שולחן ערוך חושן משפט עא א
שולחן ערוך חושן משפט · עא · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
התנה המלוה עם הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו הרי זה נוטל בלא שבועה אע"פ שטוען שפרעו אפילו היא מלוה על פה:
- הגה: ודוקא בדאיכא עדים שהאמינו עליו אבל אי ליכא עדים והלוה אומר שהאמינו ופרעו נאמן במיגו וע' לעיל סי' ס"ט ס"ב:
אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום ואם התנה עמו שיהא המלוה נאמן כשני עדים אף על פי שהביא עדים שפרעו ה"ז גובה ממנו בלא שבועה ואפי' הביא מאה עדים שפרעו בפניהם שהשנים כמאה:
- הגה: ואפילו היה ללוה מיגו והיה אפשר למיפטר עצמו בטענה אחרת לא מהימנינן ליה במיגו נגד הנאמנות שהאמין עליו (ב"י בשם הרשב"א):
אבל אם אמר לו הרי אתה נאמן עלי כשלשה הואיל וירד למנין אם פרעו בפני ארבעה הרי זה פרוע.:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
הרי זה נוטל בלא שבועה: אפי' בנאמנות סתם מיירי שלא כתב לו שיהא נאמן בלא שבועה וכמ"ש בפריש' ובמלוה בשטר טעמו פשוט דאם צריך שבועה למאי הימני' דהא בלא נאמנות נמי נשבע על שטרו ונוטל כמ"ש הטור והמחבר בר"ס פ"ב אבל במלוה ע"פ ק"ק למה יטול בלא שבועה דהא אם לא הימנוהו ה"ל הלוה נשבע היסת ונפטר ונאמר דלא הימניה למלוה אלא כדי שיטול בשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בסכ"א במלו' שהאמין ללוה כו' דאינו נפטר אלא בשבועה ועיין דרישה שם כתבתי דשאני הכא דהמלוה עשה טובה עם הלוה להלוות לו מעות ולא רצה להאמינו בלא נאמנות אנן סהדי דכוונתו היה שיהא נאמן אפי' בלא שבועה דלמה לו לצרה הזאת ליתן מעותיו לידו ולהכניס נפשו בשבועה ואף אם יהיה העסק לטובת המלוה לא חלקו בין נאמנות לנאמנות ואמרי' דמאן דמקבל עליו נאמנות סתם אדעתא דנאמנות דהלואה קבלוהו משא"כ כשהאמין המלוה ללוה דשם אפי' כתוב בו נאמנות בשטר אמרינן כיון דהוא נגד הסברא דיאמין המלוה ללוה יד בעל השטר על התחתונה ועמ"ש עוד מזה:
וע"ל סי' ס"ט ס"ב ובס"ק י"ג: ועיין בפריש' שכתבתי בסי' זה דאפי' בה"ע דפליג בטור בסי' ס"ט ובר"ס מ"ו מודה הכא בהאמינו ע"פ כי דוקא ביש עליו שטר או כתיבת יד שיש בו נאמנות אלא שאינו מקוים קאמר בעל העיטור דאינו נאמן לומר פרוע דא"כ לא היה להניח שטר כזה בידו דלמא ימצא עדים לקיימו משא"כ בע"פ ע"ש:
אבל אם הבי' עדים שפרעו כו': כ"כ ג"כ הטור ומשמע מזה דוקא שני עדי' אבל ע"א שאומר שפרעו לא מהני נגד נאמנות סתם וכדעת הרא"ש ולא כהראב"ד עד"ר ועיין בתשובתי לח"מ סי' ח' שם כתבתי דל"ת דברי הרא"ש שכ' בפסקיו ובפ' הכותב ד' קל"ט ע"ג ובדף קמ"א סע"ב דנאמנות סתם מהני נגד עד א' כנ"ל ובתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' י"ז מסיק וכתב השטר שהיה בו נאמנות סתם דהמלוה צריך לישבע נגד עד א' ובלה"נ קשה מ"ש שם בתשובה דאין אדם מוריש שבועה דעד א' לבניו ובפסקיו ובטור לא פסקו כן והארכתי בזה ל' בסי' ק"ח גם בס"ס פ"ד ע"ש:
אע"פ שהביא עדים שפרעו כו': עד"ר שם כתבתי דגם מזה יש להוכיח קצת דבסתם נאמנות הוא נאמן נגד ע"א שמעיד שפרעו ומ"ה כשאומר שיהא נאמן כשני עדים ע"כ ר"ל טפי משני עדי' דאם נאמר דסתם נאמנות אינו מועיל אלא נגד הלוה ולא נגד ע"א א"כ גם כשפירש דבריו ואמר שיהא נאמן כשני עדים נאמר שכוונתו לא היה אלא שיהיו דברי המלוה חשובין יותר מע"א רק שיהיו כשנים אבל לא יותר משני' ובאיכא שני עדים שפרעו ה"ל אוקי תרי להדי תרי ונוקמה הממון בחזקת מריה (הלוה) וא"ל משום דהשטר מסייע להמלוה דהא גם בנאמנות דהלואה ע"פ איירי ועד"ר מ"ש עוד מזה:
לא מהימנינן ליה במיגו: והא דכתב מור"ם בהג"ה שלפני זה דנאמן במיגו לכאורה הי' נראה לחלק דשאני התם דהיה המיגו בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי הוה אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי בדיש עדי' שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענה אחרת. אבל שוב ראיתי בגוף תשובת רשב"א הביאו ב"י במסכ"ו וד"מ ג"כ סכ"ו ז"ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסתי דכיון שהאמינו (המלו' ללוה) כב' עדים ואלו באו שנים והעידו דלא החזיר אינו נאמן לומר שהחזיר במיגו דנאנסתי דה"ל מיגו במקום עדים וה"ה זה שהאמינו לומר שלא החזירו לו עכ"ל ולפ"ז לק"מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כשני עדים כ"כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מיגו ומה"נ כתבו מור"ם כאן דאיירי דהאמינו נגד שנים מה שאין כן כשהאמינו סתם והטעם דאם טען הלוה נאנסתי היה נאמן מדאו' בשבועה כאלו העידו שני עדים שראו שנאנס וממילא נאמן לומר שהחזירו כאלו שני עדים העידו שהחזירם לו והוא לא האמינו אלא נגדו ולא נגד שני עדים אבל הוא קצת דוחק דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה להמלוה דהא לעולם יש לו מיגו דנאנסתי ולמה לא נאמר נמי כיון שהאמינו נגדו הוי ליה נאמן נגדו כשני עדים כשיאמר שלא החזירם לו ה"ל כמיגו במקום עדים כמו שאמרו היכא דהמיגו הוא נגד חזקה וצ"ל דשאני חזקה דאנן סהדי והרי הוא כאלו עדים לפנינו משא"כ נאמנות סתם דאם עדים עמדו לפנינו לא היה נאמן וק"ל:
ש"ך - שפתי כהן
(א) הרי זה נוטל בלא שבועה. אפי' בנאמנות סתם מיירי שלא כתב לו שיהא נאמן בלא שבועה ואפילו במלוה ע"פ כ"כ הסמ"ע וכ"כ הב"ח וכן מבואר בבעה"ת שטר כ"ו והסכים עמו הרמב"ן והביאו ב"י בסעיף י"ב וכ"כ הר' המגיד פט"ו מה' מלוה דין ג' ובסמ"ע דחק בטעם הדבר ע"ש והטעם מבואר בבעה"ת שם בשם הרמב"ן דמשמעות הלשון הוא בלא שבועה דכיון דהימניה פסליה לטענתיה דידיה ונאמן הלה בדבריו לבד וכ"כ הב"ח וכ"כ הרב המגיד שם דסתם נאמנות בלא שבועה משמע כו' אבל במלוה שהאמין ללוה מסתמא לא האמינו אלא לבטולי שטרא ודו"ק. עוד נלפע"ד דהכא אנן סהדי שלא פרעו כיון שהתנ' כן דהיאך יפרענו ויאמינו למלוה ולא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בעדים דהמלוה נועל בלא שבועה מה"ט כדלעיל סי' ע' ס"ק י"א מיהו שבועת היסת לאחר הפרעון צריך כדלקמן סעיף ה':
(ב) בלא שבועה. ואם יש עד א' מכחישו דעת הרא"ש ור"ח בפ' הכותב (ובסמ"ע ס"ק ג' הקשה ממ"ש הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' י"ז ולפעד"נ דשאני התם שהודה המלוה בפני העד וכדס"ל להרא"ש גבי שני עדים לחלק בין ראו שפרעו ובין הודה לפניהם לקמן סעיף ג' ס"ק ח' ע"ש) דנוטל בלא שבועה ודעת הראב"ד ורמב"ן דצריך שבועה ובסמ"ע כתב דמדכתב המחבר אבל אם מביא עדים שפרעו כו' משמע דוקא שני עדים וכדעת הרא"ש ולפע"ד משום הא לא אריא דבשני עדים דוקא אינו נוטל כלום אבל בעד אחד נוטל ומיהו בשבועה. עוד כתב בסמ"ע דמדכתב המחבר ואם התנה עליו שיהא נאמן כב' עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה מוכח דבסתם נאמנות נאמן נגד עד אחד דאל"כ נימא דהא דהימניה כב' עדים היינו שלא יהא צריך לישבע נגד עד אחד ובדאיכא ב' עדים שפרעו הל"ל אוקי תרי להדי תרי ונוקמא הממון בחזקת מרי' הלוה וא"ל משום דהשטר מסייע למלוה דהא גם בנאמנות דמלוה ע"פ איירי עכ"ל ולפע"ד משום הא נמי לא אריא וכמ"ש בעה"ת ריש שער כ"ו וז"ל ויש שמקשים אמאי סמכינא עליה דמלוה כיון דהימניה כבי תרי נימא נהי דהימני' כסהדי טפי מתהדי לא הימני' וליהוי תרי ותרי וליהוי עדות מוכחשת ואוקי ממונא בחזקת מריה ואיכא דמתרץ לה הכי דלא מבעיא. היכא דאיכא שטרא דל"ל מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני דאשטרא קא סמכינן ואוקי שטרא בחזקתיה אלא אפילו (בדליכא) שטרא לא הויא מוכחשת ולא אמרינן אוקי תרי להד תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' דאנן אאיהו סמכינן דהימניה כבי תרי ומדהימניה לא מתכחש איהו והני דאמרי פרוע אינהו נינהו דקרינן מוכחשים דכמאן דפסלינהו לכולהו סהדי דעלמא דמי ואיכא מאן דמתרץ דלשון מהימנת עלי כבי תרי נאמנות של ב' עדים שהם נאמנים בכל התורה כולה ר"ל שכך תהיה נאמן עלי אפי' כשבאים עדים נגדך וא"ת דילמא כב' דוקא קא"ל ובשיש עדים כנגדו תהוי ליה עדות מוכחשת א"כ כבי תרי דקא"ל מאי אהני דהא אפי' אם לא אמר כבי תרי אלא מהימנת עלי בלבד הכי הוי דינא אלא לטפויי בנאמנות כתב ליה כבי תרי שאף בהכחשת עדים האמינו והראב"ד ז"ל מפני דוחק קושיא זו תיקן לכתוב בשטרות שיהא נאמן כב' עדים כשרים ואחר שהאמינו ככשרים ויבואו ב' ויאמרו פרוע הוא המלוה נאמן יותר מהם שאם אתה אומר ששני עדים יכולים להכחישו משתכח דאיהו לאו ככשרים הוה ויש מקשים על סברתו מש"ס דילן דלא גרסינן בה כשרים ואפ"ה אמרינן דתרי כק' ומתרצים דבש"ס מיירי לענין תפיסה דכיון דתפס מלוה לא מפקינן מיניה אבל לכתחלה לא מגבינ' למלוה כיון דלא כתיב ביה כשרים כדברי הר"ב ז"ל ואין בנו כח להעמיד דבר זה להפריש בין עדים כשרים לעדים סתם כי סתם עדים כולם כשרי' הם גם המורים לא אחזו בלשונם כי אם כשני עדים ולא כתבו כשרים עכ"ל בה"ת ומשמע להדיא לאיכא מאן דמתרץ הראשון דהיינו טעמא דאנן אדידיה קסמכינן דה"ל כאלו פסלינהו לכ"ע וכן כתב בעיר שושן עיין שם. (גם מה שכתב הסמ"ע וא"ל משום דהשטר מסייע למלוה כו' שנראה מדבריו דשנים אומרי' על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע מוקמינן לשטרא בחזקתיה ומגבינן ביה לא נהירא לפע"ד אלא כיון דשטר זה הוא ספק פרוע לא מגבינן ביה ולא קרעינא ליה וכן משמע להדיא בתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסוף סי' כ"ט מחודש י"ג ע"ש וצ"ל דגם הסמ"ע לא קאמר אלא דמשטר אין להוכיח דאיכא לדחויי הכי אבל לדינא לא ס"ל הכי וכן צ"ל בבעה"ת שכתב דל"מ היכא דאיכא שטרא כו' דאשטרא קא סמכינן כו' תדע שהרי כתב אח"כ והראב"ד ז"ל מפני דוחק קושי' זו תיקן לכתוב בשטרות שיהא נאמן כב' עדים כשרי' כו' משמע להדיא דגם בשטר אי לאו דכתב כשרים לא הוי מגבי' למלוה ולא אמרינן אוקי שטריה אחזקתיה כן נלפע"ד ודו"ק) וכן משמע בבעה"ת שער כ"א חלק ה' דנאמנות סתם לא מהני נגד עד א' שכתב שם וז"ל והיכא דע"א מעיד על שטרו שהוא פרוע ואין בשטר נאמנות כשני עדים בזה כמו כן ישבע ויטול עכ"ל משמע דוקא כב' עדים אבל בנאמנות (סתם) ישבע ויטול ועמ"ש לקמן סעיף ה' ס"ק י"ד. גם בתשובת מהר"מ אלשיך סי' כ"ח משמע להדיא דנאמנות סתם לא מהני נגד ע"א שכתב שם על שטר שהיה ע"א אומר שהוא פרוע וז"ל כיון ששמעון מוחזק בשטרו ישבע ויטול ואם יש בשטר נאמנות כשני עדים נוטל שמעון בלא שבועה עכ"ל ומיהו אם כ' בשטר שיהא נאמן נגדו כע"א נוטל בלא שבועה כשע"א מכחישו ואומר שפרע לו כמו בכתב לו שיהא נאמן כב' עדים שנוטל בלא שבועה כששני עדים מכחישי' אותו וכן משמע להדיא בדברי הראב"ד והרא"ש פ' הכותב וצ"ל דמהר"מ אלשיך דנקט ב' עדים לרווחא דמילתא כ' כן ועל עלמא קאי היכא דאפי' ב' עדים מכחישי' אותו וגם מפני שכן דרך בשטרות לכתוב נאמנות כשני עדים לכך כ' ואם יש נאמנות כשני עדים כו' אבל אה"נ דבעובדא דיליה אי הוה כתב נאמנות כע"א היה נוטל בלא שבועה כן נלפע"ד:
(ג) שהביא עדים שפרעו ה"ז גובה ממנו כו'. ע"ל סי' ע' ס"ד ס"ק ט"ו כתבתי דנאמנות נגד ב' עדים לא מהני אלא כשטוען המלוה סטראי נינהו ואז בין שהעדים מעידים שקבלם על פרעון סתם או שהם מעידים שקבלם בפי' על חוב זה שהתנה נאמן להכחיש העדים וכמ"ש בסי' נ"ח ס"ק ט' ע"ש אבל כשטוען להד"ם אינו נאמן דהא מ"מ יוכל לתבעו אח"כ ויאמר לו נתתי לך כך וכך מעות ולא יוכל להכחיש שהרי יש כאן ב' עדים ונהי דהעדים לא יהיו נאמנים על הפרעון מ"מ יהיו נאמנים שקבל ממנו כך וכך מעות דפלגינן דבורייהו דהא לא הימניה נגד ב' עדים רק לענין פרעון (דהא א"ל מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא) ולא לענין שאר כל הענינים וא"כ הפוכי מטרתא למה לן והוכחתי בסי' ע' שם שכן דעת הראב"ד ע"ש ואף שהסמ"ע סי' נ"ח ס"ק י' כתב דאפי' בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים ואינו יכול להוציא מידו דהמלוה אף אחר שיפרע עתה בפני עדים כו' עכ"ל לפע"ד אינו נראה כן אלא כמ"ש ואפשר גם הסמ"ע לא קאמר אלא דאפי' מכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים נאמן להכחיש העדים שמעידים בפי' על פרעון כגון שיכחישם ויאמר סטראי אבל מטענת להד"ם לא מיירי וע"ש ודו"ק:
(ד) ואפילו היה ללוה מגו כו'. לא מהימנינן ליה במגו כו' כתב הסמ"ע וז"ל והא דכתב מור"ם בהג"ה שלפני זה דנאמן במגו לכאורה היה נראה לחלק דשאני התם דהיה המגו בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי הוה אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי בדיש עדים שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענה אחרת אבל שוב ראיתי בגוף תשובת רשב"א הביא ב"י במסכ"ו וד"מ ג"כ סכ"ו ז"ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסתי דכיון שהאמינו (המלוה ללוה) כשני עדים ואלו באו שנים והעידו דלא החזיר אינו נאמן לומר שהחזיר במגו דנאנסתי דה"ל מגו במקום עדים וה"ה זה שהאמינו לומר שלא החזירו לו עכ"ל לפ"ז לק"מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כשני עדים כ"כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מגו ומה"נ כתבו מור"ם כאן דאיירי דהאמינו נגד שנים משא"כ כשהאמינו סתם והטעם דאלו טען הלוה נאנסתי היה נאמן מדאורייתא בשבועה כאלו העידו ב' עדים שראו שנאנסו וממילא נאמן לומר שהחזירו כאלו ב' עדים העידו שהחזירו לו והוא לא האמינו אלא נגדו ולא נגד ב' עדים אבל הוא קצת דוחק דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה למלוה דהא לעולם יש לו מגו דנאנסתי ולמה לא נאמר נמי כיון שהאמינו נגדו הוה ליה נאמן נגדו כשני עדים כשיאמר שלא החזירו לו ה"ל כמגו במקום עדים כמו שאמרו היכא דהמגו הוא נגד חזקה וצ"ל דשאני חזקה דאנן סהדי והרי הוא כאלו עדים לפנינו מה שא"כ נאמנות סתם דאם עדים עמדו לפנינו לא היה נאמן וק"ל עכ"ל וכל דבריו תמוהין דהיאך שייך בהלואה לומר נאנסתי והרשב"א קאי התם להדיא אפקדון ע"ש גם דינו אינו נלע"ד ולא מטעמו שהקשה דלפ"ז לא יהנה נאמנות סתם דמאמין הלוה למלוה דהא לעולם יש לו מגו דנאנסתי כו' דזה לא שייך בלוה אלא מטעם דכיון דיש עדים שהאמינו אפי' בנאמנות סתם ודינו דנוטל בלא שבועה ה"ל כמגו במקום עדים והרשב"א דנקט כיון שהאמינו כשני עדים לאו דוקא קאמר ומעשה שהיה כך היה ועי"ל דכיון שהתנה כן אנן סהדי דלא פרע ולא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בעדים דאפי' יש לו מגו אינו נאמן מה"ט כדלעיל סי' ע' ס"ק י"א ע"ש. וגם הב"ח סעיף ה' הלך בדרך הסמ"ע ע"ש שפירש דברי הבעה"ת שבטור מיירי שלא היו לו עדים בשעת הלואה ולפיכך הוא נאמן במגו דלהד"ם ודוקא בנאמנות סתם כו' ודבריו תמוהין שהרי בדברי בעה"ת ובטור איתא להדיא התניתי שאהיה נאמן עליך כב' עדים כו' וכן נלפע"ד מוכח מבעה"ת והעיטור וטור לעיל סי' ס"ט דלא מהני מגו נגד נאמנות סתם דע"כ לא פליגי אהעיטור אלא משום דאי בעי יכול לכפור גם הנאמנות גופיה משא"כ הכא ודו"ק. וכן משמע מדברי הר"ב בהג"ה כאן דאין חילוק בין נאמנות סתם לנאמנות בעדים:
ולפ"ז מי שהאמין לחבירו נאמנות סתם שכשילונו יהא נאמן עליו אע"פ שישלו מיגו דלהד"ם ויוכל לומר האמנתיך כשתלויני אבל לא הלויתני מ"מ כיון שיש עדים על הנאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאומר שפרעו חייב לשלם וכן כל כיוצא בזה. ותירץ הראשון שתי' הסמ"ע הוא פשוט דיש חילוק אם יש לו מגו על הנאמנות עצמו וכן משמע בע"ש וכן תירץ בתשו' מהר"ר יוסף טראני סי' ע' ע"ש (ועיין שוב בתשו' מהר"ר יוסף טראני שם סימן ס"א וס"ב וצריך למוד כי נלפע"ד לכאור' עיקר כדברי מהר"ר משה משלם ולא כמהרי"ט ע"ש) וכל זה ברור:
(ה) אבל אם א"ל כו'. אם פרעו בפני ארבע הרי זה פרוע. נלפע"ד דהוי כד' מעידים שהוא פרוע ואין מי שיכחישם וכן משמע בבעל התרומות ריש שער כ"ו עיין שם ואם כן אפי' במלוה בשטר השטר בטל וכן משמע מדכתבו הט"ו והפוסקים סתם הרי זה פרוע ולא חילקו ומשמע דמיירי בין במלוה בשטר בין במלוה על פה וכן משמע יותר ברמב"ם וסמ"ג שכתבו מיד אחר דין זה זה שהאמין המלוה כב' עדים מה תהיה תקנתו כשיפרע יקרע השטר כו' משמע דעד השתא בשטר קמיירי אחר כך מצאתי בספר משפטי שבועות לרב האי גאון ז"ל דף י"ד ע"ב וז"ל אם האמינו כג' עדים או כד' אז מה שהוסיף על השנים וקפד בחשבון אנשים הדין בזה נאמן זה שבידו השטר הנאמנות כנגד החשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים (אינו) נאמן ואם הם יותר עד אחד מחייבו שבועה ואם הם שנים מחייבים אותו ממון כדאמרי' אבל ודאי אי אמר ליה בי תלתא ופרעי' באנפי ארבעה כיון דנחית לדעות נחית עכ"ל ואינני כדאי לחלוק על הגאון מ"מ כיון שהפוסקים לא חילקו בכך וגם מדברי הרמב"ם וסמ"ג לא משמע כן וכמ"ש נלפע"ד שיש להחמין הדין בזה והדבר צ"ע:
(ו) כשלשה כו' נראה דהיינו דוקא כסתם שלש אבל אם א"ל תהא נאמן עלי כב"ד או כב"ד של ג' פשיטא דעדיף מא"ל מהימנת עלי כבי תרי ואפי' הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר אפי לדעת ה"ר ישעיה והרשב"א דלקמן ס"ק ח' מיהא שובר בכת"י פשיט' דמהני גם בזה:
באר היטב
(א) שבועה: ואפי' בנאמנות סתם שלא פי' שיהא נאמן בלא שבועה. ובמלוה בשטר הטעם פשוט דהא בלא נאמנות נמי נשבע על שטרו ונוטל ולמאי הימניה אבל במלו' ע"פ קשה דהרי אם לא הימניה היה הלוה נשבע היסת ונפטר א"כ נאמר דלזה הימניה להמלו' שיטול בשבועה וכמ"ש בסכ"א במלו' שהאמין ללוה כו' וצ"ל דשאני הכא דהמלו' עשה טוב' להלוה שהלוה לו מעות אנן סהדי דכונתו היה להיות נאמן אפילו בלא שבוע' דמה לו ליתן מעותיו ולהכניס נפשו לשבוע' ואף אם יהא העסק לטובת המלו' לא חלקו בין נאמנות לנאמנות משא"כ כשהאמין המלו' ללוה אפילו כתב הנאמנות בשטר אמרינן כיון דהוא נגד הסברא יד בעהש"ט על התחתונ' עכ"ל הסמ"ע (ועיין בט"ז והגאון ח"צ בהגהותיו שם שכתבו טעמים אחרים בזה ע"ש) וכתב הש"ך מיהו שבועת היסת לאחר הפרעון צריך כמש"ל בס"ה.
(ב) לעיל: כתב הסמ"ע דאפילו מאן דפליג התם מוד' הכא דדוקא ביש בידו שטר או כת"י שיש בו נאמנות אלא שאינו מקויים הוא דס"ל דאינו נאמן לומר פרוע משום דלא ה"ל להניח שטר כזה בידו דלמא ימצ' עדים לקיימו משא"כ בע"פ.
(ג) עדים: משמע דוקא ב' עדים אבל ע"א שאומר שפרעו לא מהני נגד נאמנות סתם כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כתב דמשום הא לא איריא דבשני עדים אינו נוטל כלום ובע"א נוטל ומיהו בשבוע' וכן משמע בבעה"ת דנאמנות סתם לא מהני נגד ע"א גם בתשו' מהר"מ אלשיך סי' כ"ח משמע להדיא כן רק כשכתוב בשטר שיהא נאמן נגדו כע"א נוטל בלא שבוע' כשע"א מכחישו כמו בכתב לו שיהא נאמן כב' עדים שנוטל בלא שבוע' אם ב' עדים מכחישין אותו עכ"ל וע"ש.
(ד) גוב': כ' הש"ך דנאמנות נגד ב' עדים לא מהני אלא כשהמלו' טוען סטראי נינהו ואז אפי' מעידים שקבלם בפי' על חוב זה נאמן להכחיש העדים אבל כשטוען להד"ם אינו נאמן דהא מ"מ יוכל לתובעו אח"כ כו' ע"ש.
(ה) מיגו: כתב הסמ"ע והא דהרמ"א בהג"ה שלפני זה כתב דנאמן במגו לכאור' היה נראה לחלק דשאני התם דהמיגו הוי בענין הנאמנות בעצמו דאי בעי אמר לא האמנתיהו אבל הכא מיירי שיש עדים שהאמינוהו אלא דאי בעי לשקר יכול לפטור עצמו בטענ' אחרת. אבל בגוף תשובת הרשב"א לא משמע כן שכתב וז"ל אין ראובן נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסתי דכיון שהאמינו כו' ולפי זה לק"מ דמשמע מלשונו דדוקא כשהאמינו כב' עדים כ"כ הא סתם נאמנות לא מהני במקום מגו ומש"ה כתבו מור"ם כאן דמיירי דהאמינו נגד ב' משא"כ כשהאמינו סתם כו' ע"ש הטעם דיש לחלק בזה אבל הש"ך השיג עליו וכתב דהרשב"א קאי להדיא אפקדון אבל בהלוא' היאך שייך לומר נאנסתי ע"ש שסתר דברי הסמ"ע ומסיק וכתב דאין חילוק בין נאמנות סתם לנאמנות בעדים והסכים לתירוץ הראשון של הסמ"ע דיש חילוק אם המגו הוא בנאמנות עצמו וכ"כ בתשובת מהרי"ט סי' (ע"א) [ס'] וכל זה ברור עכ"ל.
(ו) פרוע: כתב הש"ך מדכתבו הט"ו והפוסקים סתם ולא חילקו משמע דמיירי בין במלוה בשטר בין במלו' על פה וכ"מ יותר ברמב"ם וסמ"ג ע"ש אבל מדברי רב האי גאון ז"ל לא משמע כן לכן נ"ל שיש להחמיץ הדין בזה והדבר צ"ע ואם א"ל תהא נאמן עלי כב"ד פשיטא דאפי' הודאה או פרעון בב"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב"ד אחר מיהו שובר בכת"י מהני גם בזה עכ"ל.
קצות החושן
(א) ואפילו הי' ללוה מגו. והא דכתב רמ"א לפני זה דנאמן במגו מחלק בסמ"ע ובש"ך בין היכא דהמגו הי' בנאמנות עצמו דאי בעי כפר הנאמנות מהני המגו והיכא דהנאמנות ידוע ואית לי' מגו אחריתי אינו נאמן עוד מחלקק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ובתשובת מוהרי"ט ח"א סימן ס"א וס"ב שם סובב הולך על הענין הזה ועם החכם השלם מוהר"ר משה הלוי הוא מתווכ' ודעת מוהר"מ לחלק בין מגו דאי בעי כפר הנאמנוח למגו אחרת ומוהרי"ט ס"ל דאין לחלק בהכי אלא דהחילוק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ומביא ראי' לדבריו מדברי תוספות שכתבו בריש גיטין דגבי ממון טענינן ליתמי מזויף דאם לא כן לא שבקת חיי לכל ברי' דיחתום עדים בזיוף ודחו ראי' זו דאפילו לא טענינן להו מזויף טענינן להו פרוע ואם כן אכתי לא שבקת חיי דכל אדם יכתוב שטר בזיוף ויכתוב בתוכו נאמנות כו' ולמדנו לנדון שלפנינו אף על גב דהימני' טפי מנפשי' כי אית לי' טענת מגו נאמן דהא אי ה"ל סהדי מהני להכחישו דבמקו' סהדי לא הימני' כלל וכמו שהוכחהי לעיל ה"נ מגו כעדים דמה לי לשקר עד כאן לשונו. ואין ראי' זו מכרחת דהא גם לשטתו יקשה דיכתוב נאמנות כבי תרי ותו לא מהגי מגו ואדרבה מזה יוחר מוכרח כדברי מוהר"ם דאפילו בנאמנות כבי תרי היכא דיכול לכפור גוף הנאמנות מהני מגו ומשום הכי אפילו יכתוב נאמנות כבי תרי לטעון ליתמי ולקוחות פרוע במגו דמזויף. עוד הביא מוהרי"ט ראי' מהא דכתנו תוספות פרק חזקת הבתים דאפילו מאן דס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדי' אפילו היכא דאיח לי' מגו דנאנסו נאמן ואף על גב דלא הימני' מעיקרא דהא אפקיד לי' בעדים וכ"כ שם הרא"ש באומר אל חחזיר אלא בעדי' ואמר החזרתי שלא בעדי' דנאמן במגו דנאנסו והרי כאן דכי א"ל אל תחזיר אלא בעדי' הא הימני' למלוה כל היכא דאמר לא נפרעתי ע"ש. וגם בזה אין ראייתו מוכרחת דודאי למאן דאמר המפקיד אצל חבירו בעדי' דצריך להחזיר בעדים ליכא שום תורת נאמנות בזה אלא דלא הימני' לנפקד וצריך להחזיר בעדי' וכי אית לי' מגו הוי כמו מביא עדים אבל נאמנות אפילו נאמנות סתם לא מהני מגו דהוי כמגו במקום עדים ואפילו אומר אל תחזיר אלא בעדים נמי אינו נאמנות גמורה אלא התראה בעלמא וכמו שכתב הר"ן פרק שבועת הדיינין לאחר הלואה במה נשתעבד וכתב דאינו אלא התראה ומשום הכי שפיר נאמן במגו אבל נגד נאמנות אפילו בסתם לא מהני מגו נגדו ולכן נראה העיקר כדברי מוהר"מ דהיכא דיכול לכפור גוף הנאמנות אפילו בנאמנות כבי תרי מהני מגו וכן מוכח מדברי בעל התרומות שהובא בטור סימן זה טען המלוה כשהלויחיך החניחי על פה שאהי' נאמן עליך כב' עדים והלוה אומר אין אבל פרעתיך נאמן ע"כ הרי מבואר דאפילו נגד נאמנוח כבי חרי מהני מגו כיון שיכול לכפור גוף הנאמנות וה"ה בשט"ח שאינו מקויים אפילו כתב בו נאמנות כבי תרי מהני לי' טענת פרעחי במגו דמזוייף וכן נראה מדברי בעל התרומות שהובא בבית יוסף סימן מ"ו: