שולחן ערוך חושן משפט כח טו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · כח · טו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, ואם קבלו אין דנין על פיו:
- הגה: וחוזרין ומגידין בפניו.
- ואם שנו בעדותן בפעם שני ממה שהגידו בראשונה -- הולכין אחר העדות השני שהגידו בפניו אע"פ שהגידו בראשונה על פי החרם, דכל שלא בפניו כחוץ לב"ד דמי וחוזרין ומגידין (ב"י בשם רבי מנחם).
- ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו כשר בדיעבד (ר"י נ"ב ח"ב ומרדכי פרק הגוזל בתרא). ולכן אם הבעל דין הוא אלם והעדים יראים להגיד לפניו -- מקבלין העדות שלא בפניו ודנין על פיו (פסקי מהרא"י סי' קע"ה וקע"ז). מיהו אם אפשר לכוף האלם כדרך שנתבאר לעיל סי' זה ס"ה -- עדיף טפי.
- יש אומרים דלא אמרו אין מקבלין עדות אלא בפני ב"ד היינו בדיני ממונות אבל בקטטות ומריבות שיש לחוש שאם יעידו בפניהם יתקוטטו עם עדים גם יתקוטטו זה עם זה -- תקנו הגאונים שמקבלים העדות שלא בפניהם. גם לא יגלו מי הם העדים (הגהת מרדכי). ול"נ דדוקא כשאין הב"ד רוצים לדון אחד מהם ע"פ הדין ולענוש רק להשקיט הקטטה ולהורות כפי צורך המריבה, אבל כשרוצים לענוש ולדון אחד מהם -- אין לקבל העדות אלא בפניו וכמו שנתבאר באבן העזר סימן י"א ס"ד:
מפרשים
אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד: משום שנאמר והועד בבעליו ודרשינן יבא בעל השור ויעמוד על שורו וע"ל סימן ק"י ס"ט בהג"ה דבדבר ברור מקבלין שלא בפניו ועיין עוד מדין קבלת עדות שלא בפניו בסי' ק"מ ס"י:
אע"פ שהגידו בראשונה ע"פ החרם: פי' והא השתא דמשנין בעדו' נמצא דנשבעו לשקר ופסולים הן לעדות קמ"ל דלא שכל שלא בפניו אין מדקדקין כל כך בעדותן ה"ה אם הגידו בראשונה על פי השבועה ר' מנחם שם ועד"מ מה שכתב עוד מזה:
ולכן אם הבע"ד כו': פי' לכן כיון דאין מדקדקים בזה כ"כ מקילינן ג"כ בהא:
(טז) אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. ע' בתשו' ן' לב ספר ב' סי' ח' וע' בתשובת מהרשד"ם סי' ר"א וסי' שפ"ז:
(יז) ואם קבלו אין דנין על פיו. ע' תשובות מהר"א ן' ששון ססי' קמ"ה:
(יח) וחוזרין ומעידין. ע' בתשו' ן' לב סי' כ' וכ"ה ובריש סי' ד' דף ב' ודף ג' ע"ב וע' בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' כ"ט:
(יט) ויש חולקין ומהרש"ל ביש"ש פסק דאפי' בדיעבד פסול העדו' שהוגבה שלא בפני ב"ד:
(כ) כשר בדיעבד. ולכן א"י לחזור ולהגיד בע"א וכ"כ בתשו' ר"ח ן' חיים שם:
(כא) יראים להגיד כו' ע' בתשו' רמ"א סי' י"א דף כ"ו ור"ס י"ד וס"ס פ"ו וסי' צ"ט שאל' ב':
(כב) רק להשקיט כו'. וכעין זה כתב מהרש"ל סי' ח' וע"ש עוד מדינים אלו:
(כד) שלא: ע"ל סי' ק"י ס"ט בהג"ה ובסי' ק"מ ס"י ועיין בתשובת ן' ל"ב ס"ב ס"ח ובתשובת רשד"ם סי' ר"א ושפ"ז.
(כה) החרם: וה"ה ע"פ השבוע'. סמ"ע.
(כו) כשר: ומהרש"ל פסק דאפילו בדיעבד פסול. ש"ך.
(ז) וחוזרין ומגידין. ובתשובת מוהרש"ל סימן י"א כתב דאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו וכתב הטורי זהב שכן מצא בתשובת ן' ל"ב ואין להם יסוד מגמ' ולא מפוסקי' ואדרבה מדברי הרי"ף והעיטור שהעתיק הרמ"א בסעיף כ"א וז"ל אלא סומכין על העדים עצמן ומשמע דמהני אח"כ בפניו ע"ש. והנה מדברי העיטור אות ק' משמע דלא מהני שכתב שם ז"ל והיכא דאתו בי תרי לדינא ואייתי סהדי ואשתכח דקרוב הוא ואיפסל ופסקו ובתר כמה יומי אתרחק דאי הוי מסהיד האי שעתא כשר הוי מסחברא כיון דאפסק האי דינא אפסק ולא סתר דינא דעבד אינש לאחזוקי דיבורא עד כאן לשונו ואם כן ה"נ לא מצי לחזור ולהגיד דעבד אינש לאחזוקי דיבורו אלא דלפ"ז דברי העיטור סתרי אהדדי דהא גבי עדים שהעידו בפני שאינם בקיאים כתב דיחזרו ויעידו בפני בקיאים ולהכי צ"ל דטעמא דעיטור בקרוב ונחרחק הוא משום דכבר איפסק וקם דינא וכמ"ש בסימן ל"ג סק"ב עיין שם ועיין בפ' מרובה דף ע"ז דאמרינן שם ע"פ ע"א פשיטא אמרי הא קא משמע לן ע"פ עצמו דומיא דע"פ ע"א מה ע"פ ע"א כי אתי ע"א ומצטרף מחייב ע"פ עצמו נמי כי אתו עדים מחייב ופירש"י כי אתי ע"א ומצטרף דהלכתא כריב"ק דאמר שומעין דבריו של זה היום ושל זה למחר ותוספות כתבו שם אפילו למאן דאמר אין מצטרפין כי אתי ע"א מצטרף היינו כי אתי אח"כ עד הראשון עמו ומעידין שניהם כאחד עד כאן לשונו ואי אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי' כי אתא אח"כ הראשון מה מהני כיון דחשדינן לי' באחזוקי דיבורי'. וכן מוכח בפ' ז"ב דף ל' גמרו את הדבר מכניסין ופריך למאן אי לבעל דין התם קיימי אלא לעדים כמאן דלא כר' נחן ופירש"י משום דבתחלה כשבודקים שמעו דבריו של זה בלא זה עיין שם הרי מבואר דחוזר ומגיד בענין המועיל ולא אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי':
(ח) ע"פ החרם. עיין בית יוסף שהביא דין זה בשם הר"ר מנחם שהאריך והביא ראי' מפרק שבועת העדות עיין שם והיינו מדחנן שם דף ל"א השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לבית דין ובאו לבית דין והודו פטורין כפרו חייבין על כל אחת ואחת השביע עליהם חמשה פעמים בפר בית דין וכפרו אין חייבין אלא אחת אמר ר' שמעון מה טעם הואיל ויכולין לחזור ולהודו' ומשמע דחוץ לבית דין אפילו במושבעין עפ"י עצמן יכולין לחזור ולהודוח ועיין שם והוא תמוה מאוד בעיני כל מעיין דהא כיון שכבר נשבעו אם כן כבר נפסלו והיאך יכולין עוד לחזור ולהעיד. ובר"ן שם במשנה כתב ז"ל ואיכא למידק ארישא דמתני' כיון שכבר אמרו אין אנו יודעין לך עדות בהשביען אח"כ ולא הודו מפני מה הן חייבין כפירת דברים בעלמא היא כיון שכבר אמרו בבית דין אין אנו יודעין שוב אינו חור ומגיד כו' לפיכך קרוב אני לומר דאם לא יגיד דמיני' [ילפינן] דאינו חוזר ומגיד בתר ושמע' קול אלה כתיב וכו' עוד קרוב הדבר לומר דמאין יודעין ליודעין אנו לא מקרי חוזר ומגיד אלא בראשונ' לא הגידו כלום ועכשיו מגידים וכי אמרי' שאין יכולין לחזור ולהודות לא מטע' חוזר ומגיד אלא משום דלא מצי משוי נפשייהו רשיעי שהרי כפרו בתחלה אחר שהשביען עד כאן לשונו וגם בזה כבר נתקשה בעבודת הגרשוני סימן ג' ובתומי' ומפרשי לה במושבע מפי אחרים ומשו"ה חוץ לבית דין דליכא דין שבועת העדות לא עברו על השבוע' ולא משוי נפשייהו:
רשיעי ועיין שם וגם זה ליתי' דמשמע מתני' דמיירי נמי במושבע מפי עצמו עיין שם בתוספות ד"ה משביע אני עליכם ובר"ן נמי משמע דמיירי נמי במושבע מפי עצמו. והנה כתב אלי בזה אחי החכם השלם מוהר"ר יהודא נרו פלפול נעים וקצת מדבריו יבואו אצלינו לקמן. ונראה לענ"ד בזה דהר"ן פ' כל הנשבעין הק' בהא דתנן שכנגדו חשוד על השבועה אחד שבועת העדות והיכי משכחת לה דמאן מוכח דעבר במזיד אפילו איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דמחרו בי' דלמא אשחלי ולאו מזיד הוא יאי במודה שהזיד אין אדם משים עצמו רשע וכתב שם דמיירי שקרוב הדבר דהיינו העדות דא"א לתלות בו השכחה ולא אמרינן ביה אשתלי ועיין שם אבל דעת הרשב"א דאין אדם נאמן לומר שוגג או שכחתי והובא בבית יוסף סימן ל"ד וז"ל כתב הרשב"א בתשובה בא' שהעידו עליו שעבר על השבועה וטען שוגג הייתי אינו נאמן להכשיר עצמו למסור לו שבועה שאם כן אין לך חשוד אפילו בשבועת העדות דיכול לטעון שכחתי וסבור שכן היה וכדאמרינן פרק אלו נערוח עדים זוממין ממונא משלם מלקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו אמר רבא תדע ניתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין עד כאן לשונו ודבריו צריכין ביאור דהא מביא ראיה לסתור דהתם משמע דמצי אמר אשתליין והוא הוכיח מזה דאינו יכול לטעון אשתליין. ובתומים ראיתי בסימן צ"ב כתב להקשות על דעת הרשב"א דאינו יכול לטעון שכחתי מהא דאמרי' פ' אלו נערות אמרי אשתליין וכתב לחלק לענין פסול עדות או שבועה לא מצי אמרי אשתליין אבל למלקות מצי אמרי שכחנו דמספק לא מלקינן ועיין שם ואכתי לשון הרשב"א אינו מובן במ"ש ראיה לסתור וכמ"ש. ובביאור לשון הרשב"א נראה דודאי אנן קיימא לן דאפילו חבר צריך התראה וכמו שכתב הרמב"ם פי"ב מהל' סנהדרין ז"ל אחד תלמיד חכם ואחד ע"ה צריך התראה שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד שמא שוגג היה וכו' ואפילו אמר יודע אני פטור עד שיתיר עצמו למיחה ויאמר ע"מ כן אני עושה ואח"כ יהרג וצריך שיעבור ויעשה תיכף להתראה בתוך כדי דיבור אבל אחר כ"ד צריך החראה אחרח עיין שם והרי מבואר דאף על גב דהוא בודאי בחזקת שיודע את האיסור והעונש דהא הוא חבר אע"פ כן אינו נהרג עד שיחברר הדבר בודאי שלא יאמר שוגג וכדומה וזה הוא חידוש שחדשה תורה בהתראה והרב המגיד כתב בריש הלכות ביאה מהתראת חבר הוא להודיע לו שזה חלב או שהיום שבת ועיין שם אך לשון הרמב"ם מורה דאין חלוק כלל בין התראת ת"ח להתראת ע"ה ואם כן בשניהם צריך להודיע גוף העונש ולא סגי במה שיודיעו לח"ח שזה חלב דאפשר כסבור שחלב אין בו מיתת בית דין אף על גב דחבר הוא אפשר שכח והוא חידוש שחדשה תורה בהחראה להבחין בבירור בין שוגג למזיד ומשום הכי כל החראה בעינן חכ"ד דלאחר כ"ד תו ליכא הבחנה ואמרינן אשתליין ותדע דחידוש הוא דהא בכל דוכתי היכא שקרוב הדבר ודאי לא תלינן בשכחה וכמו שכתב הר"ן לענין שבועת העדות ואין לך קרוב יותר משיעור אחר כ"ד דאמרי אשתליין ואם כן אינו אלא בהתראה דבעינן הבחנה גמורה בין שוגג למזיד ושיתיר א"ע בודאי למיחה משום הכי אפילו חבר צריך התראה ובעינן דוקא תכ"ד אבל אח"כ אמרי אשתליין אף על גב דחזק' ודאי שלא שכח ברגע זו מכל מקום אינהו מצי אמרי כך והיינו טעמא דאמרי אשתליין דאז כלתה התראה והוי כאלו לא היה שום התראה אף על גב דחזקה ידע מן העונש והאיסור אינו לוקה ואינו נהרג בלא התראה ואם כן שפיר מוכח דלא מצי אמר שכח דהא חזינן דעדים זוממין א"צ התראה ואם כן היא גופה קשיא היאך משלמין ולוקין מכאשר זמם יאמרו אשחליין ולא ידעו שיש איסור בדבר דהא ודאי אם שוגגין באמת היו ודאי לא היו נהרגין ומ"ש הרמב"ם בפ' ך' מהל' עדות דאין לעדים זוממין שוגג כבר השיגו בראב"ד ועיין שם ועמ"ש בכסף משנה ואם כן כיון דודאי אם היה שוגגין היו פטורין אם כן למה נתחייבו בלא התראה שמא שגגו באיסור ויאמרו אשתליין אע"כ דמדינ' לא מצי אמרו אשתליין אלא בהתראה חידוש הוא דבעי הבחנה גמורה בין שוגג למזיד ואם כן ראיות הרשב"א נכונה מעדים זוממין דלא בעי התראה ונהרגין ולא מצי אמרי אשתליין דאיסור יש בדבר. והנה בע"ש ובסמ"ע סימן צ"ב כתבו שם בחשוד על שבועת העדות דבעינן שיהיה בזמן קרוב דאם לא כן יכולין לומר שכחנו ועיין שם והוא כמו דעת הר"ן דנאמן לומר שכח ובסימן ל"ד שוב פסקו כדעת הרשב"א דאינו נאמן לומר שוגג או אנוס ועש"ך סימן צ"ב שהקשה בזה. אמנם לענ"ד יראה דאפילו לדעת הרשב"א דאין אדם נאמן בעבר על השבועה לומר שכחתי ואונס ומוטעה ומסתמא אמרינן מזיד ורצון הוא וכמו שכתב הרשב"א ראי' מעדים זוממין וכמ"ש בביאורי מיהו היינו בנשבע לשקר דהיינו שנשבע שאכל ולא אכל אינו יכול לומר שוגג וכיוצא דמסתמא ידע אבל נשבע שאינו יודע דבר בזה ל"ש לדון בזה דין נשבע לשקר דהא אמרינן סתמא ידע ואם כן שבועתו לשקר דהא חזינן מעשה בכל יום כשטוען הנתבע אינו יודע לאו שבוע' שקר ואם כן לפי זה שבוע' שאין יודעין לך עדות זה לאו שבוע' שקר דהא יכול להיות שאינו יודע וצריך לומר דהרשב"א מוקי לה שבועת העדו' לאו בנשבעו שאין יודעין אלא מיירי שנשבעו לא ידענו לך מעולם עדות זו ובזה כיון דנתברר שנשבע לשקר בודאי לא מצי להתנצל עצמו בטענת שכח כיון דאינו נאמן לומר שכחתי אבל נשבע שאינו יודע עתה זה לאו שבועת שקר כיון דיכול להיות שאינו יודע ודומה לזה בסימן פ"ז סעיף ל"ח טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר והוא אומר פרעתי ונשבע ואח"כ הוציא השטר ונתקיים הרי זה משלם אחר השבועה שישבע המלוה ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען הנתבע להד"מ ועיין שם והרי מבואר דאף על גב דלענין ממונא אמרי' סתמא לא פרע דחזקה שטרך בידי מאי בעי אעפ"כ לענין שבועה לא הוי פסול משום זה. כיון דיכול להיות האמת כשבועתו שפרע וכן במסייע בפתיחת תלונות דהוי מחילה מיד ואם נשבע שלא מחל לא נפסל כמ"ש בית יוסף בסימן ל"ד בשם תשובת הרשב"א והיינו כיון דהאמת יכול להיות כשבועתו שלא מחל ואם כן בנשבע שאינו יודע יכול להיות האמת שלא נשבע לשקר ואינו נפסל אבל אם נשבע בודאי לשקר כגון שנשבעו העדים לא ידענו לך העדות דאז ודאי נשבעו לשקר אלא שרוצין לומר אמתלא בטענת שכח בזה אנו דנין כיון דודאי עבר על שבועתו או ודאי אכל חלב אינו נאמן לומר אנוס או שכוח ומשום הכי קשיא ליה לר"ן שבועת העדות נימא דקושטא משתבע ואשתליין ולאו מזיד הוא. ולא קשיא ליה משבועת הפקדון דלמא שכח משום דהיכא דעבר בודאי על השבועה שבועת הפקדון דנשבע שאינו חייב או פרע ונתברר בעדים אך לשקר נשבע ואם כן ודאי עשה איסור אלא שאומר שהי' בשוגג או באונס אינו נאמן אבל שבועת העדות סתמא הוא שבועתן אין אנו יודעין אם כן לאו שבועת שקר הוא כלל כיון דאפשר שהאמת אתם ולא היה שום איסור כלל. ולפי זה יראה לפענ"ד דהיכא דנשבע לשקר בודאי וכגון שהי' שבועתו לעבר שלא אכל ואכל בזה אינו נאמן לומר אבל בנשבע שאינו יודע גם הרשב"א מודה דלא נפסל וכמ"ש ממעשה בכל יום דנשבע שאינו יודע אלא דהרשב"א מוקי שבועת העדות בנשבעו לא ידעתי והר"ן מוקי לה בסתמא ומשמע אפילו נשבעו אין אנו יודעין ומשום הכי ק"ל וצריך לפר' הר"ן בקרוב הדבר דלא הוי שכחה כלל:
ובזה ניחא דברי הע"ש והסמ"ע בסימן צ"ב שכתבו בשבועת העדות דבעינן שיהיה קרוב הדבר דמשמע להו שבועת העדות כלישנא דמתני' שם בשבועת העדות שבועה שאין אנו יודעין לך עדות ובזה ודאי ל"א דלשקר נשבע כיון דמסתמא ידע דהא חזינן הלכה מרווחת להורות שבועה שאינו יודע וכמ"ש ובזה גם הרשב"א מודה אבל בסימן ל"ד שם עבר בודאי על השבועה אלא דעושה התנצלות בטענת שכח בזה אינו נאמן. ועיין ברכת הזבח שהקשה בשם הרב מוהר"ר ליב סינץ בהא דנאמן לומר שכחתי וכמו שכתבו התוספות בפ' אמרו לו ושם אמר אביי ומודה ד"מ לחכמים באמרו לו שנים אתה יודע בעדות פ' והוא אומר לא ידעתי יוהוא פטור מגו דאי בעי אמר לא נתכוונתי תי"ל דבלאו הכי אין בהכחשת עדים ראי' דשמא שכח עיין שם ולפמ"ש באומר לא ידעתי ודאי אינו נאמן לומר שכח אלא הר"ן והתוספות שכתבו בהזיד בשבועת העדות יכולין לומר שכחנו היינו משום דסתמא דשבועת העדות מיירי באין אנו יודעין אבל בכריתות שם אמרו לא ידענו בזה לא מהימן כיון דודאי עבר על השבועה:
אמנם דע דאף על גב דלענין שבועה לא איפסל בנשבע שאינו יודע כיון שיכול להיות האמת כדבריו ומיהו כל זה דוקא באיסור שבועה אבל אם הי' בו איסור אחר מצד עצמו וכגון שבועת העדות בפני בית דין ואמרו אין אנו יודעין ויש בו חוץ מאיסור שבועה לאו דלא יגיד ואם כן לפנינו עבר על לאו דלא יגיד אם כן חו לא מצי לפטור עצמו בטענת שכחתי כיון דודאי עבר בלאו דלא יגיד ודוקא לענין שבועה הוא דאמרינן דאף על גב דהוא נגד חזקה אפשר קושטא משתבע דאדם נשבע על דעת עצמו אבל ביש בו איסור אחר לא מהני שום טענה ואמתלאה דהא חזקה מסחמא ידע ואם כן זה שעבר לפנינו בלאו דלא יגיד ה"ל כמו שבועה דלעבר דכיון דודאי עבר לא מהני התנצלות נגד חזקה דמסתמ' ידע ובזה יתפרש המשנה היטיב לפי דרכינו השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לבית דין כפרו חייבין על כל אחת ואחת שיכולין לחזור ולהודות ואף על גב דכבר נשבעו לשקר יכולין לחזור ולהגיד דכיון דנשבעו אין אנו יודעין כסתמא דשבועת העדות בזה נאמנין לכולי עלמא לומר האמת אתם שאין יודעין וכמ"ש דהא בכל בחי דינין משביעין שבועה שאינו יודע ולא אמרינן סתמא ידע ומשום הכי יכולין לחזור ולהעיד ולא נפסלו כיון דיכולין להתנצל לענין איסור שבוע' דהאמת לא ידעו אז אבל בהשביען לפני בית דין דאיכא איסור אחר והוא אם לא יגיד ואם כן כבר עברו בלאו דלא יגיד ובזה לא מהני טענה לומר דמשום הכי לא הגידו ולא עברו משום דלא ידעי ושכחו דהא מחזיקין להו בזה דודאי ידעי וכמ"ש דהפרש יש בין איסור שבועה לאיסור אחר ותדע דהא בשטר שאינו מקויים שכתוב בו שנחקדשה לאיש פלוני ומדאורייחא היא בחזקת אשת איש והבא עלי' בחנק ועיין בשלחן ערוך אבן העזר סימן מ"ב ואלו אנן משביעין אותו בשטר שאינו מקויים שהוא מזויף ולא אמרינן ודאי לשקר נשבע אלמא דלענין שבועה שאני. ומשום הכי בהשביען לפני בית דין אין יכולין לחזור ולהגיד מחמת עביר' דכבר עברו בלאו דלא יגיד ובזה לא מהני טענת שכחתי ואף על גב דאין העדים נפסלין מחמת לאו דלא יגיד וכמ"ש הבית יוסף בסימן כ"ח מכל מקום עבירה עשה ואין אדם עושה עצמו רשע אפילו במה דלא נפסל על ידו לעדות ועיין שם בסימן ל"ה סק"ד. ומשום הכי בהשביען לפני בית דין אין יכולין להודות דאין אדם משים עצמו רשע והבן כל זה ☜והנה אחי הנ"ל כבר התעורר בזה ליישב קושיות עבודת הגרשוני דהקשה חוץ לבית דין איך יכולין לחזור ולהודות דהא כבר נפסלו וכתב אחי הנ"ל משום דיכולין לומר שכחנו וכמו שכתב הר"ן פ' כל הנשבעין אלא דקשיא לי' דאם כן בבית דין נמי. אמנם כבר כתבנו דרכינו בזה והוא דבבית דין משוי נפשייהו רשיעי משום לא יגיד דבזה לא מהני טענת שכחתי ואמרי' מסתמ' ידע וכמ"ש ואחי הנ"ל דרך ע"פ דרכו לפרש במשנתינו במושבע מפי אחרים אם כן חוץ לבית דין לא עברו כלל במושבע מפי אחרים אלא דקשיא לי' מהא דתנן משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שיש לי ביד פ' פקדון ותשומת יד וגזל ואבידה שבועה שאין אנו יודעין שיש לך ביד פ' הפקדון ותשומת יד וגזל ואבידה חייבין על כל או"א והרי התם מפורש מושבע מפי עצמו ואם כן כיון דתיכף שאמרו שבועה שאין אנו יודעין פקדון שוב אינן ראויין להעיד ומדוע יתחייבו על השאר והאריך בפלפול נאות והוא כיון דתכ"ד היו יכולין לחזור לא נפסלו וכדאמרינן לאביי דאמר למפרע. הוא נפסל נמי לא מיפסל אלא אחר כ"ד וכמה שכתבו תוספות בפ' מרובה. אלא שנסתפק אי מהני חזרה תכ"ד במה דאמרו על לשעבר דאפשר לא מהני חזרה תכ"ד אלא במה דאמר אינש על להבא אבל בשבועה דלשעבר בשעה שנשבע יצאתה מפיו לשקר:
ולדידי נראה דמהני לעולם חזרה תכ"ד אפילו במידי דלשעבר דהא אמרו בש"ס תכ"ד כדבור חוץ ממקדש ומגרש ומגדף ועיין בנדרים דף כ"ז ומגדף מידי דאינו להבא הוא והוי מהני חזרה בי' אי לאו משום חומרא דמגדף. עוד כתב אחי להקשות במה דאמרינן בטעמא דחוץ לבית דין יכולין לחזור ולהעיד משום דלא נפסלו משום דיכולין לומר שכחנו והקשה נהי דאנן מכשירין אותו מה"ט מכל מקום כיון דהעד בעצמו יודע שעבר במזיד ופסול הוא אסור לו להעיד אפילו עדות אמת וכמ"ש בחות יאיר בהשמטת ספרו מי שהבית דין אין יודעין מרשעתו אסור לו להעיד כיון שהוא יודע בעצמו דרשע הוא והעלה בזה אחי הנ"ל דאם כן לא בעינן תשוב' מפורסמת אלא לעבירה מפורסמת אבל כל שאין הבית דין יודעין כלל אלא הוא בעצמו יודע נגעי לבבו סגי לי' נמי בלב לעשות תשוב' והיינו לחזור מרשעתו וסגי לי' ומשום הכי יכול לחזור ולהודות ושיקבל על נפשו שלא לעשות עוד כזה אך הגם דשפיר קאמר בזה להך דינא דחות יאיר אבל אכתי מתני' לא מתרצא דכיון דהעד בעצמו שאינו מתחרט ועדיין עומד בכסלתו אם כן איך יכול להעיד ואף ע"ג דיכול לעשות תשובה אינו מחויב בתשובה כדי להעיד וכל פסול עבירה יכול לעשות תשובה המועיל ואפילו הכי כל זמן שיודע בעצמו שאינו מתחרט אינו מחויב להגיד ואין עליו עונש דאם לא יגיד ונשא עונו כל זמן שלא עשה תשובה והעיקר בזה כמ"ש אחי מוהרי"ל דלא נעשה פסול מחמת זה כיון דאין לוקין על שבועת העדות וכמ"ש הבית שמואל באבן העזר סימן מ"ג דעובר עבירה שיש בה התראות ספק אינו פסול מן התורה ואפילו הזיד בשבועת העדות אין לוקין וכמה שכתבו תוספות ואנן בעינן רשע למות או רשע שחייב מלקות וכדכתיב והי' אם בן הכות הרשע וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ז מהל' עדות אלא דקשיא לי דהא על כל פנים מדרבנן פסול אפילו עבר עבירה שאין בו מלקות ואם כן אין בו משום שבועת העדות כיון דהוא פסול מדרבנן דהא משחק בקוביא נמי אינו ראוי להעיד לרב אחא בר יעקב בפ' שבועת העדות ולהפוסקי' דבעינין בעבירה שאין בו מלקות חימוד ממון ניחא אבל לא קשה מידי דהא פסולי דרבנן בעי הכרזה ואם כן כיון שאין בו מלקות ולא מיפסל אלא מדרבנן אם כן כל זמן שלא הכריזו אין בו שם פסול ואין זה דומה למ"ש הנימוקי בפ' ז"ב דלאותו עדות שיפסל בשבילו לא בעי הכרזה דהיינו התם דעיקר העדות לדידי אוזיף ברוביתא ואם כן הוא נמי פסול ולאותו עדות לא בעי הכרזה אבל הכא אינו לאותו עדות ואם כן ודאי בעי הכרזה אלא דגבי השביע עליהם בפני בית דין לא מצי לחזור ולהודות משום דמשוי נפשייהו רשיעי ואין אדם משים עצמו רשע אפילו בעבירה שאינו נפסל על ידו וכמ"ש לעיל ולהכי כתב הר"ן טעמא דאין אדם משים עצמו רשע ולא כתב טעמא משום דכבר נפסלו אלא משום דעדים לא נפסלו וכמ"ש משום דאין בו מלקות לא נפסלו מיהו כל זה לענין פסול עדות בעינן עבירות שיש בו מלקות דאם אין בו מלקות לאו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד דוקא רשע שהוא למות או למלקות אבל לענין שבועה ודאי פסול אפילו אין בו מלקות דהא חשיד הוא לשבועה:
ובזה ניחא דברי הטור דגבי פסולי עדות בסימן ל"ד חשיב העובר על השבועה א' ש"ש וא' שבועת. שקר של ממון וביטוי פסולין ולא הזכיר שבועת העדות ואלו בסימן צ"ב גבי חשוד על השבועה חשיב נמי שה"ע בהדייהו והרגיש בזה אחי הנ"ל. ולפמ"ש ניחא דבסימן ל"ד דחשיב פסולי עדות מן התורה ל"ח שבועת העדות דאין לוקין על שה"ע ואנן בעינן עבירה שיש בו מלקות ובסימן צ"ג לענין שבועה ודאי מיפסל דהא הוא חשוד לשבועה אין מוסרין אותו לשבועה ודו"ק. ועם כ"ז לא נתיישב דברי הר"מ הארוך דהוא ס"ל דאפילו הגידו בשבועה כל שהוא חוץ לבית דין חוזרין ומגידין ובזה ודאי קשה למה יכולין לחזור ולהגיד הא כבר נפסלו ובזה שהגידו כבר ל"ש לומר שוגג הייתי דבזה ל"ש לומר כן דאם לא כן בכל עבירה שעבר יאמר שוגג הייתי ולפמ"ש בדברי הר"ן ל"ש לומר שוגג אלא באמרו אין אנו יודעין דבזה אפילו נשבעו אפשר דקושטא משתבע דהא נשבעין בכל יום איני יודע וכמ"ש אבל אלו שהגידו בשבועה ועתה מגידים בהיפך ודאי כבר נפסלו ואין בזה טענת שוגג דאם לא כן אין לך עבירה שיפסל על ידו דלעולם יכול לומר שוגג הייתי אע"כ אמרי' מסתמא מזיד ורצון הוא וכמש"ל. והנראה לענ"ד בדברי הר"מ הארוך דס"ל בודאי כל שיש עדים שעבר עבירה אינו נאמן לומר שוגג או אנוס הייתי ואמרינן אין בדבריו כלום ומסתמא אין בו משום אונס ושוגג אבל זה שאין עדים אלא שהוא לדבריו אומר שבראשונה שקר העיד ועתה חוזר ומגיד אם כן אינו נפסל ע"י עצמו ואמרינן בשוגג היה דאין אדם עושה עצמו רשע וכה"ג מחלקינן בחשוד על הממון דחשוד אשבועתא ואפילו הכי משביעין אותו משום דשמא מלוה ישינה יש לו עליו כיון דהוא ודאי גזלן וכמה שכתבו תוספות בריש מציעא ואם כן ה"נ היכא דיש עדים שעבר עבירה ל"א שוגג היה אבל היכא דליכא עדים אלא שאנו רוצין לפסלו ע"י עצמו אמרינן שוגג היה ופ"ד ואינו נאמן לומר שמזיד היה אפילו הודה שמזיד הי' משום דאין אדם משים עצמו רשע וכ"מ בתוספות פרק קמא דסנהדרין דפלגי' דיבורי' גבי פ' רבעני לרצוני דאמרינן לאונסו היה ואף ע"ג דאם היה ידוע שנרבע ודאי לא מהימן לומר באונס אלא דכיון דאין עדים שעבר אלא ע"י עצמו אמרינן טענת אונס וכיוצא ואם כן הכי נמי מה שהגידו בראשונה בשבועה ועתה חוזרים ומגידים כיון דאין עדי' שעברו על השבועה אלא ע"פ עצמו אמרי' שוגג היה אע"פ שהעדים בעצמן אומרין שמזידין היו בשבועה הראשונה אין נאמנין על עצמן ואמרינן פלגינן דיבורו ואמרינן בשוגג העידו והר"ן דכתב בטעמא דהשביע עליהם בבית דין אין יכולין לחזור ולהודות משום דאין אדם עושה עצמו רשע ול"א דפלגינין דיבורו ונימא דבשוגג אמרו אין אנו יודעין או שכוח היו משום דס"ל להר"ן כמה שכתבו תוספות פ"ב דכתובות דף י"ח דכל היכא שצריכין להוסיף על דבריו אונס וכיוצא ל"א פלגינן דיבורי' אבל הר"ר מנחם ס"ל דאפילו ע"י אונס וכיוצא נמי אמרינן פלגינן דיבורי' ואף על גב דעובר עבירה אין יכול לומר אונס או שוגג היינו בעובר לפני עדים דבחזקת פסול הוא וכמ"ש והא דל"א פלגינן דיבורי' גבי אנוסין היינו משום דקיום שטרות דרבנן וכמה שכתבו תוספות בתירוצם ואם כן לדברי הר"ר מנחם צ"ל במשנה דהשביען לפני כו' אין יכולין לחזור ולהעיד לאו משום דמשוי נפשי' רשיעי אלא משום דאינו חוזר ומגיד וכמו שעלה על דעת הר"ן בראשונה ומבואר מכל זה דדברי הר"מ הארוך תליא באשלי רברבי דלחד תירוץ בתוספות כתובות אמרינן אפילו ע"י אונס פלגינן דיבורו והוא כדברי הר"מ ולחד תירוץ ל"א ע"י אונס פלגינן דיבורו כיון דל"ש ואם כן ודאי בדינא דהר"מ בהגידו בראשונ' בשבועה או ע"י חרם שוב אין חוזר ומגיד ודו"ק: