שכנגדו ישבע ויטול כתבו ז"ל וא"ת ואמאי לא אמרי' בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם וי"ל דשאני הכא דברצון הי' נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם ועוד י"ל אי אמרי' משלם לא שביק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה וישאלו כל אשר לו עכ"ל ותירוץ זה האחרון כתב בע"ש ול"נ דתירוץ זה אינו לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם הי' יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד בלא שבועה דאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד וישבע ויטול דלפ"ז ק' כשלא ידע שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע ועוד האריך הע"ש בדינים הללו בטעמים ללא צורך ע"ש ודוק:
אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע יתבאר דינו בסמוך בס"ח ובס"י ע"ש:
(ח) מי שנתחייב שבועה דאוריית' כו'. כן דעת הרי"ף ורמב"ם והרמב"ן וריטב"א פ"ק דקידושין גבי סוגי' דגלגול עיין שם. מי שנתחייב ש"ד. משמע בין מ"מ או ע"א וכ"ה בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדי' דמי שכופר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כו' ול"ל דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע דכיון דנתחייב שבועה על פי העד שוב נא יוכל העד לפוטרו וכמו שכתב לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז ע"ש ודו"ק:
(ט) וי"א דיחלוקו. טור בשם רב האי (והוא בס' משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א) ור"ת והרא"ש ומרדכי פרק כל הנשבעין וכן נראה לי עיקר מן הש"ס דר"נ עבד עובד דיחלוקו ומשמע בש"ס פ' השואל (דף צ"ח ע"ב) ופרק הבית והעליה (דף קי"ו ע"ב) דרב נחמן גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענ' ונ' לא ידענ' מתוך שאין יכול לישבע משלם ומ"ש הרמב"ן לדעת הרי"ף דהתם רב נחמן לדברי ר"מ קאמר הוא דוחק דכולה סתמ' דמתני' דהשואל וסוגי' דש"ס דהבית והעליה תיתי כר"מ ודלא כהלכת' ועיין בר"ן פרק כל הנשבעין שהאריך ג"כ לסתור דברי הרמב"ן ופסק כר"ת ע"ש וכ"כ הרב המגיד פ"ג מהל' טוען שכן פסקו קצת מן האחרונים וכ"כ הסמ"ג דף קפ"א ע"א וכ"כ בתשובת הגאונים סימן רע"א וכ"פ ראב"ן דף קי"ז סוף ע"א וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין בשם ר' משה בר יוסף וכן פסק הבעל העיטור דף ס"ה ע"ג ודוק היטב בהר"ן פרק כל הנשבעין שבמ"ש הר"ן שם באריכות יתיישב כל מה שהקשו התוס' פרק השואל על פי' ר"ת אך יש להקשות לכאורה על מה שפי' הר"ן דהא דפריך הש"ס אהא דקא' ר"נ אי אית' לדרב ושמואל אית' ואי לית' ליתא אלמ' מספקא ליה והא עביד ר"נ עובד' כר' יוסי דיחלוקו דהכי פריך דמדעבד עובד' כר' יוסי דיחלוקו אלמ' דאית' לדרב ושמואל וא"כ מאי משני לדבריו דר"מ וליה לא ס"ל ובשלמ' לרש"י שפיר דפריך דמדעבד עובד' כר' יוסי אלמ' דליתיה לדרב ושמואל משני שפיר אבל להר"ן קשה. ומצאתי בהלכות גדולות דף קי"ח ע"א אית' לדבריו דר' אמי קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר' אמי ולא רבי מאיר וקאי התם אמאי דמחלק רבי אמי בין עמד בדין או לא וגירס' זו ניח' יותר מגירסת הש"ס רבי מאיר ורן הוא בבעל המאור בפי' ה"ר משה בר יוסף דמשני לדבריו דרבי אמי קאמר וליה לא ס"ל ומפרש התם נמי דפריך דאלמ' איתי' לדרב ושמואל וע"ש ודוק ע' בפסק' רקנט"י סי' רמ"ט:
(י) אבל בלאו הכי לא כו'. כלומר כשידע שהוא חשוד וכ"כ הע"ש וכ"כ ברבי' ירוחם בשם הראב"ד וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציע' ותיפוק ליה דה"ל רועה ר"ל משום דק"ל להראב"ד דאי כפירש"י שמפרש ותיפוק ליה דה"ל רועה אאביי קמתמה מאי קפריך הא ודאי ניח' ליה לאביי להקשות דה"ל גזלן ודאי דאוריית' לכ"ע ועוד דדוחק לומר דפריך אאביי ע"כ מפרש דהכי פריך אמאי קאמר אשתבע אשאר' ותיפוק ליה דה"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ בהגהת מרדכי להדי' גבי ותיפוק ליה דהוי רועה ע"ש. ובב"ח דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' והרא"ש ושאר פוסקים ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מיימוני ולא קאמרי אלא דלכך בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל שאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד אבל כשידוע בבירור שהתובע ידע בפסולו ה"ל כאלו קבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בל"ש ובזה נסתלק נמי השגת הסמ"ע על הע"ש ס"ק כ"א והכי מוכח להדי' בהגהת מיי' שם שמיד אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם משמע דלא פליגי וכמ"ש וגם נלפע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא הרא"ש בתשו' אינו מוכרח כ"כ די"ל דהרא"ש מיירי שאין ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה אלא (אבל) כשידוע בבירור שהתובע ידע דומי' דההוא רעיא כ"ע מודים להראב"ד וכן עיקר שפירושו נכון בש"ס ודו"ק וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפי' כהראב"ד דאי כרש"י לאיזה צורך הבי' הך סוגי' דתיפוק ליה דה"ל רועה דאי משום דמשני דוק' רועה דידיה פסול אבל רועה דעלמ' לא הא כתבו הרי"ף פ' זה בורר א"ו מפרש כהראב"ד ודוק. שוב מצאתי בפסקי רקנט"י סי' רס"ט כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד ע"ש:
(יב) ונוטל: והא דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ עיין בסמ"ע ובט"ז וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין ע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול"ל דהעד יפטרנו דה"ל עד המסייעו דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמש"ל סימן פ"ו סי"א ע"ש עכ"ל.
(יג) לדון: וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר מן הש"ס דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו כו' שהביא הרבה פוסקים שפסקו כן.
(יד) חולקים: והש"ך כתב דנ"ל עיקר כסברא הראשונ' וע"ש שהוכיח לדעתו דלית כאן פלוגתא כלל ועיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש בזה ע"ש.
(ו) יעסוק עם עם החשוד והוא מדברי הראב"ד פ"ק דמציעא דפריך ותיפוק לי' דה"ל רועה ודעת הי"ח הוא דעת הרא"ש בתשוב' דל"א דהם הפסידו שעסקו עם החשוד אלא אדרב' החשוד הפסיד על נפשו ובתומים כתב דא"כ מחלוקת אלא דהראב"ד מיירי מפקדון דאז סבר וקיבל דהאמין לחשוד דהא א"י החשוד יטעון נאנסו ויפטר כיון דאין החשוד יכול לישבע והרא"ש מיירי במלו' דליכא טענת נאנסו וע"ש שכ' שכן מצא בשטה מקובצת בשם הרמב"ם גבי ותיפוק לי' דה"ל רועה דמעיקרא כי הפקיד גבי' אדעתי' דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היו נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע הילכך השתא נימא מגו ומפסיד עכ"ל וע"ש אמנם עדיין לא יצאנו מידי מחלוקת דבמלו' נמי נהי דטענת נאנסו ליכא מי ישום אלם שיאמר להד"מ או פרעתיו הכל ולא יהיה מב"מ ואי משום דאינו מעיז לכפור הכל הא בממון אמרינן מגו דהעזה וכבר כתבנו בסי' פ"ב בדיני מגו בשם הרשב"א בתשוב' דכל שרוצ' לגזול ממון גם הוא מעיז לכפור או שיקדים הודאה לתביע' באופן דלא יתחייב משום מב"מ והא דכ' הראב"ד טענת נאנסו הוא לדוגמ' אבל ה"ה טענת להד"מ וכופר הכל ואפי' אתרמי שהלו' לו בעדים והתנה עמו שלא יחזיר אלא בעדים באופן דלא מצי לאשתמוטי מ"מ כיון דרוב פעמים יכול החשוד לאשתמוטי ע"י כופר הכל ובאופן שלא יתחייב משום מב"מ א"כ העוסק עמו איהו דאפסי' אנפשי' כיון דיכול לעשות באופן שלא יהי' מב"מ ולומר הילך וכיוצא וא"כ גם במלו' שייך טעמא דראב"ד וזה פשוט: