ש"ך על חושן משפט פו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) לא שנא אם נתחייב לו אח"כ ודלא כדעת ר"י אור זרוע במרדכי פ' המניח ובהגה' אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב"י לקמן בסי' זה ומהר"מ במרדכי שם חולק ודעתו כדעת הטור והמחבר וכן נראה דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ"פ מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט ועיקר:
(ב) בין דרך הלואה כו'. וכתב בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' מא"ז דהך דר' נתן שייכא נמי בחוב של הלואה ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ"כ מהרש"ל שם סי' י"ט וכת' עוד מהרש"ל שם דאין חילוק בין שניהם הלואה או אחד פקדון או שאר חוב דאע"פ שאינם שוים בכל תביעות שבעולם שייך דין זה ופשוט:
וכתב עוד בהגהת אשר"י שם מא"ז ושייכא נמי בנפקד ומסור דמפקינ' מנפקד של המוסר ויהבי' לנמסר ורבינו שמח' חולק במוסר עכ"ל וכ' מהרש"ל שם שטעמו של ר' שמח' דדינ' דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב"ן שסובר דדינא דגרמי מדאוריית' אף במוסר מוציאין מדר"ן וכ"פ מהרש"ל שם בסימניו דאף במוסר מוציאין מדר"נ ועיין במה שכתבתי לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב ס"ק ק' דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דרבנן א"כ היה נראה דהכא אין מוציאין במוסר אבל מ"מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר"ן דכיון דחייב לו מדרבנן כל מה דתקון כעין דאוריית' תקון אף דהוי קנסא מ"מ כל היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו שלא מצינו בשום מקום בש"ס או פוסקים לחלק בהך דרבי נתן בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ"ש כן נראה לי ודלא כנרא' מדברי מהרש"ל שם ע"ש:
(ג) בין דרך שכירות. (ועיין בב"ח ס"ס זה שהגיה בלשון בעה"ת שהביא הב"י וכשתראה בש"ס דקדושין (דף ט"ו ע"א) ובתוס' שם תראה דלא דק ואין צריך להגיה כלל ואדרבה לפי הגהתו אי אפשר לפרש דברי בעה"ת ע"ש) בתשו' מהרש"ך ח"א סי' י"ב נתעורר על דברי הרמב"ם וכן בספר גי' תרומה ריש שער נ"א דף ס"א על מה שפסק הרמב"ם פ"ג מה' עבדים כתנא קמא דמוכר עצמו אין מעניקין לו ובפ"ב מה' מלוה פסק כרבי נתן ובש"ס אמרי' בפ"ק דקדושין. (דף ט"ו ע"א) דת"ק לא ס"ל כר' נתן ומתוך כך כתבו דס"ל להרמב"ם כפי' ה"ר נתנאל שבתוס' שם דמאי דאמרי' דת"ק לא ס"ל כר' נתן היינו בשכירות וכ"כ בספר לחם משנה ספ"ב מה' מלוה לדעת הרמב"ם וכ"ז לא נהירא לי דא"כ ה"ל להרמב"ם לחלק ולכתוב בשום מקום דבשכירות אין מוציאין מדר"ן אלא ודאי מעיקרא ל"ק מידי ודברי הרמב"ם נכונים וברורים והוא משום דקשי' דהא סוגיא דש"ס בכל דוכתא אזלא כר' נתן בפ' האשה שנתארמל' ובפ' שור שנגח ד' וה' ובפ' השולח ובפרק כל שעה וכ"פ כל הפוסקים ובודאי נמי דהלכתא כת"ק לגבי ר"א כדאיתא בתוספות פ"ק דקדושין ושאר פוסקים אלא ודאי איתא להא ואיתא להא ושני תשובות יש בדבר. א' כמ"ש הרשב"א בחדושיו פ' השולח דף נ"ו ריש ע"ב וז"ל אפשר לומר דאפי' אם תמצא לומר דהלכת' כת"ק בהענק' אפשר נמי דהלכת' כר' נתן והא דדרשינן לו ולא למוכר עצמו ולא דרשינן מיניה לו ולא לבעל חובו משום דמסתבר' קאי בעבד ממעט מילי דעבד אחר אבל קאי גבי עבד וממעט ב"ח (בתמיה) ומשמעות דורשים איכא בינייהו והא דאמרינן ואידך בעלמ' נמי לא ס"ל כרבי נתן ולא אמר משום דמסתבר' כדפי' משום דניח' לי' למיתלי טעמא דת"ק בדין גמור מדתלי ליה במשמעות דורשים אלא מיהו אפשר דטעמא דת"ק לאו משום האי טעמא איתיה אלא טעמא כדפי' ואנן דפסקינן כוותיה דרבי נתן אי ס"ל נמי כת"ק דר"א הכי מפרש טעמיה עכ"ל הרשב"א שם. ב' י"ל כמ"ש הריטב"א פ"ק דקדושין וז"ל ואיכא למידק דהא דקי"ל הכא כרבנן דר' אליעזר יחידא' הוא ושמותי הוא כיון דכן לית הלכת' כר' נתן דהא רבנן פליגי עליה ואנן אשכחן בכולה ש"ס דמייתי הא דר' נתן להדי' ומוקמינן מתניית' ומתני' כוותי' והנכון דודאי קי"ל הכא כדרבנן וקי"ל כרבי נתן והא דאמרי' הכא דרבנן לית להו דר"ן היינו לרב טביומי דקסבר דת"ק יליף שכיר שכיר ואצטרך לו למעוטי מוכר עצמו ולא דריש לו ולא לב"ח ואלו הוה משכח רב טביומי תנא דלא יליף שכיר שכיר הוה אפשר לקיומי דאי' דילי' אבל מכיון דלא אשכחן תנא אחרינא דלא יליף שכיר שכיר אית לן למימר דש"ס דאמר לעיל אלא למאן דלא יליף שכיר שכיר בדוקא קא' לי' ומשום דידע דת"ק הוא דלא יליף לי' והיינו דמיעט מוכר עצמו מכל הני דיני משום דלא כתיבי בי' ולא יליף להו ממכרוהו ב"ד ותו לא מצרכינן לההוא מיעוטא ודריש לו ולא לב"ח כר' אליעזר וכרבי נתן ומאי דאמרינן לק' הא מני תוטאי היא דאמר לו ולא לב"ח לאו למימרא דתוטאי היא ויחידא' ולית הלכתא כותי' דודאי הלכ' היא דכר' נתן אתיא ורבנן מודו בה אלא נקטי תוטאי דהוא אמר' להאי דרשא בהדיא וכן דרך הש"ס וזה נכון וברור וכן מצאתי לרמב"ם ז"ל שפסק כרבי נתן וכרבנן למימרא דלא פליגי ואתי שפיר לפום מאי דפרישנא עכ"ל הריטב"א והם נכונים יותר הרי שהריטב"א השגיח על דברי הרמב"ם ותירץ על נכון ואין ספק דאשתמיט להו להרש"ך ולבעל ג"ת ולבעל לחם משנה דברי הרשב"א והריטב"א אלו (וגם על ה' המגיד לק"מ דמ"ש ה' המ' דהוא מחלוקת ת"ק ור"ן היינו לרב טביומי או כפי מה דמשמע פשטא דש"ס וגם בש"ס פרק האש' שנפלו סוף דף פ"א ושאר דוכתי משמע דאיכא דפליג עלי' דר"ן) . ג' עוד נ"ל לדעת הרמב"ם דכמו שמפרש ה"ר נתנאל ת"ק בעלמא לא ס"ל כר' נתן כן בזה הדרך מפרש הרמב"ם אלא שה"ר נתנאל מפרש בעלמא בשכירות לא ס"ל כרבי נתן וזה אי אפשר לומר לדעת הרמב"ם דאם כן הו"ל לכתוב בשום מקום דבשכירות אין מוציאין מדר"ן וכמ"ש למעל' אלא הרמב"ם מפרש בעלמ' בכל מילי דצדקה כגון מעשר עני ושאר צדק' נמי לא ס"ל כרבי נתן דהדבר ידוע דהענק' הוא מדין צדקה וכדמשמע בקרא ובש"ס פרק אלו מציאות ובקדושין בכמה דוכתי הלכך לא אצטריך לו למעוטי ב"ח דעלמא ושאר צדקה נמי לא ס"ל כרבי נתן בהא כדתניא בתוספ' דפאה מעשר עני אין משלמים בו החוב ופסקה הרמב"ם בפרק ו' מה' מתנות עניים וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב בשם אבי העזרי על א' שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם ממעות זה החוב מהך תוספתא ע"ש א"כ היינו דקאמרינן בעלמא לא ס"ל כר' נתן כנ"ל ברור:
(ד) ונותן לו קרן ורבית בעלה עליו כו'. ואם משכנו אצלו לזמן אף שהי' יכול לפדותו תוך הזמן מ"מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פלוני סך כך וכך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב ביניהם כן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף מ' ס"ק קס"א מתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' ק"ד מחו' ח' וכתבתי שגם הר"ב מודה לזה לדינא ע"ש:
סעיף ב
עריכה(ה) בד"א כשאין לשמעון נכסים כו'. צ"ע גדול בדין זה ולפי שהוא נוגע בהרבה מקומות מוכרח אני להאריך. דע שכדברי המחבר כ"כ הבעה"ת והטור וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף קכ"ב והר"ן פ"ב דכתובות והריב"ש סי' שכ"ג ומביאם ב"י דהך דר' נתן מיירי בדלית ליה נכסי חפשתי ומצאתי שגם הבעל העיטור סוף דיני חוב דף ס"ד ע"א כתב כן וכ"כ הרב המגיד סוף פ"ב מהל' מלוה וכ"נ מתשובת הרמב"ן שבבעה"ת ריש שער נ"א שהבאתי לקמן סעיף ה' ס"ק י"א וכ"כ ר' ירוחם נ"ו ח"א שכ"כ הרשב"א ושכן עיקר והנה אם תפרש דברי הפוסקים האלו כפשטן ודאי דאין זה עיקר לדינא אלא נראה לפע"ד עיקר כמ"ש בהגהת אשר"י פ' שור שנגח ד' וה' בשם האור זרוע בשם אבא מורו ומביאו בשלטי גבורים פ' גט פשוט דף מ"ה ע"ב במסקנתו וכן מצאתי בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ער"ה דריא"ז נראה דהך דר"נ מיירי אפי' אית לי' נכסי וכמו שהוכחתי לקמן מן הש"ס וכן פסק מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט וכ"נ דעת הבעל גידולי תרומ' ריש שער נ"א סוף ד' ש' וכן בעל ס' לחם משנה ספ"ב מה' מלוה. והראי' שהביאו הרשב"א והר"ן והרב המגיד ובעה"ת שם מפ' שור שנגח ד' וה' (דף מ' ע"ב) לאו ראיה היא כלל דמעיקרא קאמר ש"ס דהיכא דאית ליה נכסי חייב הוא עצמו לשלם מן העלייה בלאו הך דר' נתן ולא מצי בעל שור לומר הוה מעריקנ' ליה לאגמ' אלא דש"ס פריך בלית ליה נכסי ואהא משני משום דר' נתן וכ"כ מהרש"ל והג"ת והלח"מ שם. גם מ"ש הרשב"א והר"ן והרב המגיד והריב"ש שם דחוב זה הוי כמשועבדים ואין גובין ממשועבדים במקום שיש בני חורין כו' אם תפרש דבריהם כפשוטו ודאי לא נהירא דהא דאין גובים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין היינו משום דחשו חכמים לתקנה דלקוחות דלא ליפסדו וכדאית' בר"פ הניזקין והכא מה תקנה שייך ומאי פסיד' איכ' הרי הוא חייב לשלם בלא"ה לשמעון וכ"כ מהרש"ל שם אלא הר"ן והפוסקים הנ"ל מיירי היכא דאית ליה איזה פסיד' ללוה שני ואינו רוצה לשלם עכשיו וכמ"ש לקמן דהשת' הוה ליה דומי' דמשועבדים דאין גובין במקום שיש בני חורין והשת' לא קשיא על הר"ן מה שהקשה עליו מהרש"ל שם ע"ש:
וכתב עוד מהרש"ל שם וז"ל וכן נראה מאחר דעיקר דינא דר' נתן לאו מסבר' קאתי אלא מקרא ושעבודא דאוריית' הוי ליה גביה א"כ אין חילוק בין לית לי' נכסים בין אית ליה אבל מ"מ אין הב"ד מחוייבין להזקק לו לעשות דין עם לוי מאחר שיש לשמעון נכסי וכהאי לישנ' כתב הטור בשם בעה"ת דוק' דאין לשמעון נכסים לפרוע ממנו שסדרו לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה אבל אם יש לו נכסים אין ב"ד נזקקין להוצי' מזה ליתן לזה אבל מ"מ אי תפס מלוי בעבור חוב שיש לו על שמעון אפי' אית ליה נכסי לא מפקינן מיניה ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים לא יוכל למחול ללוי שכל נכסיו משועבדים לבע"ח עד שישלם לו עכ"ל ומ"ש וכן נראה מאחר דעיקר דינא דר"נ כו' נכון הוא ועוד אביא לקמן ראיות ברורות דהך דר"נ מיירי אפי' אית ליה נכסי אך מ"ש אבל אין הב"ד מחויבים כו' וכהאי לישנ' כתב הטור כו' לא נהיר' לי דכיון דנכסים משועבדים לו מדאוריית' למה לא יהיו הב"ד מחוייבים להזדקק לו ועוד דר"נ מנין שמוציאים מזה ונותנים לזה קאמר הרי דאב"ד קאי שהב"ד מוציאין מזה ונותני' לזה וכמ"ש הבעה"ת גופיה להדי' שם בריש שער נ"א טעם הדבר שאין על שמעון זה הטורח משום דמוציאין קתני ב"ד מפקי ולא הוא כו' ומביאו ב"י ודוחק לו' דר"ל דב"ד רשאין להוצי' אבל אין מחוייבי' להוציא ועוד דהא הבעה"ת בלית ליה נכסי מיירי ובלית ליה נכסי פשיט' שמחוייבים להוצי' אלמ' דהאי לישנ' שמוציאין מזה ונותני' לזה חיוב' הוא שהב"ד מחוייבין להוצי' מזה וליתן לזה. גם מ"ש וכהאי לישנ' כתב הטור בשם בעה"ת דוק' דאין לשמעון כו' אין ב"ד נזקקין כו' נראה שהבין שבעה"ת ס"ל דהך דר"נ מיירי ג"כ בדאית לי' נכסי רק שמחלק לענין שאין הב"ד נזקקין לו בדאית ליה נכסי כו' והבין שהבעה"ת חולק על הר"ן. ולא נהיר' גם אישתמיטתי' דברי בעה"ת עצמו ריש שער נ"א שכתב להדי' דהך דר' נתן מיירי בדלית ליה נכסי וכמ"ש הר"ן וז"ל בעה"ת שם תניא רבי נתן אומר כו' ומסתבר' דדוק' היכא דלית ליה נכסי ללוה אבל היכ' דאית ליה נכסי ללוה אין ב"ד נזקקין להוצי' מזה וכדאית' בב"ק פרק שור שנגח ד' וה' דאמרינן הניח' היכ' דאית ליה נכסי היכ' דלית ליה נכסי מאי איכ' למימר ומשני משום דאמר כי היכי דמשתעבדנ' לדידך ה"נ משתעבדנ' להיאך מדר' נתן אלמא דמילת' דר"נ בדלית ליה נכסי להיאך קא משתעי מילת' עכ"ל הרי דס"ל לבעה"ת להדי' דמהך דפרק שור שנגח ארבעה וחמשה משמע דהך דר"נ מיירי בדלית ליה נכסי ולכך כתב אבל היכ' דאית ליה נכסי אין בית דין מוציאין אבל לפי מה שכתב מהרש"ל דלא כהר"ן אם כן ה"ה שהב"ד נזקקין לו:
גם נלפע"ד דאישתמיטתי' למהרש"ל דברי הבעה"ת והטור דלקמן סי' קכ"ה סעיף ה' שכתבו שם להדי' דהיכ' דאית ליה נכסי לא שייך דר"נ אפי' תפס מלוי ע"ש (ולקמן סימן קכ"ה סעיף ג' ס"ק י"ז וכתבתי ביאור דבריה' צ"ע בזה ע"ש) גם מ"ש מהרש"ל ונ"מ שאין שמעון יכול למחול אף שיש לו נכסי יתבאר לקמן דלית' האי נ"מ אלא נ"מ טובי אחריתי איכ' וכמו שיתבאר ולפי שכבר הבאתי הרבה פוסקי' מאד שכתבו דהך דר"נ מיירי דוק' בדלית ליה נכסי לכך מוכרח אני להאריך לסתור דבר זה או לפרש בענין שגם הם מודי' לדברי וכמ"ש לקמן. הנה כבר הזכרתי ראיה אחת דהך דר"נ היינו אפי' בדאית ליה נכסי והוא דכיון דהך דר"נ אתי מקרא ודאוריית' הוא אם כן פשיט' כי היכי דלמ"ד שיעבוד' דאוריית' וטורפין מלקוחות בין יש ללוה נכסי או אין לו נכסי אלא דמפני תיקון העולם אין טורפין לקוחות היכא דאית ליה נכסי ללוה וכדאית' בר"פ הניזקין א"כ ה"ה הכא כיון דהאי שעבוד' דאוריית' הוא מה לי אית ליה נכסי או לית ליה נכסי ותיקון העולם לא שייך כאן דהא לית ליה ללוה שני פסיד':
ועוד ראיה ממאי דגרסינן בפסחים פרק כל שעה (דף ל"א ע"א) דפרכי' התם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהב' הוא גובה מהא דאמר רבא אי פקח הוא מגביא להו ארע' כדאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן (ונתבאר זה לקמן ריש סי' ק"א ע"ש בטור וב"י) אי אמרת בשלמ' למפרע הוא גובה אמטו להכי חוזר וגובה מהן דכמאן דגבו מחיי' דאבוהון דמי אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהן הא הוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח ומשנינן שאני התם דאמר להו כי היכי דמשתעבדנ' ליה לאבוכון משתעבדנ' נמי לב"ח דאבוכון מדר"נ דתני' ר' נתן אומר מנין לנושה בחברו כו' והא התם ודאי משמע דמיירי אפי' אית ליה נכסי דהא הך דא"ר נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן משמע דבכל גווני מיירי אפי' הניח אביהן נכסים מטלטלי' אם גבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן ואמאי הא כל כמה דהוי ליה נכסי מטלטלים לא משתעבדי מדר"ן בחיי אבוהון והדרא קושי' לדוכת' דה"ל כאלו זבין יתמי נכסי דמי ואלו קנו יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח וכן יש להוכיח מהך דהרי שהי' נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל שאני יורש החזקתי ומוציאים ממנו מדר"נ כו' דבפ' האשה שנפלו (ריש דף פ"ב) ומהך דאין לו קרקע ויש לחייב קרקע כותבים עליו פרוזבל מדר"נ כו' דבפרק השולח (דף ל"ז ע"א) ומ"ש בספר לח"מ ספ"ב מה' מלוה בזה לא מיחוורא לי וגם לפי מה שהוכחתי מהך דפ' כל שעה נדחו דבריו ע"ש ואין להאריך. (ועוד הוכחתי לקמן מדברי הרשב"א ור"י גופייהו נל"א ח"ב ומביאם ב"י לקמן סי' ק"ה מחו' ב' ג' דהך דר"נ מיירי אפי' אי"ל נכסי וכמ"ש ע"ש) . מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשאין הפסד ללוי בכך (וכן דעת ב"י דהיכי דאין הפסד ללוי מוציאין ממנו מדר"נ אפי' אית ליה לשמעון נכסי וכמ"ש לקמן ס"ק ז' בשמו ע"ש) ונ"מ דאם יש לשמעון זיבורית וללוי בינונית ולוי רוצה לשלם גובה ראובן הבינונית א"נ היכי דלית ליה לשמעון אלא קרקע וללוי יש לו מטלטלים או מעות ורוצה לשלם דגובה ראובן המטלטלים או המעות דלא אמרי' כיון שראובן הלוה לשמעון יהא הוא בעל דבר של שמעון ולא יגבה אלא קרקע זיבורית אלא כי היכי דמשעבד לוי לשמעון ה"נ משתעבד לראובן מדר"נ ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את וכדאמרי' פר' האשה שנפלו (ריש דף פ"ב) והלכך כיון דסוף סוף צריך לוי לשלם ה"ל הוא לוה של ראובן אבל היכי שיש ללוי פסידא בזה כגון ששמעון מודה לו שהשטר פרוע או אמנה וכה"ג או שמוחל לו השטר או נתנו לו במתנה או שהרויח לו הזמן או שלוי אינו רוצה לשלם מחמת שצריך עדיין המעות ושמעון אינו מקפיד עליו ורוצה להניח המעות עוד אצלו לאיזה זמן וכה"ג נהי דהיכא דלית ליה נכסי לאו כל כמיניה דשמעון מ"מ היכי דאית ליה נכסי אין מוציאין מלוי ולא משום דלא משתעבד ליה מדר' נתן היכי דאית לי' נכסי שכבר הוכחתי דמשתעבד מדר"ן אפי' אית ליה נכסי אלא דלא עדיפא שעבוד' דר"נ משעבודא דעלמא בקרקעות דלוה גופיה דאפי' למ"ד שעבודא דאורייתא לוה שמכר או שעבד קרקעותיו לאחרים דאין גובים מהן במקום שיש אצל הלוה בני חורין אפי' הן זיבורית משום פסידא דלקוחות והיינו משום תיקון העולם וכדאיתא בריש פ' הנזקין דאע"ג דמדאוריי' משתעבדי ליה חשו רבנן לפסידא דלקוחות ואם כן ה"ה הכא נהי דמשתעבד לי' מדאוריי' מ"מ כיון דאית ליה פסידא אם ישלם הוה ליה חוב זה כמשועבדים ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וליכא למימר דהכא לא קנה לוי שום דבר משמעון הא לאו מילתא היא סוף סוף כיון דהשתא אית ליה פסידא שהרי הוא אומר שהוא פרוע או אמנה או מכר לו וכה"ג שייך תקנתא דרבנן ועוד דודאי לא גרע אומר אמנה או פרוע או מחל לו מאלו נותן לו מתנה והא אפילו במתנה קי"ל בפ' הניזקין שם דאין גובים ממקבלי מתנה במקום שיש בני חורין אצל הלו' אפי' הן זבורית וכמ"ש כל הפוסקים והטור והמחבר לקמן סי' קי"א סעיף ח' ולא נהירא כלל לחלק בין מתנה ובין אומר פרוע או מחל לו או שאר פסידא ללוה:
וראיה לדברי ממ"ש הרמב"ם ס"פ ב' מה' מלוה ומביאו הבעה"ת שער נ"א ח"ב וכן כתב הסמ"ג סוף עשין צ"ג וז"ל שמעון שהי' חייב לראובן מאה ולוי חייב לשמעון מאה מוציאין מלוי ונותנים לראובן לפיכך אם אין לשמעון נכסים והי' לו שטר חוב על לוי ואמר לו שטר אמנה הוא או פרוע הוא והודה לו שמעון אין משגיחין על הודאתו שמא קנוניא הם עושים לאבד זכותו של ראובן אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבוע' עכ"ל הרי שכתבו לפיכך אם אין לו לשמעון נכסים כו' ומ"ש בספר לחם משנה שם משום דביש לו נכסים אינו חב לאחרים לא נהירא לי דהא מ"מ חב לאחרים כשיהיו אותם נכסים של לוי בינונית או מטלטלי או מעות וגם ליכא למימר דמ"ש אין לו נכסים אורח' דמלתא נקט משום דאם הי' לו נכסים מסתמא היה משלם לו כפשוטו דפשטא דמלתא לא משמע הכי וגם ליכא למימר דס"ל דהך דר' נתן מיירי בלית לי' נכסי דא"כ למה כתבו מתחלה בדינא דר' נתן בסתם מוציאין מלוי ונותנים לראובן כו' הל"ל מיד שמעון שהי' חייב לראובן כו' ואין לשמעון נכסים מוציאין מלוי כו' ועוד שהרי בפ' י"א מה' מלוה דין ט' כתב הרמב"ם הך דרב נחמן דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן כו' שהבאתי לעיל ומשמע להדיא מדבריו שם דאף שהניח אביהן מטלטלים ב"ח חוזר וגובה מהן וכן משמע להדיא בסמ"ג דף קע"ה ע"א אלא ודאי ס"ל דהך דר' נתן מיירי אפי' אית ליה נכסי וא"כ אמאי כתבו בפ"ב מה' מלוה לפיכך אם אין לשמעון נכסים כו' ועוד למה כתבו אלא ישבע ראובן ויטול מלוי כו' אמאי ישבע הא משתעבד לי' איהו גופיה מדר' נתן והוה ליה איהו בעל דבר דידיה וכדאיתא בפרק האשה שנפלו וכמ"ש למעלה ולוי הרי אינו טוען שפרע לראובן וכן שמעון הרי הוא מודה שחייב לראובן ולמה ישבע ראובן אלא ודאי כמ"ש דנהי דמשתעבד מדר"ן מדאוריית' אפי' אית ליה נכסי מכ"מ כיון דאית לי' פסידא ללוי בזה תקנתא דרבנן הוא דאין גובים ממנו היכא דאית ליה נכסי דה"ל חוב זה כנכסים משועבדים כיון דאית ליה פסידא בזה כיון שאומר אמנה או פרוע ולפי דבריו אינו חייב לו כלום אין לך פסידא גדולה מזה וזה שכתבו ישבע ראובן ויטול מלוי כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה בבא ליפרע מלקוחות דאע"ג דשעבודא דאורייתא והלקוחות אינם טוענים ברי ששטר של הטורף פרוע תקנו רבנן דהבא ליפרע מלקוחות לא יפרע אלא בשבועה הא נמי בכלל תקנה זו דלא יפרע אלא בשבועה כיון דאית ליה פסידא ללוי:
ובזה אתי שפיר מ"ש הרמב"ם פ"ט מה' שמטה דין כ' היה לו חוב על חבירו ויש לחבירו קרקע הואיל והוא תחת שעבודו כותב עליו פרוזבול עכ"ל והוא מן הש"ס פ' השולח (דף ל"ז ע"א) ואיתא שם דהיינו כר' נתן ומשמע אפי' יש ללוה מטלטלי ולא כמו שדחק עצמו בספר לחם משנה פ"ב מה' מלוה בזה וגם הקשה שם על הר' המגיד פ"ב מה' מלוה ונכנס בדוחקים ולפי מה שכתבתי אתי הכל כפשוטו דודאי הך דר' נתן בפרוזבול ובשאר דוכתי היינו אפי' אי"ל נכסי משתעבד ליה מדאורייתא והרמב"ם והרב המגיד פ"ה מה' מלו' מיירי דהיכא דאית ליה פסידא ללוי דומיא דשטר אמנה או פרוע אין גובים ממנו בדאית ליה נכסי לשמעון מתקנתא דרבנן. כן נ"ל ברור:
ולפ"ז נראה דמ"ש כל הפוסקים הנ"ל דהך דינא דר' נתן היינו בלית ליה נכסי דאי בדאית ליה נכסי אין מוציאים דה"ל חוב זה כמשועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין מיירי כל הנך פוסקים דלעיל בדאית ליה פסידא ללוי או שאין לוי רוצה לשלם עדיין ורוצה עוד להשתמש במעות מדעת שמעון וכמו שכתבתי והשתא לא קשיא מה שהקשה מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט על הר"ן וז"ל והנה מ"ש הר"ן דחוב זה דומה לנכסים משועבדים כו' אינם דברים של טעם כו' דהכא מאי תקנה שייך ומאי פסידא איכא כו' והא"ז פסק להדיא בשם אבא מורו אף דהיכא דאית ליה נכסי כו' עכ"ל ולע"ד ל"ק מידי מזה על הר"ן דהר"ן קאי התם להדיא אאומר שטר אמנה או פרוע דאיכא פסידא ללוי ובהא הא"ז בשם אבא מורו מודה דנהי דהא"ז כ' דר' נתן מיירי בדאית ליה נכסי היינו דמשתעבד מדאורייתא מדר' נתן אבל מ"מ מתקנתא דרבנן אין גובים מחוב זה היכא דאית ליה פסידא בדאית ליה נכסי ואע"פ שהר"ן שם כתב דהך דר"ן מיירי בדלית לי' נכסי כו' מ"מ נראה דר"ל דהך דר"ן דקי"ל דמוציאין בעל כרחו דלוי כמו באומר אמנה הוא דמיירי מיניה הר"ן התם ואם נפשך לו' דהר"ן והא"ז פליגי א"כ מכל שכן קשה על מהרש"ל אמאי השיג על הר"ן כאלו הר"ן לבד כתב כן הא הרשב"א והרב המגיד והריב"ש ובעל העיטור ור' ירוחם ובעה"ת והטור והרמב"ן והרמב"ם וסמ"ג ושאר הרבה פוסקים כתבו כהר"ן והבאתי דבריהם לעיל ואין ספק דאישתמיטתי' למהרש"ל דברי כל הפוסקים הנ"ל שהרי לא הביאם כלל ואלו הוה חזי להו הוה פירש דבריהם ודברי הר"ן כמו שכתבתי בודאי אינו עולה על הדעת שכל הנך גדולי פוסקים יכתבו דין שהוא נגד הסברא ונגד הש"ס אלא ודאי כדפי' וזה נ"ל ברור:
ובהכי ניחא מ"ש הרשב"א והר"ן ובעה"ת והרב המגיד דהך דר' נתן מיירי בדלית לי' נכסי כדמוכח בפרק שור שנגח ד' וה' והקשה מהרש"ל שם על הר"ן וכן הגדולי תרומ' שם על הבעה"ת וכן הלח"מ שם על הרב המגיד דלא מוכח התם מידי וכמו שכתבתי לעיל ולפי מה שכתבתי ל"ק מידי דהרשב"א ובעה"ת והר"ן והרב המגיד לא באו אלא לו' דבפ' שור שנגח ד' וה' לא איתמר מילתא דר' נתן רק בלית לי' נכסי א"כ מה"ת לן לו' דבאית לי' נכסי מוציאים היכא דאית לי' פסידא ללוי וכמ"ש תדע דאל"כ קשה למה כתב הרשב"א סי' אלף קכ"ב בפקדון שמוציאין ממנו אע"פ שיש לו נכסים אחרים ומביאו המחבר לקמן סעיף ד' הא אי תימא דלא נשתעבד מדר' נתן בדאית לי' נכסי אמאי יוציאו ממנו אלא ודאי דשעבודא דר' נתן מדאורייתא היינו אפי' אית ליה נכסי אלא דבמלוה אין מוציאין ממנו בע"כ משום פסידא דיליה מתקנתא דרבנן ובפקדון דלית ליה פסידא לנפקד לא שייך תקנתא דרבנן ומגבינן מדר' נתן מדאורייתא והכי מוכח נמי ממ"ש ר' ירוחם נל"א ח"ב בשם תשובת ר' מאיר דשמעון הנפקד חייב לשלם מן הפקדון של ראובן ללוי מה שחייב לו ראובן ללוי מדר' נתן ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ה מחוד' ב' ולא חילק שם בין אית ליה נכסי לראובן או לא והרי רבי' ירוחם ס"ל דבאית לי' נכסי אין מוציאין מן הלוה מדר' נתן וכמו שכתבתי לעיל בשמו אלא ודאי כמ"ש והכי מוכח נמי ממ"ש הב"י לקמן סי' ק"ה מחו' ג' שכ' הרשב"א פ' שור שנגח ד' וה' עלה מ' גבי הא דאמרי' משום דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא להאיך מדר' נתן ושמעינן מהא דאלו רצה ב"ח או נפקד דראובן לפרוע ממה שיש בידו למי שנושה בראובן אע"פ שלא תבעו בדין הרשות בידו וכן נראה מדברי הראב"ד עכ"ל ולא חילק ואם איתא הל"ל דהיינו דוק' בדלית ליה נכסי לראובן אלא משמע דאפי' אית לי' נכסי לראובן כיון שרוצה הב"ח או הנפקד לשלם דדוקא כשאינו רוצה לשלם יש חילוק בין אית לי' נכסי מתקנתא דרבנן לפסידא דילי' אבל כשרוצה לשלם מרצונו הטוב פשיטא דיכול לעשות כן (ולא הוי כפורע חובו של חברו שלא מדעתו דלקמן סי' קכ"ח ועמ"ש שם בס"ק ח') אפי' אית לי' נכסי לראובן כיון דמשתעבד לנושה שלו מדאורייתא מדר' נתן וכמ"ש וא"כ כיון שדברי הרשב"א ור' ירוחם שכתבו כהר"ן מוכרחים בבירור לפרש כמו שכתבתי א"כ גם דברי הר"ן שכתב כדבריהם יתפרש כן ול"ק מה שהקש' מהרש"ל עליו. וכן דעת ב"י דהר"ן והרשב"א ופוסקים הנ"ל מיירי בכה"ג וכמו שכתבתי לקמן ס"ק ז'. וכן משמע בריטב"א פרק האשה שנפלו כדברי שכתב שם וז"ל דתניא ר' נתן אומר כו' תימא אפי' בלא רבי נתן נמי מי עדיף מנכסים משועברים שהמלוה טורף וגם מן המטלטלין וי"ל דהתם היינו כששעבד לו מטלטלי אגב קרקע אי נמי בשבועה אבל לר' נתן בלאו הכי גובה הימנו בעל כרחו דהא איהו גופיה אשתעבד לי' מדאורייתא וכאלו גובה מן הלוה שלו ולא עוד אלא שגובה ממנו שלא בשבועה אם הוא מלוה בשטר או בעדים תוך זמן דליכא למיחש לפרעון דהא ליכא פסידא ללוה הזה שהרי אינו גובה ממנו אלא כשיגיע זמנו עכ"ל משמע דאי אית ליה שום פסידא אינו גובה ממנו והיינו כמו גבי לקוחות מתקנתא דרבנן וכמ"ש לעיל:
ובדברי מהרש"ל גופי' נראה שמודה לדברי לדינא שהרי כתב אבל הכא מה תקנה שייך ומאי פסידא איכ' כו' משמע הא היכא דאיכ' פסידא שייך שפיר תקנה זו. ולפ"ז מ"ש מהרש"ל בסוף דבריו ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים לא יכול למחול ללוי כו' לא נהירא דכיון דיהי' ללוי פסידא בגביה זו שהרי מחל לו אין מוציאין מלוי מכח תקנת חכמים כיון דאית ליה נכסים לשמעון ולא גרע מחילה זו ממתנה דקי"ל דאין גובין ממקבלי מתנה במקום שיש בני חורין אפילו הן זבורית אף דשעבודא דאורייתא וכמו שכתבתי לעיל מפני תיקון העולם ואפשר דמהרש"ל מיירי השתא שאין לו נכסים עכשיו ורצה לו' אף שבשע' שמחל לו הי"ל נכסים א"י למחול כיון שמשועבד לו מדר' נתן כל נכסיו עד שישלם לו וכיון דהשתא לית ליה נכסי ל"ש תקנתא דרבנן משא"כ אלו הי' ר' נתן מיירי דוקא בדלית ליה נכסי היתה מועיל אז מחילתו ונמצא גם מהרש"ל מודה לדינא למה שכתבתי וכן עיקר:
(ו) שסידרו לו ב"ד כו'. כתב מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט דהוא הדין כשאין שמעון כאן נפרע מלוי ולא דמי לערב (ע"ל סי' קכ"ט ס"י) דהיכא דאית לי' נכסי ללוה לא מטרחינן לערב וכופין ליה להמתין על הלוה דהתם איכא אטרוחי דבי דינא דשוב צריכים למיעבד דינא לערב על נכסי לוה אבל הכא לית ליה טעמא למילתא להכריח למלוה להמתין על הלוה אם לא שהוא בעיר עכ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד ונראה דלטעמיה אזיל שכתב שם דאפי' אית ליה נכסי מוציאין ממנו מדר' נתן אבל לפי מ"ש לעיל בסק"ה דבאית ליה נכסי אין מוציאין בעל כרחו של לוה משום פסידא דידי' מתקנת חכמים דהוי כנכסים משועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין אם כן דמי לערב דכמו דחשו לפסידא דערב כך חשו לפסידא דלוה ותו דדילמא אם יהיה שמעון הלוה בכאן יברר ששטר זה פרוע הוא הלכך עכ"פ צריך לאודועי לי' ולהמתין על הלו' שיעור הראוי וכדלקמן סי' קכ"ו וכן כתב בתשוב' בנימן זאב סי' שצ"ט וכן משמע מתשוב' הגאונים שהביא הב"י בסי' זה מחו' ג' וז"ל שאלו לרב האי הא דר' נתן אשכחן בתשו' ר"ע דלא מפקינן ממונא מלוי ויהבינן לראובן עד דאזיל ראובן ותבעו לשמעון כו' תשובה כדין וכשורה כתב והא מילתא דרבי עקיבא אף על גב דלא מפרשי' בש"ס וקבלה היא בידכם כבר מיפרשה בתלמוד א"י דהקשו ומתמהו וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו א"ל רבי ירמיה אנן משלחין בתרי' ג' אגרין כו' ע"כ וע"ל סי' ק"ו:
(ז) אין ב"ד נזקקין כו'. כבר כתבתי בס"ק ה' דהר"ן והפוסקים כתבו הטעם דחוב זה ה"ל כמשועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין וכ' ב"י ומשמע דבשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי דאי בשהגיע זמן אין לו דין משועבדים ע"כ וכ"כ בדרכי משה וקשה דהא הר"ן כתב שם מיד אח"כ על זה וז"ל אפשר דכיון דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול והא דאמרי' בפ' החובל דתיזבין לכתובת' לגבי האי דחבל' לי' ומשני דכל לגבי בעלה ודאי מחלה י"ל דהא דר' נתן לא סגי אלא כשיגיע זמניה פקדיה רחמנא ללוה דליתב למלוה קמא אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא ולכך בכתובה יכול למחול עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לקמן בסי' זה אלמא דמעיקר' מיירי הר"ן שהגיע זמן הפרעון דאל"כ הי' יכול למחול ואפ"ה כתב דהיכא דאית לי' נכסי לא משתעבד מדר' נתן ונראה שזה הי' כווות הסמ"ע ס"ק ה' שכתב וז"ל אין ב"ד נזקקין כו' אף שהגיע זמן פרעון החוב כן מוכח בהר"ן פ"ב דכתובות לאפוקי ב"י וד"מ עכ"ל והב"ח כתב בריש סי' זה וז"ל וכתב ב"י דכשהגיע הזמן אין לו דין משועבדים אלא בלא הגיע הזמן בשעת תביעה מיירי ולא משתעבד לי' מהשתא מדר' נתן אלא לענין זה דכשיגיע זמן הפרעון שיפרע למלוה קמא אבל כי אית לי' לשלם אין מוציאין מזה אפילו לכשיגיע הזמן והכי משמע ממ"ש הר"ן הביאו ב"י עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דכיון דכשהגיע הזמן אין לו דין משועבדים א"כ כי אית ליה לשלם אמאי אין מוציאין מזה לכשיגיע הזמן ועוד דבהר"ן שהבאתי לא משמע כדבריו:
אכן אחרי העיון נראה שדברי הב"י וד"מ נכונים והוא כשנדקדק עוד מ"ש דבשלא הגיע הז"פ מיירי והאיך נכוף לזה שיפרענו קודם זמנו בלית ליה נכסי למלוה שלו אלא ודאי ס"ל דכיון דבשעה שהלוה היה משועבד לו ה"ל כהלוה לו מעות של ראובן וכיון דמשתעבד ליה מדר' נתן אין כח להלות לו יותר מן הזמן הראוי ואף שלא הגיע הז"פ הוי כהגיע הזמן כיון דלית ליה נכסי (משא"כ בדאי' לי' נכסי דכיון שיגבו ממנו קודם זמנו אית ליה פסידא דאין גובין במקום שיש בני חורין) וא"כ זה שייך דוקא כשהי' חייב לראובן בשעה שהלו' לו א"כ קאמר הר"ן שפיר דבכתוב' התם כיון שלא הגיע הז"פ אף בדלית ליה נכסי לא נשתעבד' מדר' נתן ויכול' למחול דהא בשעה שנעשית הכתובה לא היתה חייבת לניזק שלה והזמן של כתובת' כדין נעשה ואף דקי"ל דאין חילוק לענין מוציאין מדרבי נתן בין אם נתחייב שמעון כבר לראובן או לא וכמו שכתבו הפוסקים והטור והמחבר לעיל ס"א היינו לענין דבכל ענין משתעבד מדר' נתן אבל לענין אם מוציאין ממנו קודם זמנו שפיר יש לחלק בין נתחייב לו כבר או לא וכדפי' וכמ"ש לקמן כה"ג בשם הרא"ש והטור בסעיף ה' ס"ק י"ב וע"ש וזה ברור:
אך לפ"ז יהי' הב"י נגד תשוב' הרא"ש שמביא הטור ס"ס זה שמבואר בדבריו שיכול להלוות לכתחלה לזמן שירצה אף שהוא חייב כבר לשמעון וכן דעת המחבר גופיה לקמן סעיף ה' ולקמן ס"ס זה וכן מובן מדברי הריטב"א פ' האש' שנפלו שהבאתי לעיל ס"ק ה' וכן נראה בדין מטעם שכתב הרא"ש וטור שם כי היה יכול ליתן מטלטלין לכל מי שירצ' ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלואה כו' לכך נראה דכל עיקר דעת הב"י וד"מ לא נתכוונו אלא לומר דאי הרויח לו הזמן לאחר ההלואה או ששמעון או לוי אומרים שלא הגיע הז"פ עדיין או שלוי אינו רוצה לשלם לו עתה מחמת שצריך עדיין לאותו מעות ושמעון אינו מקפיד מלהניח המעות אצלו לאיזו זמן שירצה והוא הדין שאר פסידא וכה"ג דבכי הא כי אית ליה נכסי אין מוציאין ממנו דה"ל כמשועבדים כיון דאית ליה פסידא שישלם קודם הזמן וכה"ג וכי לית ליה נכסי מוציאין ממנו דלאו כל כמיניה דשמעון לעשות זמן לאחר ההלואה או לעשות שאר פסידא כיון שנשתעבד כבר לראובן וכמ"ש הרא"ש וטור ס"ס זה והשתא אם הב"י וד"מ מיירי שידוע שהרויח לו זמן אחר ההלוא' א"כ י"ל כמו שכתבתי לעיל דהר"ן קאמר דבכתובה כיון דלא הגיע הז"פ לא נשתעבד מדר' נתן דהתם הזמן נעשה כדין קודם שנתחייבה לניזק ואם מיירי שאין ידוע שהרויח זמן רק ששמעון או לוי אומרים שלא הגיע הז"פ עדיין דאין נאמנים בדלית ליה נכסי א"כ פשיטא דל"ק מידי ממאי דקאמר הר"ן בכתובה וק"ל. ועכ"פ דברי הב"י וד"מ נכונים בפירוש דברי הר"ן וגם לדינא דהיכא דלית ליה פסידא לא שייך לומר דה"ל כמשועבדים וכמו שהוכחתי באריכות לעיל ס"ק ה' ונפקא מינה אם אין לשמעון אלא זבורית או שיש ללוי מעות או מטלטלין והגיע הז"פ ולית ליה פסידא ללוי מוציאין מלוי לראובן ודלא כסמ"ע ס"ק ה':
ונראה כדפי' דמ"ש הב"י וד"מ דבשלא הגיע הז"פ מיירי הוא הדין כשלוי אינו רוצה לשלם מחמת שרוצה עדיין המעות לאיזו זמן בהסכמת שמעון דזה הוי כלא הגיע הזמן וכן משמע בתשובת רשב"א סי' אלף קכ"ב שלא הוזכר שם שלא הגיע הזמן וכמ"ש לקמן סי' ק"א סעיף ד' בהג"ה וכן משמע מדברי שאר כל הפוסקים הנ"ל שהבאתי לעיל ס"ק ה' שכולם לא הזכירו שלא הגיע הזמן וסתמו וכתבו אלא מיירי שלוי אינו רוצה לשלם מחמת שיש לו איזה הפסד וכדפי' וכן כתב בספר גידולי תרומה ריש שער נ"א דהרשב"א וריב"ש וסייעתם מיירי אפילו הגיע זמנו והיינו משום דכיון דליתיה בידי דהמלוה לא מקרי לחלוטין בני חרי ולעולם יוכל הלוה שלו לומר לזה לך אצל נכסים אחרים שיש לו ולא מאלו שהם בידי כי אולי אתהנה מהם או אולי אפייסנו שיניחם בידי או ימחול לי וכיוצא בו כו' עכ"ל רק שהשיג שם על הב"י ולפי מ"ש גם דעת הב"י כן וכן עיקר:
סעיף ג
עריכה(ח) אין ראובן יכול לכופו כו'. דין זה אף שהוא מבעה"ת וטור אינו נלע"ד דז"ל הבעה"ת וטור ריש שער נ"א ומסתברא נמי שאם לא רצה לתבוע זה הלוה להלוה השני כדי לפרוע את חובו אין כופין אותו בכך דמוציאין קתני בי דינא מפקי ולא הוא ותו דלית ליה למטרח ולזבוני למפרע חוביה ותביעה זו כההיא טרח' דמיא הלכך המלוה הראשון טורח ומוציא עם הכרח של ב"ד חובו של הלוה השני ונפרע מחובו עכ"ל ומ"ש דמוציאין קתני בי דינא מפקי ולא הוא אינו ראיה דבית דין מפקי אע"פ שהוא אינו כאן או כשהלוה אינו רוצה לשלם למלוה ראשון ואומר לו לאו בעל דברים דידי את ב"ד מפקי מיניה בע"כ אבל אה"נ אם הוא לפנינו כיון שהוא חייב למלוה שלו ואינו יוצא ידי חובתו עד שישלם לו א"כ צריך הוא לעשות כל טצדקי דאפשר ולתבוע לוה שלו להוציא מזה ולשלם לזה גם מ"ש הבעה"ת ותו דלית ליה למטרח ולזבוני למפרע חוביה כו' (וכדלקמן סי' ק"א) לאו מילתא היא דהתם היינו משום דכיון דנותן לו מטלטלין א"כ שוה כסף הרי הוא ככסף ויוצא ידי פרעון בזה ואולי גם הבעה"ת והט"ו מיירי כשנותן לו שטרות בגוביינא ע"פ שומא כדלקמן סי' ק"א סעיף ה' ע"ש הא לא"ה שטר אין גופו ממון וכ"ש כשאין לו שטר על לוי אלא חוב בעל פה מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע"ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יוכל לוי לו' לאו בעל דברים דידי את היינו משום דנשתעבד לוי גם לראובן אבל פשיטא שכל זמן שלא פרע לוי עדיין שמעון חייב לראובן הלכך עליה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם. כן נ"ל ברור:
סעיף ד
עריכה(ט) יש מי שאומר כו'. לפי שהמחבר לא מצא דין זה רק בתשובת רשב"א לכך כתבו בשם יש מי שאומר אבל לפי מה שהארכתי והוכחתי לעיל סעיף ב' ס"ק ה' דין זה מוכרח הוא בש"ס והרבה פוסקים דהך דרבי נתן מיירי אפי' אית ליה נכסי אלא דמשום פסידא דלוה אין מוציאין ממנו בדאית ליה נכסי מתקנת חכמים והלכך בפקדון דלא שייך פסידא לנפקד מוציאין ממנו אם הוא מעות אפי' אית ליה למפקיד קרקע או מטלטלין וכדלקמן סי' ק"א ועיין מ"ש שם סעיף ד' בהגה:
(י) הם מעות בפקדון כו'. דוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל (ואם כן אפילו לית נכסי אחריני אין מוציאין מן השואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בסעיף ה' ובסעיף ט' וכמ"ש בס"ק י"ב ובס"ק כ"א ונראה דה"ה בשוכר כלי לזמן דדינו כשואל) וכן הביא הב"י בא"ע סי' ע' תשובת הרשב"א מי שהלך למ"ה והפקיד כלים ביד אחר או השאילם לו מוציאין מיד הנפקד למזונות אשתו אבל מיד השואל אם לא הגיע זמן שאלתו אין מוציאין לפי שדין משועבדים יש להם כל זמן שאלתם ואין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים עכ"ל וכ"כ המחבר בא"ע שם סעיף ז' והא דמוציאין מן השואל כשהגיע הזמן היינו משום דכיון דהבעל אינו כאן ולית ליה נכסי א"כ מוציאין מדר"נ ואף אם ירצה השואל לו' אני אחזיק הכלי עוד לאיזו זמן לאו כל כמיניה דאפי' היה הבעל לפנינו לא יוכל להשאילו עוד לזמן יותר כיון דנשתעבד לו השואל מדר"נ כמו גבי הלואה בסעיף ה' וכמ"ש בס"ק י"ב וס"ק כ"א אלא דבאית ליה נכסי אין מוציאין ממנו מתקנת חכמים דהוי כנכסים משועבדים דאין גובים במקום שיש בני חורין וזה לא שייך בלית ליה נכסי. ועוד נראה דכיון דאין הבעל לפנינו אפילו אית ליה נכסי מוציאין מן השואל דאין רשות בידו להחזיק הכלי לזמן יותר ממה שהשאילו דמיד שכלה הזמן הכלי הוא של הבעל וכל היכא דאיתיה ברשות' דבעל איתי' אבל בהלואה נראה אם אין המלוה לפנינו יכול הלוה לומר כיון שאין המלוה תובע אותי אחזיק המעות עוד אצלי עד שיתבעני המלוה שלי וכיון דאית ליה למלוה שלו נכסי אין מוציאין ממנו מדר"נ בעל כרחו דאף דר"נ מיירי אפילו בדאית ליה נכסי היינו לענין דמשתעבד ליה מדאורייתא אבל מתקנת חכמים אין מוציאין היכא דיש נכסים במקום דאיכא פסידא ללוה:
והרב בהג"ה בא"ע שם כתב על מ"ש המחבר דמוציאין מיד הנפקד או השואל כו' וז"ל ואין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כל זמן שיש כאן בני חורין וכ"כ הלבוש שם ונרשם בש"ע שם ב"י בשם תשובת רשב"א וכן משמע בד"מ שם ולא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדרבי נתן אפי' בדאית ליה נכסי כמו שהוכחתי לעיל סעיף ב' סעי' קטן ה' אם כן אמאי לא יוציאו מן הנפקד ומן השואל (וכך כתב הרשב"א בתשוב' סי' אלף קכ"ב להדיא דבית דין מתפיסים מעות שיש לשמעון ביד ראובן מפני חוב שנתחייב ללוי אע"פ שיש לו נכסים אחרים אם המעות שביד ראובן הם פקדון כו' וכך כתב הר"ב גופיה לקמן סי' ק"א ס"ד בהג"ה) ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל כגון בהשאיל לזמן וכה"ג א"כ אפי' ליכא כאן בני חורין נמי כדכתב הרשב"א להדיא טעמא דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים הרי דאפי' ליכא כאן נכסי אחריני אין מוציאין ודלא כמ"ש הרב בשמו דאין מוציאין מנכסים שהם ביד אחרים כל זמן שיש כאן בני חורין דזה הלשון ליתא ברשב"א כלל וגם אי אפשר לומר כן גבי מזון האשה:
ועוד נראה דהא דכתב הרשב"א ואין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים כו' לאו למימרא דאלו הוה הבעל חייב חוב גמור הי' מוציאין מן השואל קודם הזמן דהא כתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק ז' בשם הרא"ש וטור וריטב"א דאף דהי' חייב לאחרים יכול להלות לכתחל' לאיזו זמן שירצ' משום דיכול ליתן במתנה מטלטלים למי שירצה והוכחתי שגם המחבר ס"ל כן ושכן עיקר אלא נראה דבהך דהרשב"א שעבד למזונותי' מטלטלי אגב קרקע והלכך אי לאו דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים הי' מוציאין מן השואל קודם הזמן דאפי' הי' נותן לו המטלטלין במתנה גמורה הי' מוציאין ממנו ואה"נ בהי' חייב לאחרים ושעבד לו מטלטלי אג"ק ונתן אח"כ מטלטלים לאחר או השאילן לאחרים לזמן מוציאין קודם הזמן מדין הש"ס ומ"ש הרא"ש וטור לעיל ס"ק ז' כי הי' יכול ליתן מטלטלים למי שירצה היינו כשלא שעבד מטלטלים אג"ק (א"נ כששעבד לאחר המנהג וכדלעיל ר"ס ס') והלכך בהלואה יכול להלות לזמן דהתם ל"ש שעבוד מטלטלי אג"ק שהרי מטבע אין בו סי' וכדלקמן סי' ק"ד ס"ה וכל זה נ"ל ברור ועיקר:
סעיף ה
עריכה(יא) אין שמעון יכול למחול כו'. לכאור' תימה על מה שפסק המחבר בפשיטות כדברי הטור שהרי הרבה חולקין ואולי מפני שלא הביא בב"י הרבה חולקין בדבר אבל באמת הרבה חולקין הלא המה הרא"ש פ"ב דכתובות וכן התוס' שם בשנויי' קמא וכן נראה מבואר מדברי בעל המאור והרמב"ן בס' המלחמות שם וגם בבעה"ת שער נ"א הביא כן תשו' הרמב"ן וז"ל פי' הראב"ד כ' שא"י למחול שהוא אומר שעבודא דלוקח לאו דאוריי' כדברי רבינו הגדול ז"ל ושעבודא דהאי דאורייתא וכן מצאתי בתוס' במס' כתובות ואיני נח לדבריהם מסוגיא דבפרק החובל דמקשי' תיזבין לכתובתה בטובת הנאה להאי דחבל' בי' דאי מחלה לי' גבי בעל ל"ל פסיד' וא"כ לדבריהם היכא יכול' למחול דהא משתעבד לניזק מדר' נתן דהא לית לי' נכסי אחריני וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבודא איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ וכן נרא' להדיא דעת הה"מ ספ"ב מה' מלוה שכ' הא דאינו נאמן לומר אמנה במגו דאי בעי מחיל ליה או שורפו משום שאין אומרים מגו במקום חזקה והבאתיו לעיל סי' מ"ז ס"ק ו' וכן נראה דעת הנ"י סוף ב"ב גבי קבלן וכן דעת ר' ירוחם בנתיב ו' ח"ו ובסוף נתיב י"ד גם מ"ש ב"י שהר"ן ז"ל סמך על תירוץ בתרא דתוספ' דא"י למחול ליתא למעיין בהר"ן שם פ"ב דכתובות שמתחלה כתב די"ל תירוץ בתרא דתוס' ואח"כ כתב במסקנתו עוד נ"ל משום דאי מחיל ליה מיכסף ממלוה שלו כו' מבואר מדבריו במסקנתו דיכול למחול:
אכן אחרי העיון היטב יראה דהעיקר כשינויי' בתרא דהתוס' וכהראב"ד וסייעתו וכמו שאבאר וכן פסק הרא"ש בתשו' כלל ס"ח דין ג' וכלל ס"ט דין ג' והבאתיו דבריו בקצרה לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' והוכחתי שם שחזר בו ממ"ש בפסקיו וכן דעת הטור כאן וכ"כ המרדכי והגהת אשר"י פ"ב דכתובות וכ"כ עוד בס"פ האשה שנפלו וכ"כ בשלטי גבורים שם דף תקי"א ע"א וכ"כ בהגהת אשר"י מא"ז פרק שור שנגח ד' וה' ומביאו בשלטי גבורים פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב וכ"כ בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ער"ה בשם הא"ז וכ"כ הריטב"א פ"ב דכתובות וז"ל והראב"ד ז"ל תירץ דליתא להאי מגו כלל דלא מצי מחיל לי' כיון דאשתעבד ליה מדר' נתן וכאלו הוא בעל חובו ממש וכדאמרי' בפ' כל שעה כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא לב"ח דאבוכון מדר' נתן משא"כ במוכר שט"ח לחבירו דלא משתעבד לוה ללוקח זה וזה הדין נראה נכון בעיני והקושיא מתפרקת בו כראוי כו' וכן דעת הרשב"א ז"ל עכ"ל וכן פסק מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט וכתב שכן העלה פ"ב דכתובות סי' י"א וכ"כ הסמ"ע לעיל ריש סי' מ"ז דק"ל כשנוייא בתרא דהתוס' דא"י למחול ע"ש וכן נ"ל עיקר מכמה טעמים (ולפי זה פסק של מהרשד"ם בתשובה ס"ס ק"ב לא מחוור ודבריו צ"ע ע"ש ודו"ק) חדא דאמרי' בפ' האשה שנפלו (סוף דף. פ"א) ואלא משום דאמר לה את לאו בעלת דברים דידי את דלמא ר' נתן הוא דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דלר"נ מלוה הראשון בעל דברים דלוה השני הוא וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול והכי משמע נמי בפסחים פ' כל שעה (דף ל"א) דפרכינן התם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מהא דאמר רבא אי פקח הוא מגבי להו ארעא כדאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה אמטו להכי חוזר וגובה מהן דכמאן דגבו בחיי אבוהון דמי אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהן האהוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח ומשנינן שאני התם דאמר להו כי היכא דמשתעבדנא ליה לאבוכון משתעבדנא נמי לב"ח דאבוכון מדר' נתן דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דהוה כאלו הלוה לו המלוה ראשון דאי לא הדר' קשיא לדוכתא כיון דב"ח להבא הוא גובה הוה כמאן דזבין יתמי נכסי ואמאי יגבה הב"ח הקרקע אלא ודאי דה"ל כאלו הלוה לו המלוה הראשון וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול. ועוד דפשיטא דכי אמר שטר זה פרוע הוא אין לך מחילה גדולה מזו וכמ"ש לעיל סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ל"ד וסעיף ט"ז ס"ק ס"א בשם הרבה פוסקים ואע"ג דאינו נאמן לומר פרוע הוא משום דדלמא משקר מ"מ לפי דבריו שאומר שהוא פרוע הרי הוא מוחל לו דכיון שנפרע ממילא בטל השטר ונמחל שעבודו וכדאמרי' בעלמא בכל דוכתי דכיון שנפרע פקע שעבודיה ואמרי' נמי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו וכיון דקי"ל לעיל סי' מ"ז דאינו נאמן לומר פרוע וכמ"ש הרמב"ם והסמ"ג ובעה"ת והט"ו ורוב הפוסקים והרא"ש גופיה פ"ב דכתובות וכן הר"ן פ' הכותב על כרחך דלא מצי מחיל לי' דאי מצי מחיל לי' הרי אין לך מחילה גדולה מזו. ועוד דבאמנה גופי' השטר בטל ואין לך מחילה גדולה מזו וא"כ נהי דאינו נאמן לומר אמנה מ"מ לפי דבריו השטר מחול וגרע הוא מפרוע וכדמשמע להדיא בש"ס פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"ב) דבאמנה מתבטל השטר טפי מבפרוע אלא ודאי א"י למחול. ועוד דזיל בתר טעמא אמאי אינו נאמן לומר אמנה או פרוע הא פשיטא דאדם נאמן על שלו ולא שייך לומר דחיישי' לקנוניא דיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה אלא ודאי כיון שחייב לאחרים ומשתעבד חוב זה למלוה שלו מדרבי נתן לא הוי שלו רק של מלוה שלו ומהאי טעמא היאך יכול למחול הרי הוא של מלוה שלו שנשתעבד מדר' נתן ועוד דמהיכי תיתי נימא דיכול למחול ולבדות סברא שלא נמצא בש"ס בשום מקום דבכל דוכתי בש"ס אמרי' סתמא דמשתעבד מדר"נ ולא הוזכר בשום מקום דיכול למחול ואפי' בהך דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו קהו בה רבוותא בעלי התוס' ושאר פוסקים אמאי יכול למחול וכדלעיל סי' ס"ו ס"ק א' וכל הנהו טעמי לא שייכי הכא דאלו פי' רבינו חננאל שהביא הרי"ף פ' הכותב במוכר שט"ח דיכול למחול מטעמא דיכול לו' עיינתי בחשבוני ולא פש לי גביה מידי או אסתפק לי דפרוע הוא א"כ הכא כיון דאינו נאמן לו' פרוע וכמ"ש הרא"ש גופי' פ"ב דכתובות וכדקי"ל לעיל סי' מ"ז א"כ א"י למחול וכן להרי"ף ושאר פוסקים שהשיגו על פי' ר"ח והרמב"ם וסייעתו דס"ל דטעמא דמכירת שטרות דרבנן לכך יכול למחול א"כ הכא דהוי מדאורייתא מקרא דונתן לאשר אשם לו פשיטא דא"י למחול ועוד נ"ל עיקר דאף למ"ד מכירת שטרות דאורייתא וכמו שהעליתי לעיל ר"ס ס"ו ס"ק א' באריכות וכתבתי שכן עיקר ושנ"ל שכן ג"כ דעת הרי"ף מ"מ לפמ"ש שם בשם פי' ר"ת דהיינו טעמא דיכול למחול משום דשני קניינים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסיו והמוכר שט"ח לחבירו א"א שימכור שעבוד גוף שיש לו על הלוה וכיון דנכסי דאינש אינון ערבין כשמוחל ללוה שעבוד הגוף שנשאר אצלו ממילא פקע שעבוד הנכסים דאין נפרעין מן הערב במקום שהלו' פטור א"כ האי טעמא ל"ש בנושה מחבירו שנשתעבד הלוה השני לגמרי לראשון מדאורייתא ולא יכול לו' לאו בעל דברים דידי את וכדאי' בפרק האשה שנפלו וא"כ גם גופו נשתעבד לו מדאורי' והאיך יוכל המלוה השני למחול:
ומכח מ"ש נראה דאף דמכירת שטרות דאורי' מ"מ בהך דר' נתן א"י למחול ודלא כמ"ש התוס' פ"ב דכתובות והמרדכי והגהת אשר"י שם והרא"ש בתשו' כלל ס"ט סי' ג' והרמב"ן בתשו' בבעה"ת ריש שער נ"א שהבאתי לעיל הטעם לחלק דמכירת שטרות דרבנן אלא אף ע"ג דמכירת שטרות דאורייתא שפיר יש לחלק כמו שכתבתי וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות ומביאו ב"י וכן נראה דעת הריטב"א שגם הוא סובר מכירת שטרות דאורייתא וכמ"ש בשמו לעיל סי' ס"ו סעיף כ"ה ס"ק פ"ג ואפ"ה הסכים כאן לדעת הראב"ד (ומכאן ג"כ סתירה לתשוב' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש ודוק):
ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דלאו דוקא אמנה או פרוע אלא הוא הדין תנאי או שאר כל דבר שבעולם המבטל את השטר אינו נאמן דהא כשאומר אמנה או תנאי או כל דבר שבעולם הוא מבטל את השטר והוי מחילה ואין לך מחילה גדולה מזו כשהוא או' שהשטר הוא בטל ואינו יכול לבטל את השטר בשום ענין כשהוא משועבד מדר' נתן ומוכח נמי מכל זה דבמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ה"ה כשאו' אמנה הוא או פרוע נאמן המוכר דהא כשאומר אמנה או פרוע או שום דבר המבטל את השטר ממיל' השטר מחול דאין לך מחיל' גדולה מזו ושמואל רבות' אשמועי' דאפי' מחלו לו בחנם מחול וכ"ש כשאומר פרוע או אמנה שהוא בטל וכבר כתבתי בזה סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ק"ד עיין שם:
ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דאף שלא נודע בשעה שאומר אמנה או פרוע או בשעה שמוחל לו שהי' חייב לאחרים ונודע אח"כ שבשעה שאמר כן הי' חייב לאחרים כיון דנשתעבד אז מדרבי נתן בטלו דבריו ומחילתו מאותו שעה וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור והמחבר לעיל סי' מ"ז גבי אמנה או פרוע וה"ה גבי מחילה ושאר דברים המבטלים השטר וכמ"ש דהכל אחד הוא דמה לי שאומר אמנה ופרוע ומה לי שמוחלו או אומר דבר אחר המבטלו סוף סוף לפי דבריו השטר בטל ומחול הוא ועוד דכיון דמשתעבד מדר' נתן אף שלא נודע אז שחייב לאחרים א"כ כיון שאינו יכול למחול היכא דמשתעבד מדרבי נתן וכמ"ש הרא"ש בתשו' והטור סי' זה ה"ה היכא דלא נודע מתחלה דהא נשתעבד אז מדרבי נתן ודלא כהבית חדש שמחלק בין נודע ללא נודע לדעת הרא"ש וטור ודחק עצמו דהטור לצדדין קאמר ע"ש וכבר השגתי עליו לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' ואע"פ שמדברי לשון הצרפתים שהביא הבעה"ת שער נ"א ריש ח"ב נראה לחלק בין כשמגבין ב"ד או לא היינו משום דסבירא להו דכל שלא בב"ד לא משתעבד מדר' נתן ואף אמנה יכול לומר כמבואר להדיא בדבריהם שם וא"כ אנן דקי"ל דמשתעבד מיד מדרבי נתן לענין אמנה ופרוע וכדלעיל סי' מ"ז ה"ה גבי מחיל' וכ"ש הוא דבטל' המחיל' ואף שמדברי ר' ירוחם סוף נתיב י"ד שמבי' הב"י לעיל ס"ס ס"ו נראה ג"כ שמחלק דכשהגבהו ב"ד א"י למחול היינו משום שר' ירוחם ס"ל דאף דנשתעבד מדר' נתן יכול למחול וכמ"ש בנתיב ששי ח"ו וכשהגבהו ב"ד ס"ל דהוי כגבוי ואינו יכול למחול וכמ"ש לדעתו לקמן סי' ק"א סעיף ה' ע"ש (וגם בלא"ה דברי ר' ירוחם בסוף נתיב י"ד לדעת הראב"ד נלפע"ד מגומגמים בזה ונלפע"ד דלדעת הראב"ד בכל ענין א"י למחול ע"ש ודלא כתשו' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש) אבל לפי מה שהעליתי דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול א"כ בשעה שמחל הי' משועבד מדרבי נתן ואין מחילתו כלום והכי מוכח בש"ס דפסחים פ' כל שעה שהבאתי לעיל דמשתעבד מיד בשעת הלואה מדר' נתן אף שלא הגבהו ב"ד וכן משמע בש"ס פ' האשה שנפלו וא"כ היכא שנודע אח"כ שבשעה שאמר אמנה או פרוע או מחול הי' חייב לאחרים שהי' החוב ההוא משועבד למלוה שלו אז מדרבי נתן בטלו דבריו למפרע וזה נ"ל ברור (ואדרבה כשהגבהו לו ב"ד השטר ונתפרע בזה גרע טפי ויכול למחלו אחר כך דהוה כמכר לו שט"ח בחובו וכמ"ש לקמן סי' ק"א ס"ה ע"ש):
ולענין מ"ש הרמב"ן דמהך דפרק החובל ופ' שנים אוחזין מוכח דיכול למחול לפע"ד לא מוכח כלום וכמו שאבאר:
והנה הר"ן כתב בפ' ב' דכתובות אהא דאמרינן דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול וז"ל והקשו ע"ז מדאמרינן בפ' החובל (דף פ"ט ע"א) גבי הא דתנן דאשה פגיעת' רעה דהיא שחבלה באחרי' פטורה משום דלית לה לשלומי ומקשינן התם ותיזבן כתובתה בטובת הנאה להאי דחבלה ביה דאי מחלה גבי בעל לית ליה פסידא ופרקינן סוף סוף לגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן והא התם דלית לה נכסי אחריני ואפ"ה אמרינן דיכולה למחול ולי אין זה קושיא דהתם לאו מדרבי נתן אתינן עלה והיינו טעמא דהא דר' נתן לא סגי אלא כשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא ומשום הכי מוציאין מזה ונותנין לזה אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא גבי' כל שכן בשיעבוד כתובה דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינא עכ"ל ומשמע לכאורה מדבריו דבהלוא' שלא הגיע הז"פ יכול למחול וכן נרא' שהבין הסמ"ע לעיל ר"ס מ"ז ועל כן כתב דאם עדיין לא הגיע הז"פ אפשר דיכול למחול אבל לא הי' צריך הר"ן לזה וה"ל לתרץ בקצור דכתובה שאני כיון דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינ' וא"כ אפשר לומר דמלוה שלא הגיע הז"פ א"י למחול וכן נרא' מדברי הריטב"א פ"ב דכתובות שכתב וז"ל וההיא דב"ק באשה שחבל' ואתי ניזק לגבות מכתובת' קאמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן שאני התם שלא ניתנה כתובה לגבות מחיי' ואי אפשר לנו לעשות גוביינא ובעל נמי לא חשיב משתעבד ליה מדר' נתן כיון שאין חיובו ברור ואם איתא אין לנו אלא שנכוף לאשה שתתן לו כתובתה בתורת גוביינא בטובת הנאה והא כמכר הוי לפיכך אם מחל' אח"כ לבעל' מחול עכ"ל משמע דוקא בכתוב' כיון שאין חיובה ברור לא משתעבד מדר' נתן אבל במלו' שלא הגיע הז"פ משתעבד מדר נתן וא"י למחול אף קודם שהגיע הז"פ ואף שמצאתי בסוף תשו' רשב"א סי' אלף קי"ב אדם שחייב ממון לחבירו ולא נמצ' בידו ממון אלא שטרי חוב שחייבי' לו אחרים אם הגיע זמנם בודאי מוציאין מזה שנא' ונתן לאשר אשם לו אבל אם לא הגיע זמנם נרא' שאין ב"ד מגבין בתורת גוביינא הלכך אם מחל זה החוב לאותו שהיה חייב לו קודם שיגיע זמן הפרעון מחול הוא והפסיד הלה את חובו עכ"ל לאו למימרא דמחלק בין קודם ז"פ או לא אלא דהרשב"א בתשוב' זו קאי בשטת הסוברים דבדר"נ יכול למחול וכמ"ש ר' ירוחם בשמו והבאתיו לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט וכשהגיע ז"פ מסתמ' ב"ד מגבי' ליה מיד ולאחר גביה שוב א"י למחול:
ועוד נלפע"ד עיקר דגם בכתובה היכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול דאין סברא לחלק כיון שאין חיובו ברור ולא ניתנה לגבות מחיים דסוף סוף כיון שהבעל משועבד מדר' נתן הרי הוא משועבד לבעל חוב דאשה כמו לאשה ואין כח לאשה להפקיע השעבוד שלו שנתחייב לב"ח דידה במחילתה וכן נרא' להדיא מדברי הרמב"ן שהביא הבעה"ת ריש שער נ"א שאין לחלק בכך וז"ל שם וכזה השיב לי הרמב"ן כי הראב"ד כתב שאינו יכול למחול כו' ואיני נח לדבריהם מסוגיא דפרק החובל כו' וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבוד' איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא לאו ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ והבאתיו לעיל בריש ס"ק זה הרי שהרמב"ן הרגיש בסברא זו דשאני כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים ודחה אותה סברא בטוב טעם ודעת והעיקר כדבריו בזה אבל מאי דס"ל להרמב"ן דהיכא דמשתעבד מדר"ן יכול למחול אין נראה לי וכמו שהוכחתי למעלה דא"י למחול ונראה שהעיקר מה שהכריחו להרמב"ן לזה הך דהחובל והך דשנים אוחזין וכמ"ש הרמב"ן להדיא ולפע"ד ל"ק מידי מהת' מטעמא אחריני דהתם ודאי מיד שחבלה בהאי משתעבד ליה הבעל מדר' נתן אלא דמ"מ פגיעתה רעה שאין יכול לגבות עד שתתאלמן או תתגרש ואי תמות היא ברישא יפסיד הנחבל דמי חבלתו וגם כשתתאלמן או תתגרש לא יגבה רק דמי חבלתו ואי תמכור לו השתא הכתובה בטוב' הנא' שירויח בזה כשתתאלמן או תתגרש שיגבה כל הכתוב' יותר מדמי חבלתו נמצא שהכתוב' תהי' שלו ויגבה דמי חבלתו והיא לא תתחייב לו שוב כלום וגם הבעל לא יהי' משועבד להאי מדר"נ דהא איהי גופא לא משתעבדא ליה שהרי כבר פרעה לו דמי חבלתה בכתובת' שמכרה לו והיאך יהי' הבעל משועבד לי' להאי מדר"נ אלא שיהא הבעל חייב לשלם לי' להאי הכתוב' כשתתאלמן או תתגרש מצד מה שקנה הכתובה ממנה וזה יכולה למחול ושפיר קאמר התם דמחלה לי' וכדשמואל דהא כשתמכור לו הכתוב' בטובת הנא' הרי פרעה בזה להאי דחבלה בי' ותו ליכא עלה שום חיוב תשלומין ולא שייך כלל לדרבי נתן הגע עצמך ראובן שהי' חייב לשמעון מנה ומכר לו בדמי חובו שטר שיש לו על לוי מסך מאתים וכי אינו יכול ראובן למחול אח"כ אותו השטר שמכר לשמעון ואין להתעקש בזה ולומר דכיון דכשימחול לו לא יקבל זה דמי חובו לא יצא ראובן ידי חובתו בזה וא"י למחול דזהו ודאי דבר שאין הדעת סובלתו דמה בכך סוף סוף כבר פרע לו במכירו' השטר והרי אם לא הי' מוחל לו והי' מרויח שמעון בקניה זו שקנה שטר של ר' במנה לא הי' ראובן יכול לחזור בו כשיפרעלו דמי חובו מנה והדבר פשוט שפקע החוב במכיר' זו ושוב אין לשמעון שום חיוב על ראובן ולא על החייבים לו מכח שעבודא דר"נ וא"כ השתא אפי' לית לי' נכסי לראובן יכול למחול השטר והא נמי דכוותה היא והלכך בהך דחבלה כל כמה דלא מיזבנא כתובת' פגיעת' רעה שאין יכול לגבות דמי חבלתו עד שתתאלמן או תתגרש ולפ"ז כל כמה דלא מכרה כתובתה להאי דחבלה בי' לא תוכל למחול דכיון דעדיין לא פרעה לו דמי חבלתו משתעבד לי' הבעל מדר"נ ואי תיזבין לי' כתובת' אף אם ירויח שיקנה כתובתה בזול הא לאחר מכירה תוכל למחול הכתובה. כן נ"ל ובחנם נתחבטו הרמב"ן והריטב"א והר"ן בזה כי לפע"ד הדבר ברור כמ"ש ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו:
גם מ"ש הרמב"ן והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין כו' לא מוכח לפע"ד מידי וכמו שיתבאר:
גם ראיתי בס' חכמת שלמה למהרש"ל פ"ב דכתובות שכ' על מה שתרצו התוס' שם דוקא מוכר שט"ח יכול למחול אבל בשעבודא דר' נתן אינו יכול למחול וז"ל ותימה לפי זה הא דפ"ק דבבא מציעא איך מיתרצת דהא מכירת כתובתה היא מכיר' ממש שיש לה שעבוד על הבעל בתנאי בית דין אפי' בלא שטר או מכרה אותו שדה המיוחד לה בכתובתה כמו שפירש"י שם או נימא שמא היתה לוה מאחרים כפי כתובתה וק"ל וצריך לומר דשאני כתובה שהרי לא נתנה לגבות מחיים ולא שייך לו' כהאי גוונא הא דר' נתן דהא לא חל שעבודא על הכתוב' מחיים כלל ומשום הכי יכולה שפיר למחול וכן פירש הר"ן עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דנהי דפירש הר"ן כן פשיטא דאין כוונת התוס' כן דא"כ כל כי האי ה"ל להתוס' לפרושי וגם הר"ן לא פירש כן אלא מכח הך דפ' החובל אבל מכח הך דפ"ק דב"מ לא פי' הר"ן כן והרי אררבה הר"ן מייתי להדיא הך דפ"ק דב"מ ולא מקשה מהתם מידי אלא מהך דפרק החובל אלא ודאי דמעיקרא ל"ק מידי מהך דפ"ק דב"מ דמה שהקשה מהרש"ל דהא מכירת כתובתה היא מכירה ממש כו' או מכרה שדה המיוחד לה כו' פשיטא דמכל זה לק"מ דמה בכך ס"ס אינו שעבודא דרבי נתן אלא מכירות השטרות יכולה למחול וכן ראיתי למהר"ש אידלש שתירץ כן ופשוט הוא אבל מה שהקשה מהרש"ל או נימא שמא היתה לוה מאחרים כו' זה לכאור' קושיא הוא דהא כי לותה מאחרים משתעבדא הכתוב' ממש מדר' נתן להמלו' שלה ועל זה לא תירץ מהר"ש אידלש כלום ולאו שפיר עביד דעיקר קושייתו של מהרש"ל הוא מזה אבל לפע"ד גם מהא ל"ק מידי דבכולא ש"ס לא חיישינן אלא לשמא מכרה כתובת' בטובת הנאה דרגילות היא שלוקחים הכתיב' אף על הספק דשמא תתאלמן או תתגרש וירויח הלוקח אבל ודאי לא חיישינן לשמא לותה דמי הוא שוטה זה שילוה לה ממון לאשה שפגיעתה רעה דשמא תמות היא ברישא ויפסיד מעותיו ואף אם תתאלמן או תתגרש לא ירויח כלום רק יגבה חובו אם כן זהו קרוב להפסד ואין בו ריוח וזה ברור:
העולה מזה דאין חילוק בין כתובה לשאר חוב בכל ענין שייך שעבוד' דר' נתן וא"י למחול אף שלא הגיע זמן הגבי' עדיין ולכן אשה שחבלה באחרים או לותה מאחרים אינה יכולה למחול הכתוב' שהבעל משועבד להנחבל או למלוה שלה מדרבי נתן אבל אם מכרה הכתוב' לאחרים ואינה חייבת לאחרי' או שמכרה לזה שחבלה בו או לזה שלותה ממנו וקבלו הכתובה בדמי החבלה או בדמי ההלוא' יכולה למחול וכן ראובן שהי' חייב לשמעון ומכר לו ש"ח על לוי וקבל שמעון הש"ח בדמי חובו יכול אח"כ ראובן למחול הש"ח ללוי אבל כל זמן שלא קנה שמעון הש"ח בדמי חובו א"י למחלו אף שלא הגיע הזמן פרעון של השט"ח:
(יב) ולא להרויח לו זמן. ז"ל תשובת הרא"ש בטור ס"ס זה ומה שנסתפקת בשאלתך אי אמרי' כל זמן ששמעון חייב לראובן כלום עבדו הוא ולאו כל כמיני' לגמול בממון רבו (כלומר להלות ללוי לזמן) הא לאו מילתא היא כי הי' יכול ליתן מטלטלים לכל מי שירצה ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלוא' אבל לאחר ההלוא' נשתעבד לוי לראובן בכל השעבוד שהי' לשמעון עליו ולאו כל כמיניה דשמעון למחול או להרויח הזמן עכ"ל וכן נראה דעת המחבר כאן ולקמן סוף סי' זה. והיינו אף שלא נודע בשעה שמחל לו או שהרויח לו הזמן שהי' חייב אז לראובן ונודע אח"כ שהי' חייב לו אז ואין לו עתה לגבות רק מזה החוב בטלה מחילתו או הרווחת הזמן וכמ"ש לעיל ס"ק י"א באריכות (ועמ"ש לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט) אבל אם לא הי' חייב אז לראובן מהני אז מחילתו והרווחת זמנו אף שהלוה אח"כ מראובן ונשתעבד לו וה"ה אם אמר אז אמנה או פרוע ואף שאין חילוק לענין מוציאין מדר"נ בין חייב לו כבר או לא וכמ"ש הפוסקים והט"ו לעיל (ס"א) היינו (כשחייב לו) לענין אומר אמנה או פרוע אחר שנתחייב האומר אבל אי מוחל לו או מרויח לו זמן או אומר אמנה או פרוע בשעה שעדיין לא נתחייב לראובן בטל השטר וזה פשוט וכן מה שכ' הרב בא"ע סי' ע' סעיף ח' מיהו אם מחלה האשה לבעלה אין למלוה כלום יש לפרש כשמחלה קודם שלותה ואכלה:
(יג) אינו נאמן. כתב הסמ"ע סעיף קטן ט' ודוקא שיש נאמנות בשטר או שלא א"ל אשתבע לי וכמש"ל סי' מ"ז ס"ק ד' דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה אין מוציאין ממנו וכ"כ הט"ו לעיל סי' מ"ז והוא מדברי בעה"ת שער נ"א דין ב' עכ"ל ולעיל סי' מ"ז ס"ק ד' השגתי על הט"ו ובעה"ת והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו ומוציאין ממנו מדר"נ ע"ש:
(יד) ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בבית דין כו'. נראה דלאו דוקא נתחייב בב"ד דהא כיון דנשתעבד מדר"נ וה"ל מלוה ראשון בעל דבר דידיה וכדאיתא בש"ס פרק האשה שנפלו סוף דף פ"א מה לי נתחייב בבית דין או לא אלא אורחא דמילתא נקט דקודם שיתחייב בב"ד יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או הייתי סבור שיש לו נכסים וישלם לך וכן דברי תשובת הרא"ש והמחבר בסעיף ו' תפרש כן. וכן ראיתי בהגהת אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' מא"ז ובפסקי רקנטי סימן ער"ה שרבי משלם ברבי נתן השיב שאם החזיר הממון לבעליו אחר שזה קבל עליו קודם שפסקו לו ב"ד הדין כר"נ שחייב לשלם גם לזה עכ"ל ומביאו בש"ג פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב ואע"פ שראיתי בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' שכתב ובתשו' ר' משלם בר"נ שעליו לשלם גם לזה וכגון דא צריכה רבא א"א עכ"ל מ"מ נ"ל עיקר כר' משלם בר"נ. וכן הר"ב גופיה בא"ע סי' ע' סעיף ח' כתב ואם החזיר הנפקד לבעל אחר שתבעתו האשה לדין חייב לשלם לה ע"כ וכ"כ הלבוש שם והוא מדברי המרדכי ר"פ שני דייני גזירות שכך השיב רבינו משלם משמע דאף קודם שנתחייב בדין. ועוד נראה דמ"ש רבינו משלם אחר שזה קבל עליו כו' הוא לאו דוקא דאטו בקבל עליו בב"ד תליא מילתא אלא אורחא דמילתא נקט משום דאם לא כן יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או שאין לו נכסים וכה"ג אבל אה"נ אם התרה בו שאל יפרע לשמעון כי שמעון חייב לו ואין לו נכסים ואח"כ מברר ראובן שכן הוא או שלוי מודה לו שידע שהוא חייב לראובן ושאין לו נכסים ואע"פ כן פרע לשמעון חייב לוי לשלם לראובן דכיון דבשעת פרעון הי' יודע שנשתעבד לראובן וראובן בע"ד דידיה הוא לא נפטר במה שפרע לשמעון ואינו יכול לומר לא הייתי יודע הדין דמשתעבדנ' לך מדרבי נתן דכיון דמשועבד מדר"ן עליה רמי' למידע ולא מסתלק מיניה שעבוד' עד דפרע ליה וכן בתשובת מיימוני שם משמע דר' משלם מיירי בכה"ג דכתב שם ובלבד שידע האמת שעדיין חייב לו ואם אמר פרעתי לנושה קודם שתבעתני כו' ור' משלם כ' שחייב לשלם גם לזה. וכן נ"ל עיקר:
כתב ב"י וז"ל כתב בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' רפיא בידי אם אמר זה כבר פרעתי לנושה קודם שתבעתני אם יוכל להשביעו על ככה ואני אומר שדבר פשוט הוא שאינו יכול להשביעו בטענת שמא אבל מחרים חרם סתם עכ"ל והמעיין בתשו' מיי' שם ובהגה' אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' יראה שהם דברי ראבי"ה שנסתפק בזה משום דלא ס"ל כרבי משלם הנזכר וע"כ נסתפק מאחר שיש לו שייכות בממון שיודע שעדיין חייב לו ונשתעבד לו מדר"ן א"כ מסתמ' לא פרע וה"ל כמו רגלים לדבר דלעיל סי' ע"ה סעיף י"ז בהג"ה דמשביעין אפי' על טענת שמא וא"כ למה שכתבתי בסמוך דהעיקר כר' משלם א"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים חייב לוי לשלם לראובן אף שכבר פרע לשמעון ולא שייך האי דינא אא"כ טוען לוי לא ידעתי שהיה חייב לך או שאין לו נכסים וא"כ אין רגלים לדבר ופשיטא דבהא גם ראבי"ה מודה דאין משביעים על טענת שמא אם פרע לו וכמ"ש ב"י וכן עיקר:
סעיף ו
עריכה(טו) דלא משעבד לוי לראובן מדרבי נתן. לענין שיתחייב לחזור ולפרוע לראובן עד שיתברר בב"ד ששמעון חייב לו דאל"כ יכול לוי לומר לא הייתי יודע שח"ל וכמ"ש לעיל ס"ק י"ד:
סעיף ז
עריכה(טז) וטוען לוי פרוע הוא. ואשתבעו לי וכמ"ש לעיל סעיף ה' ס"ק י"ג נשבעים היורשים כו' דאל"כ אין היורשים צריכים לישבע כדלקמן סי' ק"ח סעי' ה':
(יז) ואם לא רצו לישבע כו'. הבעה"ת והטור לטעמייהו אזלי דס"ל דכיון דצריך לישבע ואינו נשבע אין מוציאים מדר"ן אבל כבר הוכחתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ד' דלא קי"ל הכי אלא לענין שעבודא דר"נ השטר בחזקתו ואף אם הי' שמעון או יורשיו חייבים לישבע ואינם רוצים לישבע ואומרים ידענו שהשטר פרוע לאו כל כמינייהו להפסיד השטר והכי משמע לו מן הש"ס פ' כל שעה (דף ל"א ע"א) דפרכינן התם ואי אמרת ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ה"ל כמאן דזבין יתמי נכסי כו' ומשני משום דמשתעבד מדר"נ אלמא דכיון דנשתעבד לוי מדר"נ לראובן ה"ל כאלו הלוה ראובן ללוי וה"ל ראובן בעל דבר דידיה מדאורייתא וכדאיתא בש"ס פ' האשה שנפלו (ריש דף פ"ב) וא"כ מה לו ליתומים ולשבועתם ועוד דלא אתי שבועה דרבנן ומבטל לשעבוד' דאורייתא ואע"ג דאפי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא כי אינו רוצה המוכר לישבע מפסיד הלוקח כדלעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו התם היינו משום דכיון דאין עדיין השטר נקנה אלא בכתיבה ומסירה מן המוכר א"כ הלוקח בא מכח המוכר וכיון דאין המוכר רוצה לישבע הרי הוא מודה שהוא פרוע ונאמן הוא לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל ליה או דפרוע גופי' מחיל' היא והמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול אבל בשעבודא דרבי נתן כיון דקי"ל דא"י למחול וכמו שכתבתי לעיל ס"ק י"א וגם אינו נאמן לומר פרוע וכדלעיל סי' מ"ו והיינו מטעמא דהמלוה ראשון הוא בעל דבר דלוה שני ועוד דאף דאינם רוצים לישבע חיישינן לקנוניא כמו באומר אמנה או פרוע לעיל סי' מ"ז אבל במוכר שט"ח לא שייך קנוניא דהא מצי מחיל ליה:
ולכך נ"ל בדין זה כהיש אומרים שהביא הבעה"ת והטור שנשבע ראובן שלא פקדני שמעון המלוה השני וגובה מלוי. ונ"ל שטעם י"א אלו כמו שכתבתי דסבירא להו דלא איכפת לן במה שאין היורשי' רוצים לישבע כיון דלוי משועבד לראובן מדאורייתא מדר"נ וה"ל ראובן בעל דבר דלוי ואין להקשות א"כ אמאי ישבע שלא פקדני שמעון והא אפי' פקיד ליה וא"ל שהוא פרוע לאו כלום הוא לא קשה מידי דדילמא פקיד לי' קודם שנשתעבד לוי לראובן כגון שלוה לוי משמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן ודלמא קודם שלוה שמעון מראובן א"ל לראובן שטר שיש לי על לוי פרוע הוא שאז הי' נאמן. ולפ"ז אם שטרו של ראובן מוקדם לשטרו של שמעון א"צ ראובן לישבע שלא פקדני שמעון והי"א אלו אמרו דבריהם היכא שאין ידוע שהלואת ראובן קודמת:
ונ"ל שגם בעל העיטור אינו חולק על זה ומ"ש הבעה"ת והטור שהבעל העיטור לא כתב כן לא ירדתי לסוף דעתם וז"ל בעה"ת שם בשער נ"א סוף חלק ב' ואיכא מאן דאמר המלו' הראשון נשבע שלא פקדני המלו' השני וגובה כו' וכל זה כתב הרב בעל העיטור דהאי סבר' בתרא ליתא וכמו שאני עתיד לכתוב למטה מזה בענין מכירת שט"ח עכ"ל ולמט' בענין מכירת שט"ח בסוף חלק ז' כתב וז"ל ואיכא מ"ד לוקח נשבע שלא פקדני מוכר ונוטל כדתנן משביע הוא את יורשיה ואת הבאין ברשות' ועל זה כ' הרב רבי יצחק בעל העיטור מסתבר' דהאי סבר' בתרא ליתא דהתם על שמא הוא אבל הכא ברי קא טעין לי' ועוד דשבוע' לבטל' היא שהשטר מקוים מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע הלכך אי לא בעי מלוה לאשתבועי חייב מדינ' לשלומי ואי מית והיורשי' לא בעי לאשתבועי חייבים לשלם עכ"ל בעה"ת שם (ומביאו ב"י לעיל סי' ס"ו סעיף י"ד) ודברי בעל העיטור הם בספר העיטור באות מחיל' דף צ"ג ע"א ע"ש ולפע"ד נראה דדוקא התם קאמר הב"ה מטעמא דכיון דברי קטעין להו ואי הוה מודו הוא או היורשים הי' פטור לכך צריכים המוכר או היורשים לישבע משא"כ הכא דאף דהי' הוא או היורשי' מודו לא נפטר בכך וכמ"ש א"כ שבועתם אינו מעלה ומוריד וכיון דמלוה ראשון בע"ד דידיה הוא צריך הוא לישבע. גם מ"ש ועוד דשבוע' לבטלה היא כו' לא שייך כאן דבשלמא התם כיון שיש בידו שטר כתיבה ומסיר' מן המוכר והשטר כתיבה מקוים בידו מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע והיינו שכתב הב"ה שהשטר מקוים מעיד שהמוכר אמר לו שאינו פרוע ר"ל שטר כתיבה של המוכר שכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית בי' (ודלא כבעל גי"ת שם דף שי"ב ע"ב שפי' שהשטר שקנה כיון שהוא מקוים הוא בחזקתו ואנן סהדי דאין אדם לוקח שטר מחבירו אא"כ חוקר ודורש היטב ודאי אמר לו שאינו פרוע כו' ולא דק) וזה ל"ש כאן ועוד נראה דכיון דהכא שלוי אומר שפרע לשמעון ואין ראובן יכול לגבות מלוי אלא בשבועה כדין טורף וכמ"ש הרמב"ם ספ"ב מה' מלוה והסמ"ג והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ה' וא"כ צריך לישבע ראובן על שטרו שאינו פרוע מתקנתא דרבנן כיון דאית ליה פסידא ללוי אם יפרע וכמש"ל ס"ק ה' באריכות כדין הבא ליפרע מלקוחות אע"פ שאין לוי טוען ברי כדין כל טורף שצריך לישבע אע"פ שאין הנטרף טוען ברי א"כ צריך לישבע ג"כ מצד גלגול שלא אמר לו שמעון קודם שלוה ממנו ששטר זה פרוע הוא או שאינו יודע הוא בעצמו ששטר זה פרוע כן נ"ל עיקר בדין זה וגם הבעל העיטור אינו חולק בזה מטעם שכתבתי:
(יח) חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים. משמע מלשון בעה"ת והמחבר שחוזר על נכסים של עצמן כיון שהם גורמים היזק מחמת שאין רוצים לישבע וחייבים מדינא דגרמי לשלם מנכסים כדין יורשים שמחלו לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב וכ"כ בסמ"ע ס"ק י"ב שיש מפרשים דברי הבעה"ת והמחבר כן וכן. הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג וכן מוכח דעת בעה"ת ממ"ש בס"ק שאח"ז ע"ש ודלא כהסמ"ע שדחה כל זה משום דא"כ קשה מ"ש הבעה"ת והמחבר אח"כ ואם אין להם נכסים כו' וא"כ ר"ל משל עצמן וא"כ קשה מאי אריא דאין להם נכסים אחרים משל עצמן הא אפי' יש להם נכסים משל עצמן כיון שטוענים שאין יכולים לישבע דהיינו מפני שאומרים שידעו שנפרע השט"ח ג"כ אינו חוזר עליהן עכ"ל ולק"מ דאף שאומרין שידוע להם בבירור שהוא פרוע חייבים לשלם מדינא דגרמי כיון שבדבורם מפסידים השטר וכמו שהוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג גם מ"ש הסמ"ע ועוד בלאו הכי נמי אף שגרמו היזק אין מחויבים לשלם מכיסם ויש ללמוד זה מק"ו ממ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ק"ז סעיף ח' שאם מכרו היורשים מטלטלים של אביהן אף שמשועבדים לב"ח בתר תקנת הגאונים ודמי המכירה עדיין בידם אפ"ה אין הב"ח גובה מדמי המכירה ואע"ג שגרמו לו היזק ובמכרו קרקעות יש פלוגתא והשט"ח כמטלטלי הוא כמ"ש הטור לעיל סימן ס' ובסי' ק"א ובמטלטלים כ"ע מודו דא"צ לשלם מה שהזיקו עכ"ל ול"ק מידי דהא תשובתו בצדו בטור שם אע"פ שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי היינו דוקא בעוד שהם בידם אבל אם מכרו נוקמי אדאוריית' עכ"ל וזה ל"ש. כאן שהפסידו השטר שהוא לגמרי מדינא דאורייתא של ראובן ומ"ש הסמ"ע דהשטר הוי כמטלטלי דיתמי ליתא דהא בפ' כל שעה (דף ל"א) אמרי' להדיא יתומים שגבו קרקע בחובת חביהן ב"ח חוזר וגובה מהן ואמאי הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכמאן דקני יתמי נכסי ממטלטלי דאבוהון דמי ומשני משום דמשועבד לי' מלוה שני מדר' נתן אלמא דלא חשיב האי שטרא כמטלטלי דיתמי אלא כיון דמשועבד לי' מדר"נ ה"ל כדילי' והרי זה דומה למי שהפקיד מטלטלי ביד אביהן ומכרו היתומים אותן מטלטלי' שהופקדו שחייבים לשלם המעות להמפקיד כיון דהנהו מטלטלים דידיה נינהו והוא הדין הכא וגדולה מזו נ"ל דאפי' להרא"ש דס"ל דבמכרו קרקעות של אביהן דפטורים מודה הכא דדוקא התם כיון דאין על הקרקעות רק שעבוד וקי"ל ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוי כמו גרמי דגרמי דמזיק שעבודו של חברו גופיה אינו חייב אלא מדינא דגרמי והיינו כשחפר בה בורות שיחין ומערות שעשה בה מעשה בידים אבל כשמכרו דה"ל גורם לגורם לא כיון דלא קלקל בגוף הקרקע כלום אבל פשיט' דהמוכר קרקע של חבירו שהוא שלו לגמרי דמודה הרא"ש דחייב אע"פ שלא קלקל בגוף הקרקע כלום כיון דהקרקע הוא של חברו לגמרי דהא אמרי' להדיא בש"ס פרק הגוזל בתרא (דף קי"ו) (ודף קי"ז) וכל הפוסקים ונתבאר לקמן סי' שפ"ח במוסר קרקע של חברו דחייב אע"פ שלא קלקל בגוף הקרקע כלום וא"כ ה"נ כיון דהוי כמו שלו לגמרי דהא מהאי טעמא אמרי' בש"ס פרק כל שעה שם דלא שייך כאן לו' בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה כיון דמשועבד ליה מדר"נ א"כ כשגורמי' להפסיד את שלו חייבים לשלם לו מדינא דגרמי מנכסיהס והרי זה דומה ליורשי' שמחלו שט"ח של אביהן לעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב דמשלמי' מנכסיהם אע"פ שלא קלקלו בגוף השטר כלום כיון שקלקלו השטר שהוא לגמרי של הלוקח שקנהו בכתיבה ומסירה וה"ה הכא. ועוד ק' לפי' הסמ"ע דאם יש להן נכסים של אביהן היאך מוציאים מלוי מדרבי נתן ומ"ש בסמ"ע דמיירי שהנכסים הם במ"א הוא דוחק דה"ל להבעה"ת ולהמחבר לפרש כן ועוד שהרי הבעה"ת לא הזכיר שם דכשיש לו נכסים במדינה אחרת מוציאים מלוי מדר' נתן בשלמא מחבר אפשר לדחוק ולומר כך אמ"ש לעיל סעיף ב' אם יש לו במדינה זו נכסים כו' אבל הבעה"ת אפי' תימא דס"ל הכי מבחוץ מ"מ כיון שלא הזכיר שם חילוק זה דמדינה זה ומדינה אחרת היאך נאמר דכאן מיירי ביש לאביהן נכסים במדינ' אחרת אלא ודאי כדפי' דחוזר עליהם על הנכסים של עצמן:
מיהו לפי מ"ש לעיל ס"ק י"ז אין נפקותא כאן בדין זה דהא לעולם גובה מלוי מדר' נתן אפי' אין היורשים רוצים לישבע אך נפקא מינה בדין זה במוכר שט"ח לחברו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעי לי יורשים ואינם רוצים לישבע שמפסיד הלוקח בכך ע"י טענותיהם במה שאין רוצים לישבע וחייבים לשלם ללוקח מדינא דגרמי כל מה שהי' שוה השטר מנכסים שלהן של עצמן אף שלא הניח להן אביהן נכסים וכמו שהוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו ס"ק נ"ג ודלא כהסמ"ע שם ס"ק מ"א וע"ש:
(יט) הרי אלו נשבעים היסת כו'. כ"כ הטור וכתב ב"י שהם דברי בעה"ת שער נ"א ולא נהירא לי דין זה גם בבה"ת ליתא כהאי לישנא רק איתא שם בשער נ"א סוף ח"ב ואם אין להם נכסים וטוענים שאין יכולים לישבע שבועה זו הרי הם נשבעים שאין בידם במה לפרוע חוב מורישם עכ"ל ונ"ל דאין ר"ל דנשבעים היסת אלא ר"ל דנשבעין שבועת אין לי כדלקמן ר"ס נ"ט דמי שטוען אין לי נשבע בתקנת הגאונים בנק"ח והזכיר הבעה"ת שבוע' זו בריש שער ב' ואע"ג דכתב שם בשער ב' דביורש לא התקינו שבוע' זו כדלקמן סי' ק"ז ס"ב היינו בחוב של אביהן אבל בחוב של עצמן פשיטא דחייבים לשלם מנכסיהם ולא שייך כאן דין יורש וא"כ הכא כיון שאין רוצים לישבע וגורמים בזה היזק למלוה וחייבים מדיני דגרמי לשלם מנכסי עצמן וכמ"ש בס"ק שלפני זה א"כ פשיטא דצריכים לישבע שבועת אין לי כשאר טוען ונטען כן נ"ל ברור דעת בעה"ת. ואע"ג דלפי מ"ש לעיל ס"ק י"ז לא נ"מ כאן בדין זה כלום דאף שאין רוצים לישבע גובה ראובן מלוי מ"מ [נ"מ] בזה במוכר שט"ח לחבירו לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ו כשאין יורשי המוכר רוצים לישבע שבועה שלא פקדנו אבא דצריכים לשלם ללוקח מנכסים של עצמם וכמ"ש שם בס"ק נ"ג אם טוענים שאין להם במה לשלם נשבעים שבועה שאין לי בנק"ח כתקנת הגאונים כן נ"ל:
סעיף ח
עריכה(כ) אינם יכולים לדחותו. וכ"ש שלוי א"י לדחותו ועיין עוד לקמן סי' קי"ח סעיף כ"א:
סעיף ט
עריכה(כא) אם אין תנאי זה מפורש בשטר גובה ראובן ממנו. דאפילו הרויח לו שמעון זמן לאו כל כמיני' כיון שכבר נשתעבד לראובן מדר' נתן ואינו נאמן שקוד' ההלוא' התנ' עמו כן אבל כשתנאי זה מפורש בשטר מועיל כי לכתחל' הי' יכול ליתן מטלטלין לכל מי שירצה וכבר נתבאר זה לעיל סק"י וי"ב ע"ש:
דינים העולים מסימן זה:
- א) ראובן שנושה ממון בשמעון ושמעון בלוי מוציאין מלוי ונותנים לראובן שנשתעבד לו מן התורה מדרבי נתן שדורש כן מדכתי' ונתן לאשר אשם לו לא שנא נתחייב לו כבר לשמעון או אח"כ ואין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ כיון ששני הלוים מודים כל א' למלוה שלו בכל ענין שיתחייב לו בין דרך הלואה או פקדון או ניזק או שכירות או גזל או מוסר או דרך מקח וממכר ואפי' בחוב דרבנן ואין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב שאע"פ שאינם שוים בכל תביעות שבעונם שייך דין זה חוץ מהענקה ושאר מילי דצדקה אין מוציאין מהן מדר' נתן. וכן במשכון של עכו"ם שייך דר' נתן רק שניתן לו קרן ורבית שעלה עליו או שיעלה עליו לזמן קצוב שביניהם וגובה חובו מן המותר אם אין לו חשש סכנה מן העכו"ם:
- ב) הא דר' נתן היינו אפי' יש לו נכסים לשמעון נשתעבד לוי מן התורה ולכן אם לוי רוצה לשלם ואין לו הפסד בזה אפי' יש לשמעון זבורית וללוי בינונית מוציאין מלוי לראובן וכן אם אין לשמעון מעות רק קרקע או מטלטלין מוציאין מעות מלוי ונותנים לראובן והבית דין מחייבין להזדקק לו לעשות לו דין דר' נתן אבל אם יש הפסד ללוי כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה או שאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לאיזו זמן יותר ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה"ג אז אין מוציאין מלוי בעל כרחו אא"כ אין לו נכסים כלל לשמעון דה"ל חוב זה כמשועבדים דאין גובין מתקנת חכמים במקום שיש בני חורין ואז צריך ראובן לישבע שבועה חמורה על שטרו שלא נפרע אע"פ שאין לוי יודע אם נפרע או לא כדין כל טורף שאינו נפרע אלא בשבועה ודוקא שסדרו לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה ואע"פ שיש לו נכסים במדינה אחרת אבל אם יש לו במדינה זו נכסים אין מוציאין מדר' נתן ואם אין שמעון כאן ממתינין עליו שיעור הראוי כדלקמן סי' ק"ו:
- ג) כשאין לשמעון נכסים צריך להטריח להוצי' מלוי לשלם לו לראובן אא"כ רוצה ליתן השטר בגוביינא לראובן בשומת בית דין וע"ל סי' ק"א ס"ה:
- ד) אם מה שיש ביד לוי הם מעות פקדון מיציאין ממנו מיד אע"פ שיש לשמעון מטלטלי או קרקע וכן אם הפקיד אצלו מטלטלין מוציאין ממנו אף שיש לשמעון קרקע אבל אם השאיל לו שמעון או השכיר לו אין מוציאין ממנו קודם שכלה זמן השאלה או שכירות אע"פ שאין נכסים לשמעון וכן אם היה חייב לו מעות בשטר שהלוה לו מתחלה לזמן איני חייב לשלם קודם הזמן ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מוציאין מיד שכלה הזמן אע"פ שיש לו נכסים ובהלואה אין מוציאין שיכול לוי לומר כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק המעות עוד אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לו נכסים לשמעון אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אגב קרקע מוציאין מנוי אפי' קודם הזמן כלים שהשאיל או השכיר לו כשאין לו נכסים לשמעון אבל מעות הלואה אין מוציאין דבמעות לא שייך שעבוד אג"ק דאין בהם סי'. ומי שהלך למ"ה והשאיל כלים לאחר לזמן אין מוציאין ממנו מדר' נתן למזונות אשתו ואע"פ ששעבד לה מטלטלי אגב קרקע למזונותיה דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים וכל זה מדינא אבל האידנא נהגו שאין שעבוד מטלטלי אג"ק מועיל להוציא מיד אחרים וכאלו לא שעבד דמי וכדלעיל ריש סי' ס':
- ה) אין שמעון יכול למחול ללוי ולא להרויח לו הזמן לאחר ההלואה כיון שכבר נשתעבד לראובן בשעת ההלואה מדר' נתן וכן אם אמר שטר אמנה או פרוע או שום דבר בעולם המבטל את השטר אינו נאמן ואין חילוק אם יש נאמנות בשטר או לא ואף שלוי טוען ישבע לי שמעון ואינו רוצה לישבע ומודה אינו נאמן כפי מה שנתבאר לעיל סי' מ"ז ואפ' לא נודע בשעה שמחל לו או אמר אמנה או פרוע שחייב לראובן או שהיה לו אז נכסים ואח"כ נודע שאז היה חייב לראובן בטלה מחילתו והודאתו למפרע כשאין לו עתה נכסים לפרוע לראובן אבל אם יש לו נכסים לשלם אפי' זבורית אין מוציאין מלוי בעל כרחו וכמו שנתבאר בסעיף ב' ואין חילוק בין כתובה לשאר חוב בכל ענין שייך שעבודא דר' נתן וא"י למחול אף שלא הגיע זמן הגביה עדיין ולכן אשה שחבלה באחרים או לותה מאחרים אינה יכולה למחול הכתובה שהבעל משועבד להנחבל או למלוה שלה מדר' נתן אבל אם מכרה הכתובה לאחרים ואינה חייבת לאחרים או שמכרה לזה שחבלה בו או לזה שלותה ממנו וקבלו הכתובה בדמי החבלה או בדמי ההלואה או שהגבהו לו ב"ד הכתובה בשומא בדמי החבלה או ההלואה יכולה למחול וכן שמעון שהיה חייב לראובן ומכר לו ש"ח על לוי וקבל ראובן הש"ח בדמי חובו או שהגבה לו ב"ד החוב בשומא בדמי חובו יכול אח"כ שמעון למחול הש"ח ללוי אבל כל זמן שלא קנה או גבה ראובן הש"ח בדמי חובו א"י למחלו אף שלא הגיע הז"פ של הש"ח כיון שעדיין חייב לראובן. ואם אחר שנשתעבד לוי לראובן מדר' נתן פרע לשמעון וידע שהיה חייב לו ושאין לו נכסים צריך לחזור ולפרוע לראובן אבל אם טוען לא ידעתי ופרעתיו פטור ואין משביעין אותו כיון שראובן אינו יודע אם פרוע או לא (אחר שידע) רק מחרים עליו סתם. מי שעכבו ב"ד ממונו ביד אחר ועבר על מצותן והחזירו למסרב אם לא ימצא הבעל חוב ממה לגבות חייב הנפקד ליתן לבעל חוב:
- ו) אע"פ שראובן מיחה בלוי שלא יפרע לשמעון לא מיקרי מוחזק בהכי עד שיתברר ששמעון חייב לו:
- ז) מת שמעון ונשארו יורשיו וטוען לוי פרוע הוא ישבעו לי היורשים ואינם רוצים לישבע ומודים לו אינו כלום אלא נשבע ראובן שלא פרע לו שמעון כדין כל טורף וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול גם כן שלא אמר לו שמעון שפרע לו לוי: