שולחן ערוך חושן משפט כה ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · כה · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
טעה בשיקול הדעת כגון דבר שהיא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה ההלכה כא' מהם בפי' ועשה כאחד מהם ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחד אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מריש גלותא או שלא נטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם הואיל והוא מומחה חוזר הדין ואם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם:
- הגה: וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה ועיין לעיל סוף סימן ג' כיצד נטילת רשות מן המלך מהני.
- ולא יאמר האדם אפסוק כמי שארצה בדבר שיש בו מחלוקת ואם עושה כן הרי זה דין שקר אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות הרשות בידו ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא אין מוציאין ממון מיד המוחזק (טור).
- ואם הוא בהוראות איסור והיתר והוא דבר איסור דאורייתא ילך לחומרא ואי דבר דרבנן ילך אחר המיקל ודוקא אם ב' החולקים הן שוין אבל אין סומכין על דברי קטן נגד דברי גדול ממנו בחכמה ובמנין אפי' בשעת הדחק אא"כ היה ג"כ הפסד מרובה וכן אם היה יחיד נגד רבים הולכים אחר רבים בכל מקום (תשובות הרשב"א סי' רנ"ג) ואפי' אין הרבים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו הואיל והם מסכימים לענין הדין מיקרי רבים ואזלינן בתרייהו (מהרי"ק שורש מ"א) ואם היה מנהג בעיר להקל מפני שחכם אחד הורה להם כך הולכין אחר דעתו ואם חכם אחר בא לאסור מה שהם מתירין נהוג בו איסור (תשובות הרשב"א סי' רנ"ג).
- כל מקום שדברי הראשונים כתובים על ספר והם מפורסמים והפוסקים האחרונים חולקים עליהם כמו שלפעמים הפוסקים חולקים על הגאונים הולכים אחר האחרונים דהלכה כבתראי מאביי ורבא ואילך (מהרי"ק שורש פ"ד) אבל אם נמצא לפעמים תשובת גאון ולא עלה זכרונו על ספר ונמצאו אחרים חולקים עליו אין צריכים לפסוק כדברי האחרונים שאפשר שלא ידעו דברי הגאון ואי הוי שמיע להו הוי הדרי בהו (מהרי"ק שורש צ"ו):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
ועשה כאחד מהם ולא ידע: כתב הגהות מיימוני פ"ה דסנהדרין היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד מהן ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שיקול הדעת אלא מה שעשם עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו:
שכבר פשט המעשה כו': כן פי' הרמב"ם ל' הגמרא דקאמר וסוגיא דעלמא אזלא כאידך וע' בטור שכ' עוד פירושים אחרים (הג"ה וכ' נ"י בר"פ המוכר בשם הר"ר יונה והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ד"מ ס"ס י"ח הביאו וע' בסמוך בהג"ה):
ונטל רשות מר"ג: ה"ה אם נטל רשות מב"ד שבא"י אלא דלא מהני רשות דב"ד דא"י אלא בא"י ולא בחוץ לארץ משא"כ רשו' דר"ג וכ"כ הרמב"ם שם בהדיא וכתבתי ג"כ לעיל סי' ג' ע"ש:
הואיל והוא מומחה כו': ר"ל הואיל והוא מומחה מהני ליה מה שקבלוהו עליהן או נטילת רשות לענין שהוא פטור מתשלומין לאפוקי אם לא היה מומחה וכמ"ש בסעיף שאח"ז:
ומ"ש חוזר הדין: היינו כסברת הרי"ף רבי דבזמן שהדיין פטור מלשלם אמרו חכמי' שיחזור הדין משום פסידא דב"ד ועפ"ר אבל הרא"ש והטור פליגי על זה וס"ל דאין הדין חוזר ומור"ם שלא כ' האי פלוגת' כאן צ"ל דסמיך אמ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה ודו"ק:
ושלשה הדיוטות דינם כיחיד מומחה: פי' ומהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורי' מלשלם וכ"כ הרא"ש והטור לשיטתייהו ומור"ם כתב כך על דברי הרמב"ם שהדין כן גם כן לפי שיטתו:
לא יוציא ממון מספק: ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא ☜ ותופס א' ואו' קים לי כמ"ד כמותי ע' במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו דכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים דפליגי רש"י ור"ת (ע' בטור א"ע סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב) דשם מסתבר טעם דרש"י ור"ת היה אחרון מ"ה הולכין אחר התפיסה אבל במקומות אחרים לא מצינו שאמרו דמהני בכה"ג והמרדכי סוף כתובות פליג וס"ל דיכול לו' קים לי בכ"מ עמ"ש שם עוד מזה ועיין עוד מזה לקמן ס"ס קל"ט דכ' דדבר שיש בו מחלוקת ולא תפיס חד מינייהו ואין שייך בו חלוקה אומרים בו כל דאלים גבר:
דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא: עיין בסוף הספ' כתבתי הכלל דספיקא דדינא באריכו':
בחכמ' ובמנין: וז"ל ד"מ שם בשם הג"א פ"ק דע"ז אם זה גדול בחכמה וזה גדול במנין הולכין אחר גדול במנין פי' תלמידים הרבה אי נמי שרוב תלמידי' אומרים כמותו עכ"ל:
כל מקום כו': כ' המרדכי פ' נערה שנתפתתה שפוסקי' בכ"מ כרב אלפס אם לא במקום שהתוספו' חולקין עליו:
ש"ך - שפתי כהן
(ז) או אמוראים. או פוסקים כן מוכח בהרא"ש וטור שכתבו ואם לא ידע הפסק במחלוקת הגדולים ואח"כ נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע אם נראין כדברי האחד לרוב החכמי' והוא עבד כאידך היינו שיקול הדעת ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק ע"כ:
(ח) ועשה כאחד מהן כ' בתשו' מיי' פ"ה מה' סנהדרין (בשם ר"י מורנא בעל א"ז) היכא דפליגי תרי תנאי או אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו עכ"ל סמ"ע וכ"כ המרדכי ס"פ אד"מ בשם א"ז ומביאם ב"י ס"ס זה ורבים הבינו דר"ל דהיכא דלא ידע כ"א דברי האחד ואח"כ נודע לו מהשני אע"ג שאין הכרע עדיין הלכתא כמאן מ"מ כיון דאי הוה ידע ג"כ מהשני לא הוה פסק כן הוה סד"א דמקרי שקול הדעת קמ"ל דלא וכן נרא' שהבין בסמ"ע לכן הביא בסתם להלכה דברי ההגהות מרדכי בלי חולק אבל באמת אין הפי' כן אלא ה"פ דאם לא ידע שהשני חולק אע"ג דסוגיא דעלמא כאידך לא הוה טועה בשקול הדעת דלא מקרי טועה בשיקול הדעת אלא כשידע גם מהשני דלא הוה ליה לפסוק בפשיטות נגד דברי השני אבל כשלא ידע מהשני מה ה"ל למעבד איהו פסק לפי מה שידע. וכן מדוקדק בדברי הגהות מיי' ומרדכי למעיין בדבריהם שם והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש בסוף דבריהם שם וז"ל וראיה מעובדא דעכברא דשכיב אדינרי א"ל כבר הורה זקן אלמא אע"ג דרבי חייא פליג עליה מ"מ כיון שלא ידע שהי' חולק עליו מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו עכ"ל אלמא דהאי שלא ידע הוא הגורם הפטור ולא החיוב והכי מוכח נמי להדיא בהגהות אשר"י רפ"ק דסנהדרין שכתבו וז"ל הורה ר"י הלכה למעשה שאין משלם היכא דטעה בשקול הדעת אא"כ ידע דפליגי אהדדי אבל אם יש טעות בש"ס שרש"י פי' בע"א ושאר גאונים מפרשים בע"א והלך ודן כפי אותו פי' שיודע מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו ודחה אבא מרי ראייתם מא"ז עכ"ל ונראה דהא דדחה אבא מרי ראייתם הוא מטעם שאכתוב לקמן ולדידי גם הדין צל"ע טובא דמה בכך שלא ידע הא כיון דחייב מדינא דגרמי לר' מאיר מה לי ידע או לא סוף סוף גרם היזק לחבירו ועוד דהא פשיטא דהיכא דחייב משום דינא דגרמי אפילו שוגג חייב אא"כ נאמר דס"ל כהנך פוסקים שהבאתי לקמן סי' ס"ו סעיף ל"ב דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב משום קנסא ולא מדינא וא"כ במזיד קנסו בשוגג לא קנסו. ודוחק. ועוד דהאי שוגג קרוב למזיד הוא דשגגת תלמיד עולה זדון וה"ל לידע וגם מדברי הרי"ף פ' אד"מ והרא"ש פ' זה בורר (שהביא הטור ס"ס זה) וכן הנ"י פאד"מ דף רפ"א ע"א לא משמע הכי שכתבו דלא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא היה אפשר לר' חייא לברר שטעה אלא בסברא נחלק עליו משמע להדיא הא אלו הוה מברר שטעה כיון דסוגיא דעלמא הוה כותיה הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת ומשלם אע"ג דלא ידע דר' חייא פליג עליה:
(ט) שכבר פשט המעשה בכל העולם כו'. א) וכן פי' הרמב"ם סוגיין דעלמא כאידך שבש"ס וכ"כ הסמ"ג סוגין דעלמא כדברי הא' שנהגו לעשות כמותו. והטור כתב בר"ס זה וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתמא דש"ס פריך ממילתי' וכיוצא בזה (נראה דר"ל במ"ש וכיוצא בזה כגון שמוכח בענין אחר במקו' אחר בש"ס דהלכתא כאידך ודוק) ורש"י פי' וסוגיא דעלמא כאידך פירש שרוב הדיינים נראה להם דברי השני עכ"ל והרי"ף והרא"ש בפ' שבועת הדיינים ס"ל כפי' הראשון שכתב הטור וכן פי' בתשובת הרשב"א סי' אלף ר"ל וכן משמע בגירסת הש"ס שלפנינו פ' אד"מ וסוגיא דשמעתא כאידך ולרש"י והרמב"ם צ"ל דלא גרסי' סוגיא דשמעתא אלא סוגיא דעלמא וכן הוא בגי' הש"ס שלפנינו בפ"ק דסנהדרין ומדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א נראה שמפרש כפרש"י שכתב וז"ל והיינו שקול הדעת ששוקל דעתו כנגד רבים ע"כ וכן פי' הנ"י וכן משמע לכאורה בהרא"ש פאד"מ וטור לקמן סוף סעיף ה' והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ד'.
ב) וכ' ב"י ומשמע לי דכולהו פירושי איתנהו ובחד מהני גווני מיקרי טועה בשקול הדעת ומביאו ד"מ וכ"פ הבית חדש ומשמע לי דלכל הפרושים היינו דוקא כשיש מחלוקת תנאים ואמוראים אבל אם אין כאן מחלוקת ואין הדין מפו' רק שבא מעש' לפניו והורה כך וכך וסוגיא דעלמא כאידך כגון שמוכח מסתמא דתלמודא דפריך הכי דלא כוותיה או שנודע שמנהג אינו כן או שנראה לרוב הדיינים להפך זהו מיקרי טועה בדבר משנה דלא מיקרי טועה בשקול הדעת אלא כשיש מחלוקת בדבר והיה הדבר שקול להכריע והוא טעה בשקול הדעת אבל עתה כשאין מחלוקת ונתברר עתה הפכו הרי הוא כטועה בדבר משנה. והכי משמע ממאי דאיתא בש"ס והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וטור ושאר פוסקים כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים ואמוראים וכו' ולא נקטו בקיצור כגון שפסק כך וכך וסוגיא דעלמא דלא כותיה אלא ודאי כדפי' ומ"ש הרמב"ם והמחבר בר"ס זה כגון דינים המפורשים במשנה או בש"ס כו' לא אתו לאפוקי אלא דבר שיש בו מחלוקת אבל אה"נ דאם הוא דבר פשוט בלא מחלוקת דינו כמפורש במשנה וכן משמע בטור סי' ג' שכ' כיון שהטעות בדבר הפשוט כו' ובזה נ"ל ליישב מאי דפריך בפאד"מ לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה ופי' רש"י משנה הוא בפ' אלו טריפות ניטל האם שלה כשרה. וקשה לפירושו דהלא רבי הוא שסדר המשניות והוא היה זמן רב אחר ר' טרפון וצ"ל דמסתמא רבי היתה לו כך קבלה מדור דור והיתה המשנה כך שגורה בפיהם. בעל פה עד רבי וגם ק"ק לפרש"י דה"ל לש"ס לאתויי מתני' דאלו טריפות דליכא למימר דשגורה היתה בפי כל שהרי ר' טרפון לא ידע לה וטעה בה אבל לפי מ"ש ניחא דמייתי ש"ס התם עובדא דר' טרפון שבא לפני חכמים והתירוה משום שאמר תודוס איש רופא אין פרה וחזירה יוצאה ממצרים אא"כ חותכים האם שלה. וא"כ כיון שאין פרה וחזירה יונאה ממצרים כו' הרי הוא דבר פשוט שטעה ר' טרפון והוי טועה בדבר משנה כיון שאין מחלוקת בדבר ונתברר שטעה אם כן פריך שפיר והכי משמע בכתובות פ' אלמנה ניזונית ד"ק ע"ב דגרסי' התם אמר אמימר משמיה דרב יוסף ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים והא התם לא אתפרש בשום משנה דב"ד צריכים הכרזה דהא פריך התם נעשו ודאי טעו דתנן שום היתומים ל' יום ומשני אי מהת' ה"א הני מילי שליח אבל ב"ד לא קמ"ל ודוחק לומר דרב יוסף קאמר דטעו במאי דקאמר ר' יוסף גופיה אלא משמע דה"פ ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה דמלתא דפשיטא הוא דצריכים הכרזה ודבר הפשוט הוי כטעו בדבר משנה וחוזרים. ועל פי זה נ"ל לדון ולהורות במי שהורה שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואחר כך נתברר שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טועה בדבר משנה וחוזר וכן כל כיוצא בזה ודו"ק:
(י) בכל העולם כו' נראה דל"ד אלא ה"ה בכל המדינה שהוא בתוכו כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינה:
(יא) רשות מריש גלותא כו' והאידנא לא שייך נטילת רשות מר"ג או מנשיא שבארץ ישראל שאין לנו לא זה ולא זה כ"כ הטור לעיל סי"ג וע"ש וע' בריב"ש סי' רע"א ועיין באגרת הסמיכה למהר"ל ן' חביב בתוך תשובותיו:
(יב) אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם כו' נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה בדינים אלו אין צריך קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וכן משמע לכאור' בירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק ל' אות ד' דקאמר רבי בא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו משמע דבאמירה בעלמא סגי וה"ה כשבאו ודנו לפניו בסתם והכי משמע ממאי דקאמר בתר הכי בירושלמי רבי בא אמר מומחה שכפה ודן דינו דין רבי אבהו הוה יתיב דיין לגרמיה אמרין ליה תלמידיו ולא כן אלפן רבי אל תהי דן יחידי אמר לון כיון דאינון חמין לי יתיב דיין לגרמי ואתיין לגבי כמי שקבלוני עליהן כו' וכן משמע בהרי"ף פ"ק דסנהדרין ופרק אחד דיני ממונות דגריס את קרית להו זיל שלים ואי אינהו קרי לך לא תשלם וכן משמע ממ"ש הנ"י ריש פ"ק דסנהדרין וז"ל ואי קבלוך עלייהו הרבה מן האחרונים הסכימו דהכי פי' שהם באו לפניך לדון וכו' וכן משמע להדיא בריב"ש סי' רע"א שכתב וז"ל ומי שאין לו רשות מר"ג ודן את הדין וטעה משלם מביתו אא"כ קבלוהו עליהם בעלי דינין ור"ל שהוא לא כפה אותם לדון לפניו אלא שהם באו לפניו מעצמם לדון ואז הוא פטור אם טעה ע"כ. וכן משמע בספר המלחמות להרמב"ן פ' אד"מ בסוף דבריו ע"ש ודוק וכ"כ ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג והבאתי דבריו לקמן ס"ק ל"ג. והיינו שכתבו כל הפוסקים והאחרונים בסתמא קבלו ולא קבלו ולא ביארו מהו הקבלה אלא משמע דבקבלה בעלמא סגי ואפי' למאן דאמר לעיל סי' כ"ב דבקבלי' לחד כתלת יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין וכן למ"ש התשו' מיי' ומרדכי והמחבר שם בנודע שטעו יכול לחזור שאני הכא דלא שייך חזרה דבעל דבר כיון שכבר זכה זה שכנגדו על פי פסק שפסקו לו ולא שייך חזרה דבעל דבר אלא כל זמן שהוא עדיין תחת ידו וק"ל:
(יג) הואיל והוא מומחה חוזר הדין בין נשא ונתן ביד או לא כ"כ הרי"ף לשטתו ולשטת הרא"ש וסייעתו שהכרעתי לקמן בסמוך כוותייהו דקם דינא ופטור מלשלם נמי אפי' בנשא ונתן ביד דינא הכי וכ"כ הטור להדיא וזה לשונו ויחיד או שנים מומחים וקבלום עליהם אפי' לא נקיטי רשות מריש גלותא או אפי' ג' הדיוטות וקבלו עליהן וטעו בשקול הדעת פטורים לשלם אפי' נשאו ונתנו ביד עכ"ל. וכ"פ ר' ירוחם וכ"פ הרא"ש דפטור אי קבלי' אפי' נשא ונתן ביד דלרב ששת אין חילוק ע"כ אלא שלשונו מגומג' במ"ש דלרב ששת אין חילוק דמשמע דלרב חסדא יש חילוק בזה ואדרב' דהא לרב חסדא פשיטא דפטור בזה אפי' נשא ונתן ביד דהא איהו מוקים מתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וקתני סיפא ואם הי' מומחה פטור לשלם והיינו בקבלוה כדאוקמ' ר' אבהו והכי הל"ל דאפי' לרב ששת אין חילוק בזה דלא פליג עליה דרב חסדא בהא ונרא' דה"נ קאמר דלא תימא דדוק' לרב חסדא דינא הכי אבל רב ששת דמוקי לה למתניתין בלא נשא ונתן ביד א"כ בנשא ונתן ביד אפי' מומחה וקבלו חייב לכך קאמר דהא ליתא דהא לרב ששת אין חילוק כלו' דהא לא מחלק בכולא שמעת' בין נשא ונתן ביד או לא ודו"ק: ב ונרא' דכל היכא דפטור מתשלומין משום מומחה אינו פטור עד שהוא מברר שהוא מומחה ולאו כל כמיניה לו' מומחה אני ולא שייך לומר כאן הממע"ה דאדרב' עליו לברר שהוא מומחה וכדאמרי' בהגוזל דף צ"ו ע"א זיל אייתי ראיה דמומחה את ואפטרך וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סי' ש"ו סעיף ז' גבי טבח ושולחני וה"ה הכא. ונרא' דלהכי קתני במתניתין דבכורות ואם הי' מומחה לרבים לפי גרסת הרי"ף וכן משמע מדברי הרמב"ם בפי' המשנה שגורס כן ואפי' לגירסת הספרים אם הי' מומחה לב"ד נמי מוכח הכי מדלא קתני סתמ' ואם הי' מומחה פטור מלשלם אלא ודאי ר"ל כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנ' שם וז"ל ודע שענין מומחה הוא זכאי ר"ל שיהא האיש ההוא כבר עמד בנסיונות וקושיות ונמצא בחכמ' גדול ומובהק ואם הי' המקשה עליו והמנסה אותו ב"ד הוא נקרא מומחה ב"ד ואם נתפרסמ' חכמתו אצל המון בני אדם מעצמו לא שזיכה אותו בית דין הוא הנקרא מומחה לרבים עד כאן לשונו הילכך דוק' כשמפורסם על ידי בית דין או מפורסים לרבים שהוא מומחה פטור הא לאו הכי חייב לשלם:
ג) וא"כ מוכח מזה דאפי' הוא מומחה לרבים דהיינו שהוא מפורסם לרבים שהוא מומחה דינו כסתם מומחה דאינו פטור רק בקבלוהו או בנ"ר מר"ג וכן משמע מהפוסקים שלא חילקו בכך וכן מוכח במתני' דבכורות לפי גירסת הרי"ף דקתני ואם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ופירשוה הפוסקים בקבלוהו דוקא ואפי' לגירסת הספרים ואם הי' מומחה בית דין נמי מוכח הכי וכמו שכ' לעיל בסמוך: ד מיהו נראה דאף בזמן הזה יש מומחה לענין פטור תשלומין אם הוא מומח' כמ"ש הרא"ש פ"ק דסנהדרין והטור לעיל סי' ג' בשם רב שרירא דהיינו שהוא חשוב כרב נחמן בדורו ובקי במשנה ובתלמוד ובקי נמי בשיקול הדעת ומעיין בדינים כמה שנין ומנסין ליה זמנין סגיאין ולא הוה ביה טעות כגון האי הוה מומחה לרבים עכ"ל ונרא' דה"ה לכל הדינים שהוזכר בסי' זה מומחה יש מומחה אף בזמן הזה ולכך סתמו הפוסקים והרב ר"מ איסרלס ושאר אחרונים כאן בסימן זה ולא כתבו דהאידנא ליכא מומחה כמ"ש הרב לעיל סי' ג' סעיף ב' דבזמן הזה אין דנין דין מומחה לרבים שידון ביחידי בעל כרחו של אדם אלא ודאי דוקא לענין שידון לכתחלה בעל כרחו הוא דליכא מומחה אבל לענין פטור מתשלומין או אם דן בדיעבד או שאר מילי יש מומחה גם האידנא וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ מינץ ס"ס צ"ד ע"ש:
(יד) חוזר הדין א והרא"ש והטור ור' ירוחם חולקין דאין הדין חוזר אלא קם דינא אפי' אפשר לחזור ופטור מלשלם והן הי"א שהביא הרב לקמן סעיף ג' (וסמך הרב אמ"ש לקמן וממילא נשמע דמ"ש המחבר כאן היינו לשיטתו כהרמב"ם ובעיר שושן כ' ג"כ כאן בסתם כדברי המחבר ולאו שפיר עבד דה"ל להביא גם דעת הרא"ש וסייעתו דלקמן סעיף ג') ודבריהם עיקר בש"ס דלישנא דאם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ארישא קאי דמה שעשה עשוי אלא דבאינו מומחה וקבלו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ובמומחה וקבלו מה שעשה עשוי ופטור לשלם וכ"כ הבעל המאור ובעל העיטור בשם ר' אפרים ומסכים עמו ועוד האריכו הבעל העיטור דף נ"א ע"ג והרא"ש פ' אד"מ בזה בכמה ראיות ברורות ע"ש וגם העיקר בזה כהרא"ש והטור ור' ירוחם שפסקו כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות אפילו לא נשא ונתן ביד דהא משמע בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה דלמאי דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי מיירי מתני' בלא נטל ונתן ביד ואעפ"י שהרמב"ן בס' המלחמות דחק ליישב בזה דעת הרי"ף האמת יורה דרכו דהעיקר בזה כמו שפסק רב האי גאון וכן דעת בעל המאור ובעל העיטור וכבר האריך הרב' הבעל העיטור שם בראיות ברורות בזה לפסוק כר' ששת ודלא כרב חסדא ע"ש בבעל העיטור באות פסק דין דנ"א ונ"ב באריכו' וגם הרא"ש הביא ראיות נכונות ע"ש וכ"כ הברטנורה פ' עד כמה דלמאי דדיינינן דינא דגרמי מיירי מתני' דבכורות בלא נשא ונתן ביד (אלא שבריש פרק זה בורר העתיק דברי הרמב"ם רפ"ו מה' סנהדרין) ונראה דגם רב חסדא מודה לזה לדינא לרב ששת אלא דבעי לשנויי גם אליבא דרבנן אבל לפי מה דקי"ל כר"מ מודה להו:
ב) ומ"ש הרי"ף דכי אית ליה לר"מ דינא דגרמי בדינא דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שיעשה דיין לעולם עכ"ל לאו הוכחה היא דאל"כ תקשי ליה אמאי דבעי לאוקמא בש"ס פ' הגוזל קמא ובבכורות פ' עד כמה מתני' דבכורות כר"מ דחייב משום דינא דגרמי אע"פ שלא נשא ונתן ביד א"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם אלא ודאי לאו קושיא הוא דלא יעשה דיין לעולם וידונו ג' הדיוטות או יחיד מומחה והרי אפי' ג' הדיוטות דכשרים לכ"ע ואם טעו משלמין ולא חיישינן א"כ לא ידונו לעולם והכי משמע נמי ממ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א אמאי דפריך התם אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין וכתבו התוס' דהכי פריך טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לא ירצו להתמצע בדין ולמאן דמחייב בלא נשא ונתן ביד פריך עכ"ד וא"כ למאי דמשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין ל"ח להכי וה"ה הכא דכך לי יחיד שאינו מומחה בקבלהו כג' הדיוטות בלא קבלוהו ואדרבה ג' הדיוטות עדיפא דיכולי' לדון לכתחלה ויחיד שאינו מומחה אפילו קבלוהו אסור לדון לכתחלה וכמ"ש לקמן (ומהתם נמי מוכח דלא קי"ל כאוקמתא דר"ח דא"כ מאי פריך אלא מעתה טעו לא ישלמו משמע דהלכה פסוקה דמשלמים אע"פ שלא נשא ונתן ביד וע"ש בש"ס דפריך התם כן בפשיטות תרי זימני וכן בר"פ א' דיני ממונות מאוקימתא דרבי חנינא פריך התם כן הש"ס בפשיטות ע"ש) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טעה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל נמי לאו קושיא היא דהא אמרי' להדיא בש"ס דבשקול הדעת כיון דקם דינא חייב אבל בטעה בדבר משנה כיון דהדר דינא לאו כלום עבד וכבר השיג עליו הבעל העיטור בזה (וכן הב"ח הקשה על הרי"ף בזה ואישתמיטתיה דברי העיטור וכתב שמצא מקצת הלכות הרי"ף דלית בהו האי קושיא דטועה בדבר משנה) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד דהא רב חסדא נמי אוקמא למתני' כשנשא ונתן ביד כו' נמי לאו ראיה היא דרב חסדא בעי לאוקמא גם אליבא דרבנן אבל למאי דקי"ל כר' מאיר ממילא מיתוקמא מתני' בלא נשא ונתן ביד ובבעל העיטור שם כתב דנהי דרב חסדא ס"ל הכי מ"מ לא קי"ל כרב חסדא ע"ש שהאריך בזה וכ"כ הבעל המאור והרא"ש ושאר פוסקים וגם זה אמת:
וכדי דלא נשוי להרי"ף טועה גדול דהאיך לא ראה הש"ס דמחלק להדיא בין טעה בשקול הדעת לטעה בדבר משנה משום דכיון דהדר דינא לאו כלום עביד נ"ל דהרי"ף ס"ל כהתוס' והרא"ש דלר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' לאו כלום עבד והוא הדר דינא נמי חייב והלכך אי משום דינא דגרמי אפי' טעה בדבר משנה נמי חייב כמו גבי שולחני דחייב לר"מ אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר אלא הך סוגיא דרב ששת כרבנן ואפ"ה בשקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם מביתו דס"ל לרב ששת כיון דקם דינא חשוב דבור כמעשה וכמו שמבוא' כל זה בתו' והרא"ש והלכך ע"כ לא שייך הכא דינ' דגרמי אלא בטעה בדבר משנה לכ"ע פטור דאפי' גרמי ליכא כאן דאלו הוה קמן הוה הדר והבעל דין הוא דפשע וכמ"ש בעל המאור כן ס"ל להרי"ף בדעת רב ששת וא"כ רב חסדא פליג עליה דרב ששת במאי דס"ל דבשקול הדעת לרבנן חייב דליתא דפטור לכ"ע דלא חשיב כמעשה והלכך אפי' גרמי ליכא כאן אלא מתני' דבכורות מיירי בנשא ונתן ביד ובכה"ג (אך) [אף] בד"מ חייב כיון שבידים האכילה לכלבים ודו"ק כי זה ברור בדעת הרי"ף ומ"מ להלכה עיקר כמו שכתבתי:
ג) מיהו נלפענ"ד עיקר בש"ס דשנוי' דרב נחמן דמשני כאן שיש גדול הימנו בחכמה ומנין כאן כשאין גדול הימנו בחכמ' נמי קושטא הוא דהא ליכא דפליג עליה וכ"כ הרא"ש מתחלה ומה שהקשה מהרש"א פ' אד"מ על הרא"ש דה"ל לר' עקיבא לומר לר' טרפון אני מחזירך שאני גדול כו' לא קשה מידי שהרי מפורש בהרא"ש דדוקא במומחה הוא דמחזיר גדול וכמו שאוכיח עוד כן לקמן בסמוך וא"כ הוכרח ר"ע לומר לר"ט שהוא פטור מכח מומחה (ועוד דהא ר"ט כבר האכילה לכלבים ולא שייך לומר אני מחזירך ול"ד לטועה בדבר משנה דלאו כלום עביד ומיד הדר דינא מעצמו משא"כ הכא כל זמן שאין הגדול מחזירו קם דינא וה"א דחייב אי לאו משום דמומחה הוא) לכך ביאר הרא"ש ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דר"ט דר"ע גדול ממנו הוה וא"ל פטור אתה שמומחה לב"ד אתה כו' וזה ברור (ולדידי בלא"ה נמי לק"מ די"ל דרב נחמן סובר כאי בעית אימא דבכתובות פרק הכותב דף פ"ד ע"ב דר"ט רבו הוה ע"ש):
ד) ומה שמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו עכ"ל וכן פסק הטור (והיינו משום שכתב הרא"ש עליו וכן נראה ודלא כהב"ח שכ' דהאי וכן נראה מל' הראב"ד הוא גם מ"ש הב"ח שר' ירוחם כתב להדיא שהתוספות והרא"ש חולקין על הראב"ד ליתא דרבינו ירוחם שלפני דפוס ווינציאה איתא שתוס' ורש"י חולקים על הראב"ד ע"ש) אינו נלפע"ד דהא משמע בפ' אד"מ דרב יוסף גופיה ס"ל כשנוי' דרב נחמן דהא פריך עליה דרב יוסף ומתרץ רב נחמן שנוי' דידיה וגם לא קאמר אלא. ועוד אפי' הוה ס"ל לרב יוסף דלא כרב נחמן הא קיי"ל הלכה כרב נחמן בדיני. אבל באמת נראה דרב נחמן מתרץ דברי רב יוסף וכ"כ הנימוקי יוסף וז"ל כתבו מן המפרשים ז"ל דכיון דלא קאמר אלא אמר רב נחמן משמע ודאי דרב נחמן לאו לאפלוגי אדרב יוסף אתי כו' אך מ"ש הנ"י שם דלרב נחמן לא תליא מילתא במומחה כו' לית' וכמ"ש לקמן בסמוך. ומה שהביאו להראב"ד לזה הא דלא החזירו רב יוסף למר זוטרא בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) אי בעינא יכילנא לתרוצי כמ"ש התוס' פ' אד"מ (ונ"ל שלזה כוון רבינו ירוחם במ"ש התוס' חולקים על הראב"ד ודו"ק) ומרדכי שם והסמ"ג דף ע"א והביא הגה"מ (אע"פ שדברי הסמ"ג בזה מגומגמי' אצלי דהתוס' לא כתבו כן בפ' אד"מ אלא לסברתם אבל לא לשטת הרמב"ם והסמ"ג כ"כ בשטת הרמב"ם ודו"ק) דמר זוטר' לא הוי מומחה בסמיכה) אך תירוץ זה אינו נלפע"ד דפשט' דשמעת' בפרק אד"מ משמע דאפי' מומחה שלא בסמיכה חוזר לרב יוסף ועוד דא"כ מאי פריך בש"ס עליה והא קתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם לישני דמיירי במומחה שלא בסמיכ':
ה) אלא נ"ל לתרץ דעובדא דמר זוטרא לא היה אפשר להחזיר כגון שהלך למ"ה או לית ליה לשלומי דאפי' למה שהעליתי לק' דכל היכא דהגדול מחזיר אפי' א"א בחזרה פטור מטעם דלאו כלום עביד וה"ל כטועה בדבר משנה מ"מ י"ל דהך עובדא נשא ונתן ביד הוה וכן משמע להדיא בהרי"ף פ' אד"מ דמפרש הך עובדא בנשא ונתן ביד וא"א בחזרה ודאי לכ"ע חייב וכמ"ש לעיל סעיף א' סק"א אות ג' ואין להקשות א"כ היכי פשיט מיניה בפ"ק דסנהד' דדיניה דינא אע"ג דלא נקיט רשות מר"ג דילמא לעולם דינ' לאו דינא והתם לא היה אפשר בחזרה י"ל דשפיר פשיט דאי לאו דדיניה דינא אמאי לא משלם נימא דקבלוהו אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש לקמן סק"ל אות ג' וישבתי בזה דעת רש"י בפ"ק דסנהדרין שם דל"ק עליה מה שהקשו התוס' והרא"ש שם ומצאתי און לי בהרא"ש גופיה ע"ש: עוד י"ל לפי מ"ש לקמן דמומחה ולא קבלו דינו כהדיוט שקבלו לענין חזרה דגדול א"כ לא היה יכול רב ייסף למר זוטרא להחזירו כשלא קבלו ושפיר קא"ל ואם לא קבלוך זיל שלים והא דלא קא"ל אי קבלוך אחזירך י"ל דבקצרה קא"ל אי קבלוך לא תשלם בין שאפשר להחזיר או לא:
ו) נמצא העיקר דקי"ל כשנויא דר"נ דיש חילוק בין יש גדול לאין גדול וכן דעת בעל העיטור ובעל המאור ואביא דבריהם לק' בסמוך וגם בפסקי תוס' בפ' אד"מ סי' פ"ד פסקו כן:
ו) ונראה דקי"ל נמי כרבי יוסף דיש חילוק בין מומחה ושאינו מומחה ודלא כמ"ש נ"י וז"ל ואע"ג דלרב נחמן לא תליא מלתא במומחה ושאינו מומחה כלל אפשר דרב יוסף נמי הכי קאמר כאן במומחה לאו בדיין גופיה מיירי אלא אהגדול קאמר כאן באינו מומחה ר"ל שאין אחר גדול הימנו כדמפרש ר"נ עכ"ל וזה הפירוש אין הדעת סובלתו כלל אלא נלפע"ד דלרב נחמן נמי יש חילוק בין מומחה לשאינו מומחה וכמ"ש הרא"ש: ונ"ל דה"פ דשמעת' דרב נחמן לא בעי לתרוצי בקצרה דמתני' דסנהדרין מיירי ביש גדול הימנו דמשמע ליה דריש' דמתני' דבכורות נמי מיירי ביש גדול הימנו דאל"כ היאך נודע לו שטעה בשקול הדעת דבשלמא סיפא דבכורות שפיר מיירי אפי' באין גדול הימנו אלא דכיון שהוא מומחה בדינים רמי אנפשיה דטעי אבל רישא כיון דאינו מומחה מאן יימר ליה. שטעה אלא ודאי הכי פירוש' דמתני' דבכורות דן את הדין כו' והוא אינו מומחה (וכולה מתני' מיירי בדקבלו עלייהו וכמ"ש לקמן) ונודע ע"פ גדול ממנו שטעה בשקול הדעת מה שעשה עשוי ושלם מביתו ואם היה מומחה לרבים שנודע לו ע"פ עצמו שטעה מה שעשה עשוי ופטור לשלם והשתא א"א לאוקמא מתניתין דסנהדרין דדיני ממונות מחזירין ביש גדול הימנו ואינו מומחה דהא בכה"ג מה שעשה עשוי אלא ודאי מיירי במומחה וביש גדול הימנו ולרב יוסף הקשו מתחלה מרישא דבכורות דמיירי נמי ביש גדול והוכרח לתרץ כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולר"נ הקשו אמתניתין דדיני ממונות מחזירים אסיפא דבכורות והוכרח לתרץ כאן כשיש גדול כאן כשאין גדול נמצא דרב יוסף ור"נ צריכים זה לזה מה שחסר זה גילה זה זה פותח וזה נועל כן נ"ל ברור וכל זה מיירי בדקבלוהו עלייהו וכדאוקמ' ר' אבהו דקי"ל כותיה בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) מתניתין דבכורות וכן הסכימו כל הפוסקים דכולה מתני' דבכורות מיירי בדקבלו עלייהו וגם רב יוסף גופיה ס"ל כרבי אבהו בגיטין פרק המגרש וכמ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"א:
ז) וכאשר כתבתי כן כתב הרא"ש להדי' מתחלה וכן מבואר להדי' דעת בעל המאור שכתב וז"ל אמר רב יוסף לא קשי' כו' הכי נקטינן פירוש' מרבותינו חכמי דורנו ז"ל מתני' דהכא במומחה כו' ומתניתין דהתם דבכורות בשאינו מומחה כו' ומתמהינן על המומח' היאך אתה אומר שמחזירין והא קתני סיפ' דההי' אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי אלמ' מומחה נמי מה שעשה עשוי אמר ר"נ לא קשי' כאן כלו' מתניתין דהכא שיש גדול ממנו בחכמה ומנין שאפש' לברר טעותו מפי אחרים לפיכך מחזירין ומתני' דבכורות שאין גדול הימנו ולפיכך מה שעשה עשוי דאמרי' ליה דלמא כי היכי דטעית בסברא קמא לדבריך טעית נמי בבתר' וא"א לברר טעותו ופטור מלשלם דה"ל כאונס בטעותו ומימר' דרב יוסף ורב נחמן כחד מימר' נינהו דאסוקי הוא דאסקיה רב נחמן לשנויי דרב יוסף זהו פירוש השמועה שקבלנוה מרבותינו שלא כדברי הרי"ף ז"ל כו' ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דלית' דרב חסד' כו' וכרב יוסף וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל דלא פליגי אהדדי כו' עכ"ל. עוד כתב שם וז"ל בב"ק מומח' שאין גדול הימנו מה שעשה עשוי ופטור מלשלם כדאוקמי רב נחמן לסיפא דמתני' וה"מ כשקבלוה עלייהו וכדאוקמ' רבי אבהו כו'. בבא תנינא מומח' שיש גדול ממנו מחזירין ופטור מלשלם כדאוקמ' ר"נ למתני' דהכא דיני ממונות מחזירין כו'. בבא תליתאה בי דינא דליתא מומחה כגון בי תלתא דהו' חד דבינייהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלוהו עלייהו בעל הדין א"נ גמיר וסביר ולא קבלוהו אפילו אין (נ"ל טעות וצ"ל ואפי' יש) גדול הימנו היינו מתני' דבכורות דמה שעשוי עשן י וישלם מביתו כו' עכ"ל הרי להדיא כמו שכתבתי וכן מבואר דעת בעל העיטור באות פסק דין שכתב בדף נ"א ע"ד וז"ל הכי פירושו אמר רב יוסף מתני' דהכא במומחה דן את הדין בשאינו מומחה ובמומחה מחזירי' והא קתני אם היה מומחה לבית דין פטור מלשלם ומדקתני פטור אלמא קם דינא כו' וקשיא לרב יוסף דאמר מומחה הדר דינא ומשנינן מתני' כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולא קשיא מתני' בשיש גדול הימנו בחכמה ומנין ופירש"י שהגדול מחזיר את טעמו ואומר שטעה ויש בו כח לגדול ולא מצי למימר ליה בע"ד לא טעית ורב ששת אמר אידי ואידי בשאין גדול כו' עכ"ל. ועוד כתב שם (דף נ"ב ע"א) בב"ק א' מומחה שיש גדול הימנו בחכמה ומנין וטעה לעול' חוזר לדברי הכל ואפי' בשקול הדעת כו'. ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה כו' ע"כ. וכן משמע דעת ראב"ן שכתב בדף קי"ג ע"א וז"ל ומשני רב יוסף במומחה שיש גדול ממנו בחכמה ומנין מחזיר ושאין גדול ממנו אין מחזיר ופטור ושאין מומחה נמי אין מחזיר ומשלם מביתו ע"כ. גם מדברי הרא"ה שהביא הנ"י פאד"מ מבואר דקי"ל כהך שנויי' דרב נחמן ביש גדול הימנו רק שנראה מדבריו שם דגם באינו מומחה אם יש גדול הימנו חוזר ודינו כמו במומחה ובזה לא נ"ל כוותיה וכמו שהוכחתי דרב נחמן מתרץ הכי דוקא במומחה אבל באינו מומח' מוכח דס"ל לר"נ דאפי' יש גדול הימנו אינו חוזר וכמ"ש בשם הפוסקים:
ח) ואיכא לעיוני במומחה ולא קבלוהו ויש גדול אי מחזיר או לא אי נימא כיון דבכל דוכתא מומחה ולא קבלו דינו כאינו מומחה וקבלו ובאינו מומחה וקבלו אפי' יש גדול אינו מחזיר וכמ"ש למעלה א"כ ה"ה הכא או נימא דדוקא באינו מומחה אינו מחזיר מטעם שכ' הרא"ש דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים להדין וישלם מביתו משא"כ במומחה ונראה דאף במומחה שלא קבלוהו הדין כן וכן מבואר להדיא מדברי בעל המאור בבא תליתאה שהבאתי בסמוך וכן מדברי בעל המאור בבבא תנינא שהבאתי בסמוך ונראה הטעם דכי היכי דבאינו מומחה שייך טעמא דלא ה"ל לדון יחידי ה"ה במומחה שלא קבלוהו אע"ג דדיני' דינא מ"מ לכתחל' אסור לו לדון יחידי וכדלעיל סי' ג' סעיף ג' וכדמוכח מהירושלמי שהבאתי שם שאמרו התלמידים לר' אבהו שהיה דן יחידי והא תנן אל תהי דן יחידי והשיב להם שקבלוני כו' ע"ש: ט מיהו בג' הדיוטו' ולא קבלינהו עלייהו היה נראה לכאורה כיון דג' מיקרי ב"ד שלם ויכולין לדון אפי' לכתחל' א"כ כשטעו ויש גדול מחזיר אותם אך מדברי בעל המאור לא משמע כן שכ' וז"ל בבא תנינא מומחה שיש גדול ממנו מחזירים כו' ומה היא המחאתו של ב"ד ג' דיינים שיש ביניהם חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קבילו להו בע"ד א"נ דיין יחידי דגמיר וסביר ונקיט רשות או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינם כמומחה שאין גדול הימנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומחה שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם עכ"ל משמע דוקא ג' דיינים שיש בהן חד מומחה דגמיר וסביר הוא דמחזיר גדול אותם הא סתם ג' דיינים לא חשיבי כב"ד מומחה ואין הגדול מחזיר אותם וכן משמע עוד יותר מדבריו בבבא תליתאי שהבאתי לעיל בסמוך ולפ"ז צ"ל דאע"ג דג' הדיוטות יכולין לדון לכתחלה מ"מ כיון דבכל דוכתא ג' הדיוטות כיחיד מומח' חשיבי ה"ה הכא ובפרט דלא הי' להן לדון לכתחל' בכפיה אע"ג דיכולין לעשו' כן מתקנת' דרבנן:
י) אבל בג' הדיוטות וקבלו עלייהו היה נראה לכאורה פשוט דדינם כיחיד מומחה וקבלו עלייהו ואם יש גדול מחזיר הדין דהא יכולים לדון לכתחלה וגם קבלו עלייהו אך מדברי בעל המאור בבבא תליתאי שהבאתי בסמוך מבואר להדיא דגם בזה אפי' יש גדול היינו מתני' דבכורות דמה שעשה עשוי וישלם מביתו. ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור מה שעשה עשוי וישלם מביתו פליגי הרא"ש והטור עליה וס"ל דמה שעשה עשוי ופטורי' מלשלם ודינם כיחיד מומחה שקבלוהו. מ"מ במ"ש בעל המאור דאין הגדול מחזיר אותם בזה לא פליגי הרא"ש והטור (וגם לעיל כתבתי דהעיקר כבעל המאור גם בזה ע"ש) ואדרבא הרא"ש והטור ס"ל דאין גדול מחזיר כלל כל שכן הכא הלכך נראה דכיון דהכא בין לבעל המאור בין להרא"ש אין הגדול מחזיר ולא מצינו בשום פוסק מפורש דהגדול מחזיר כאן הכי נקטינן דאין הגדול מחזיר גם בזה. אלא דצריך טעמא למילתא דהא הכא לא שייך טעמ' דכתב הרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחלה ולכאורה דמי ממש למומחה וקבלו עלייהו דהעליתי לעיל דהיכא דיש גדול מחזירו ונראה דלא שייך לו' שהגדול יחזירנו אלא כשהוא מומחה דאז שייך לומר שהוא מומחה ומבין דברי הגדול שמחזירו אבל ג' הדיוטות אע"ג דדינם כיחיד מומחה מ"מ אין בהם השגה להבין דברי הגדול שמחזירם ויכול הבעל דין לומר אנו כבר קבלנו עלינו ב"ד זה של ג' הדיוטות ואין לנו אלא מה שפסקו הם ומה שחוזרי' עתה חזרתם אינה חזרה שאין טעם בחזרתם שאין בהשגתם להבין דברי הגדול שמחזירם והלכך אע"פ שחוזרים הרי כאלו אינם חוזרים ונראה שגם הרא"ש סובר טעם זה בדין זה ואין להקשות א"כ ביחיד שאינו מומחה וקבלו לאיזה צורך נתן טעם דאין הגדול מחזירו הואיל ונשתדל לדון יחידי תיפוק ליה כיון דאינו מומחה אין חזרתו חזרה שאין בהשגתו להבין דברי הגדול ונראה דלא הוצרך הרא"ש לטעם זה אלא לתרץ אמאי דאמרינן מה שעשה עשוי וישלם מביתו דאמאי ישלם מביתו הא מצי למימר יחזור הדין לפי שהגדול מחזירני לפי שטעם זה אינו מספיק אלא שלא להוציא מבעל דין שכנגדו (דהא הדיינים בלא"ה פטורים להרא"ש כיון דהם ג' וקבלו עלייהו) דכיון שהוא מוחזק יכול לומר אני אומר חזרתכם אינו כלום וכבר קבלנו אתכ' עלינו אבל הכא שעדיין מוחזק ואפ"ה קתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שפיר קשה אמאי יאמר הדיין אני מבין יפה דברי הגדול שמחזירני ויחזור הדין ואם הבעל דין אינו רוצה לחזור מה לי בזה לכך הוצרך הרא"ש לתת טעם דכיון שנשתדל מתחלה לדון יחידי והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים הדין וישלם מביתו. כן נ"ל ברור: מיהו נראה דהכא אף בזמן הזה יש מומחה אם הוא מומחה כמ"ש רב שרירא וכמ"ש לעיל ס"ק י"ג אות ד':
יא ונראה דה"ה בג' הדיוטות ואית בינייהו חד יחיד מומח' דהיינו דגמיר וסביר אע"ג דלא קבלינהו עלייהו אם יש גדול ממנו מחזיר אותם דהא כולהו טעמי שכתבתי לעיל לא שייכי הכא שהרי הם ב"ד שלם ויכולין לדון לכתחל' א"כ לא שייך לומר טעמ' דהרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחל' וגם המומח' שבהם מבין ומשיג דברי הגדול שמחזירו א"כ לא יכול הבעל דין לומר חזרתכם אינו חזרה והלכך אם יש גדול מחזיר אותם וכן מבואר להדי' מדברי בעל המאור שכתבו ז"ל בבא תנינ' מומח' שיש גדול ממנו מחזירים ופטור כדאוקמ' רב יוסף למתני' דהכא דיני ממונות מחזירים ומה היא המחאתו של ב"ד ג' הדיינים שיש בהן חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיט רשותא ולא קבלו להו בעלי דינא אי נמי דיין יחידי דגמיר וסביר ונקט רשותא מר"ג או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינו כמומח' שאין גדול ממנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומח' שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם כו' עכ"ל ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור בג' דאית בינייהו חד מומח' ואין גדול פטורים מלשלם פליגי הרא"ש והטור ורבינו ירוחם ושאר אחרונים להדי' עלי' דהא להדי' כתבו אי הוה ג' וגמר דינא בתרי מינייהו וחד מהני תרי מומח' משלמי הני תרי כולה דמצי דינא למגמר בהנך תרי כיון דחד מינייהו מומח' ומצי למידן בע"כ עכ"ל (וגם הרמ"ה בטור וכן הנ"י שהבאתי לקמן סעיף ג' סק כ"ט אות ח' פליגי עלי' דהא כתבו להדיא דכל שאינם סמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אפי' הם ג' מומחים חייבים לשלם וכ"ש חד מומח' בינייהו) ונרא' כוותייהו בהא דמאיזה טעם יפטרו דהא מומח' לחוד לא מיפטר אלא א"כ קבלו עלייהו וג' הדיוטות לחודייהו נמי לא מיפטרו אלא ג' הדיוטות דקיבלינהו או יחיד מומח' דקבלו פטורים מטעם דכיון דאף בלא קבלתם יכולים לדון בעל כרחו אם כן מהני קבלתם למפטרינהו דקבלתם לא גרע מרשות' דר"ג דמהני לאפטורי אי טעה וכדאית' בש"ס אבל בג' הדיוטות וחד מינייהו מומח' מי הרשה להם לעשות כך ולדון בכפיה ומכ"ש לפי מה שהעליתי לעיל דטעמ' דמומח' שכפה חייב משום דבלא כפיה הרי הוא כאנוס דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומח' הוא אבל בכפיה לאו אנוס הוא א"כ הוא הדין הכא ג' הדיוטות דאית בינייהו מומח' כיון שדנין בכפיה לאו אנוסי' הם ומחייבין:
יב מ"מ בזה דס"ל לבעל המאור היכא דיש גדול מחזירם ופטורים לשלם בזה נראה כוותיה וכמו שכתבתי ואע"ג דהרא"ש והטור פליגי עלי' גם בזה אינהו לפי שטתייהו אזלי וס"ל דאין גדול מחזיר כלל וכבר העליתי לעיל דאין דבריהם עיקר בזה אלא כרוב הפוסקים דס"ל דגדול מחזיר אם כן ה"ה הכא וראיתי להרמב"ן בס' המלחמות פ' אד"מ שהביא הא דאמרינן בכתובות (הכותב דף פ"ד ע"ב) דון דייני כר' טרפון ואהדר ריש לקיש לעובד' מנייהו א"ל ר' יוחנן עשית כשל תורה מפרשין בש"ס מר סבר טועה בדבר משנה הוא (חוזר) ומ"ס טועה בשקול הדעת הוא ואינו חוזר וכן הא דאתמר בפ' אלו טרפות (סוף דף מ"ג) תורא משרי שרי ואמרו לי' לרבא ברי' דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למארי' וכתב וז"ל ותרווייהו קשין עליה דבעל המאור ז"ל דאיהו אמר תלתא דאיכ' בינייהו חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קיבלינהו פטורים מלשלם ומחזירים והתם בפ' הכותב סתמ' קאמרינן דייני משמע בי דינא דקביעי דאינון תלתא וא"א דליכא בינייהו דגמיר וסביר ואפ"ה אי טעו בשקול הדעת אין מחזירין וההי' דרבא נמי קשי' עלי' דרבא גמיר וסביר הוה וכתלת' הוה לגבי' ראית טריפ' וקאמר דלישלם עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו שלפע"ד לק"מ מתרוויהו על בעל המאור ז"ל דמהך דפרק הכותב פשיט' ל"ק דהא אמרי' בפ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א בתלת' א"א דלית בהו חד דגמיר והיינו דגמיר ולא סביר אבל ודאי מסתמ' לית בהו אפי' חד דגמיר וסביר וכדמוכח התם בש"ס להדי' והלכך בפ' הכותב דסתם דייני לית בהו חד דגמיר וסביר אין מחזירין וכדכתב בעל המאור עצמו משא"כ כי אית בהו חד דגמיר וסביר וכמ"ש למעלה גם מה שהקש' מהך דאלו טרפות נמי לק"מ דמאן לימא לן דתלת' הוה הא פשטא דש"ס משמע דרבא לחודי' אורי הכא ועוד שהרי כבר פירשו התוס' שם בפ' אלו טרפות הך דרבא שבידים האכילו לכלבים ולא הי' אפשר למהדר וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות גופי' שם לדעת הרי"ף דהך דרבא פרק אלו טרפות מיירי בנשא ונתן ביד דאע"ג דדעת בעל המאור דכל היכא דפטור אפי' נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש למעל' בשמו כבר השגתי עליו בס"ק א' בזה אבל בהא דס"ל דהיכא דיש גדול מחזירים נראה לפע"ד דברי בעה"מ נכונים וליכא עליו שום קושי' ופקפוק כלל וכמו שכתבתי:
יג העולה מזה יחיד מומח' דקבלוהו או ג' הדיוטות ואית בהו חד מומחה היכי דיש גדול יכול להחזיר אותם אבל בגווני אחריני בר מהא אין הגדול מחזיר והיכא דאין גדול במומח' שקבלוהו מה שעשה עשוי ופטור לשלם ובג' הדיוטות דאית בהו חד מומח' חייבים לשלם כיון דלא קבלינהו ואם הסכימו כולם לדעת א' משלמים ביחד ואי גמר דינא בתרי מינייהו משלמי הנך תרי כולה והיכ' שהאכיל לכלבים קודם שהחזיר הגדול או הלך למ"ה או אין לו לשלם ביחיד מומח' וקבלוהו ודאי פטור לשלם כדמוכח בעובד' דר' טרפון. ובג' הדיוטות ולא קבלוהו וחד מינייהו מומחה נרא' לכאורה דחייבים לשלם אפי' נא נשאו ונתנו ביד כיון שמדינ' מה שעשה עשוי וחייבים לשלם אלא היכא דאיכ' גדול הוא דמחזירים וכל כמה דלית' לגדול עלייהו לשלומי היכא דלא אפשר למהדר דלא ה"ל למידן בעל כרחם ולא דמי לטעה בדבר משנה דהתם הדר דינא מיד מעצמו ולאו כלום עביד מה שהאכיל' לכלבים אפסיד אנפשיה וכתירוץ השני שתרצתי לעיל על קושי' מהר"ש אדליש במה שהקש' על הרא"ש ע"ש אך לענין מעשה אין בי כח לחייבו בסברא זו ובפרט שמפורש בבעל המאור דפטור מלשלם וגם מטעמו של רש"י שהבאתי לעיל סק"א אות ג' דפי' דפטור משום דמצי אמר אלו הי' כאן הי' חוזר להכשרו א"כ ה"ה הכא שייך ה"ט דלאו כלום עביד דהא אלו הוה קמן הי' הדין חוזר ע"פ הגדול הלכך נרא' דגם בזה היכא דאי אפשר למהדר פטורים מלשלם:
יד ומדברי רש"י אלו מבואר דבטועה בשקול הדעת כיון דקם דינא אפי' איתא קמן לא הדר ומתכשר' אלא בהנך גווני דפירשתי (דהיינו במומחה וקבלו עלייהו או במומחה וג' דבכה"ג כיון דהוא מומחה וחוזר לא אמרי' שויא חתיכא דאסורא ויכול לחזור ולהתיר) וכן נראה מדברי הברטנורה שהבאתי לעיל וכן מוכח בש"ס דקאמר אי אמרת בשלמא טעה בדבר משנה אינו חוזר אלמא קם דינא היינו דקא מפחיד ר' טרפון וקא"ל איהו מומחה לב"ד אתה כו' ודלא כמ"ש בעל המאור משום פשיעות' דבע"ד נגעו בו וכבר בארתי כל זה בסק"א וכ"כ הר"ן פ"ק דע"א בשם הראב"ד והרשב"א והרמב"ן וה"מ מטומאה לטהרה ואיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה ע"כ דבריהם. והר"ן הקשה שם עליהם דא"כ למה ליה לרב חסדא במסקנא בפ' אד"מ לאוקמי טימא את הטהור בדאגע ביה שרץ הא בלאו הכי נמי מה שעשה עשוי ולא קשיא אמתני' דדיני ממונות מחזירין שהרי אתה אומר שבדבר זה חלוק ענין טומאה ואיסור מדיני ממונות והרי"ף פסק כרב חסדא אבל למעשה אין בי כח לחלוק על אבות העולם ז"ל עכ"ל. ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דהם מיירי דליכא טעות בשקול הדעת ועתה דקדקתי יפה וראיתי שאין צריך לזה אלא מיירי בדאיכא טעות בשקול הדעת ואפ"ה כיון דכבר הורה לאיסור אינו יכול לחזור ולהתיר לרב ששת בהנך גווני דאמרן וכמו שהוכחתי מדברי רש"י וברטנורא להדיא וכדמוכח בש"ס וכבר כתבתי דקי"ל כרב ששת ועוד י"ל דגם רב חסדא מודה בהא דאע"ג דלענין ממונא פליג עליה דרב ששת מ"מ י"ל לענין איסורא מודה מטעמא שנעשית כחתיכא דאיסורא דלמה נשוי פלוגתא רחוקה בכדי והא דפריש רבינא לרב חסדא טימא את הטהור דאגע בהו שרץ לאו משום דלא תקשי אמתני' דאד"מ אלא משום דכיון דאוקמ' רב חסדא למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד אלמא דהיינו כרבנן דלא דייני דינא דגרמי דאי לר"מ אפי' בלא נשא ונתן ביד. וא"כ אמאי חייב בטימא את הטהור ולכך צריך לאוקמא באגע בהו שרץ. והכי מוכח להדיא בבכורות פ' עד כמה דלא פריך התם אמתני' דפ' אד"מ רק דפריך לימא תנן סתמא כר"מ ומשני כגון שנשא ונתן ביד היכי דמי כו' אמר רבינא כגון שה"ל משכון ונטלו הימנו טימא את הטהור דאגע בהו שרץ:
טו אך קשיא לי לכאורה על דברי הראב"ד ורמב"ן ורשב"א אי נימא דפסקו כרב חסדא וכמו שפסק הרי"ף דהא כ' הרי"ף דטעמא דרב חסדא הוא משום הפסד ממונו של בעל דין היכא דלית פסידא דבעל דין כגון שנשא ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרי' מה שעשה עשוי והיכא דאית ליה לבע"ד פסיד' כגון שלא נשא ונתן ביד לא אמרי' מה שעש' עשוי והכא נמי באיסור והיתר כיון שלא נשא ונתן ביד ואין הדיין חייב לשלם א"כ אם לא תחזור להכשרה אית ליה פסיד' לבעל דין: ונ"ל דלא ס"ל להראב"ד ורשב"א ורמב"ן כטעמו של הרי"ף שכבר השיגו הרבה הבעל העיטור אות פסק דין דף נ"א ע"ג והרא"ש פאד"מ על טעם זה בראיות ברורות ע"ש אלא אע"ג דפסקו כרב חסדא דהוא מסקנא דשמעתא סבירא להו דטעמיה דרב חסדא לאו משום הכי הוא אלא כמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פאד"מ על הרי"ף וז"ל אי לאו דמסתפינ' מיניה הוה אמינא דטעמיה דרב חסדא לאו משום הפסד ממונו של בעל דין אלא משום דכל היכא דלא עביד בהו עובדא לא אלים למהוי דיניה דינא כיון דטעה וכיון שכן במומחה ונקיט רשות' או קבליה דפטור מלשלם אי נמי נשא ונתן ביד לא הדר דינא והדין הוא פשטא דשמעתא דפרקין קמא ר"ל עובדא דמר זוטרא דאתא לקמיה דרב יוסף) ופשטא דמתני' דבכורות ר"ל פטור מלשלם ארישא קאי וכמבואר כל זה בבעל העיטור ובאשר"י) ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם עכ"ל וכ"כ בשם היש מפרשים. ועוד נראה כיון דהעיקר דלית הלכתא כרב חסדא וכמ"ש למעלה א"כ נהי דבעלמ' פסקו כהרי"ף מ"מ לענין איסור והיתר לא רצו הראב"ד וסייעתו להקל ופסקו כמו שהוא עיקר לענין הדין:
טז ויהיה איך שיהיה כיון שכבר העליתי דהעיקר דהלכת' כרב ששת א"כ אינו יכול לחזור ולהתיר אם לא בענין שגם בדיני ממינות היה יכול להחזיר ולהוציא מיד חבירו אף שכבר שלם לחבירו ע"פ פסקו ובגווני דאמרן ואפש' שזה דעת הראב"ד והרשב"א ג"כ דס"ל הלכה כרב ששת ומעתה פשיט' דל"ק עלייהו מה שהקשה הר"ן. ונראה שמזה הטעם כתב הרא"ש רפ"ק דע"א ור' ירוחם בס' אדם סוף נתיב ב' וז"ל אם יראה לשני שטעה הראשון ילך ויתוכח עמו אם יכול להוכיח שטעה בדבר משנה יחזירהו ואם חלוק עליו בשקול הדעת שסברתו נוטה להתיר מה שאסר הראשון ואינו יכול להוכיח מתוך המשנה או מדברי אמוראים יאמר אני אומר כך אבל איני מתיר מה שאסרת מאחר שיצא מפיך לאסור ושויתה חתיכה דאיסורא ואין בידי להחזירך מתוך המשנה או אמורא עכ"ל:
יז ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דכשהיה טועה בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא כאידך מודו הרא"ש ור' ירוחם דיכול לחזור ולהתיר ועתה דקדקתי יפה וראית דאפילו סוגיין דעלמא כאידך סבירא להו דאינו יכול לחזור ולהתיר והיינו שדקדקו בלשונם וכתבו ב' פעמים מתוך משנה או אמורא דהיינו נמי טעה בדבר משנה כדאמרינן טעה בדרב ושמואל או בדרבינא ורב אשי הוי טעה בדבר משנה אבל טעה בשקול הדעת בכל ענין כיון שאינו יכול להחזירו מתוך משנה או אמורא אע"ג דהוי טעות בשקול הדעת כגון סוגיין דעלמא אזלא כאידך אינו יכול לחזור ולהתיר והיינו דהרא"ש לטעמיה אזיל דפסיק בפ' א' דיני ממונות כרב ששת וכן ר' ירוחם בס' מישרים נתיב א' ח"ג נמשך אחר דברי הרא"ש במה דפסק כרב ששת ולרב ששת הוכחתי לעיל דאינו יכול לחזור ולהתיר דקם דינא ואע"ג דהתוס' פ"ק דע"ז דף ז' ע"א כתבו וז"ל אא"כ יכול להחזירו כגון דטעה בדבר משנה או אפילו בשקול הדעת וסוגין כאידך דבהא אמרי' בפ"ק [צ"ל בפ' ד'] דסנהדרין דמה שעשה עשוי וישלם מביתו אם נשא ונתן ביד עכ"ל הרי אף בשקול הדעת יכול להחזירו תשובתך בצדך דהא כתבו דבהא אמרי' כו' אם נשא ונתן ביד והיינו לאוקמתא דרב חסדא דמוקי לה בנשא ונתן ביד אבל למאי דקי"ל כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי בשקול הדעת דסוגין דעלמא כאידך א"כ אינו יכול להחזירו:
יח ומעתה אני תמה על הרב שפסק בי"ד סימן רמ"ב סל"א דאפילו טעה בשקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ותרי תמיהי קא חזינא הכא דהיאך פסק כדברי הר"ן והרי הר"ן גופיה כתב שלענין מעשה אין בו כח לחלוק על אבות העולם וכבר כתבתי דאבות העולם אוסרים אפילו כשיש טעות בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא אזלא כאידך והם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א וגם הוכחתי שכן דעת הרא"ש ור' ירוחם. ותו דנהי דפסק כן הר"ן היינו לשיטת הרי"ף דפסק כרב חסדא וכמבואר בדבריו להדיא אבל למאי דקי"ל כרוב הפוסקים שפסקו כרב ששת אינו יכול לחזור ולהתיר וכדהוכחתי לעיל מהש"ס דפ' אד"מ ומרש"י וברטנורה להדיא והרי הרב רמ"א גופיה כתב בהג"ה לקמן ס"ג דברי הי"א דפסקו כרב ששת א"כ דבריו בי"ד סי' רמ"ב צל"ע והעיקר לענין דינא כמ"ש:
(טו) וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה א להרמב"ם כפי שטתו ולרא"ש כפי שטתו דבלא קבלו אותם מה שעשה עשוי וחייבים לשלם ובקבלו אותם מה שעשוי עשוי ופטורים לשלם וכ"כ הרא"ש והטור להדיא והיינו דוקא דאית בהו חד דגמיר (ומסתמא אמרינן דאית בהו חד דגמיר וכדמוכח בש"ס ורא"ש רפ"ק דסנהדרין ולעיל סימן ג') דאל"כ לא שייך טעמא דהרא"ש דאפילו בלא קבלתם יכולים לדון ומהני קבלתם לפטרם דהא בלא קבלתם פסילי לדינא וכמ"ש הרא"ש וטור סי' ג' וא"כ חייבים לשלם וכ"כ הב"ח ע"ש:
ב) וכל זה לדעת הרא"ש וטור אבל הבעל המאור כתב פרק אד"מ בבבא תליתאה דג' הדיוטות דחד בייניהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלינהו בעלי הדין מה שעשוי עשוי וישלמו מביתם והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין (והיא בתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' תשט"ו) שכ' שם שיכול לערער על הדיינים ולהזמינם ואי משום דאמרינן בסנהדרין הב"ע דקבילו עלייהו אי הכי אמאי משלם מביתו דא"ל דון לנו דין תורה משמע הא כל היכא דקבילו בסתם לא ישלמו אין להביא ראיה משם חדא דמצינו לפרושי דמסתמא על דעת כן קבלוהו שידון דין תורה ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין כו' אבל היכא דאיכא ג' דיינים אם טעו ישלמו עכ"ל וכן מוכח לפע"ד בפרש"י רפ"ק דסנהדרין (דף ג' ע"א) ד"ה אלא מעתה טעו לא ישלמו כו' דה"ל כמומחים וכל המומחה פטור כדלקמן בא' דיני ממונות הא שאינו מומחה חייב עכ"ל ודוחק גדול לומר דמיירי בלא קבלו. ועוד דהאי דיוקא דדייק הש"ס לפרש"י דג' הדיוטות חייבים מדתנן מומחה פטור הא שאינו מומחה חייב מדלא קתני במתני' פטור דתשלומין רק גבי מומחה האי דיוקא איכא נמי למידק לדידן דקי"ל דמתני' מיירי בקבלו ודוק. וכן משמע לפע"ד דעת הרי"ף ורמב"ם שכתבו וביארו כל החילוקים באיזה אופן פטורים ובאיזה אופן ישלמו מביתם ולא ביארו דין דג' הדיוטות משמע דאין חילוק בדיניהם כלל ובהכי ניחא מ"ש הרב בס' בדק הבית וז"ל הרב כ' בהלכות חמשה בבי וה"ל לכתוב ששית ג' הדיוטות שטעו ונראה שדינם כדין יחיד מומחה כו' ולענ"ד דעת הרי"ף בהלכות כמ"ש ולכך לא כתב בבא ששית דהכל תלוי באם הם מומחים או לא:
ג) ומה שהכריח הרא"ש פ"ק ופרק אד"מ לומר דג' הדיוטות דקבלינהו פטורים דכיון דבלא קבלינהו נמי יכולים לדון בע"כ אהני הא דקבלוהו לפוטרן אין זה הוכחה לפע"ד דע"כ לא אמרינן דג' הדיוטות יכולין לדון בע"כ אלא כשאינו רוצה לבא עמו לדין או שאינו רוצה לדון בעירו אבל כשאומר לא אדון בפני ג' הדיוטות אלו אלא בפני ב"ד אחר יכול לומר כן וכמ"ש התוס' והרא"ש גופיה ושאר פוסקים כן להדיא ברפ"ק דסנהדרין א"כ אי לאו דקבלינהו לא היו יכולים לדון בפניהם שהרי היה יכול לומר אדון בפני ב"ד אחר ואהני קבלתו לדון בפני אלו אבל לא דליפטרו אם טעו ולא דמי ליחיד מומחה דטעמא דיחיד מומחה וקבלוהו דפטור לא הוי משום דכיון דאפילו לא קבלוהו היה יכול לכופם אהני קבלתו למפטריה אלא כיון דמומחה הוא פטור דהוי כמו אנוס שהרי הוא מומחה ומהיכי תיתי שיטעה ואם טעה אנוס הוא וכ"כ הבעל המאור הטעם דה"ל כאנוס בטעותו והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' אבל בלא קבלוהו חייב דכיון דכופה אותם הרי אינו אנוס בדבר דלמה ליה לכופו:
ד) וראיה לזה מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא דף צ"ט ע"ב גבי טבח אומן שקלקל וכן גבי מראה דינר לשולחני דהדיוט חייב ומומחה פטור והא התם לא שייך לומר דמומחה פטור משום שהיה יכול לעשות כן בלא קבלתו אלא ודאי טעמא דמומחה פטור משום דכיון דמומחה הוא לא אסיק אדעתיה שיטעה ואנוס הוא וכן פרש"י התם להדיא (וכן משמע התם בסוגיא וכן מבואר להדיא מדברי הרשב"א שהביא הרב המגיד פ"י מה' שכירות ע"ש) ואם כן ה"ה הכא (ובזה ניחא הא דקתני מתניתין דבכורות ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ואמאי לא קתני ואם היה מומחה וקבלוהו פטור מלשלם דהא מומחה בלא קבלוהו חייב ולהרא"ש עיקר טעמא דמומחה פטור משום דקבלוהו אבל למאי דפרי' ניחא דעיקר פטור דידי' תליא כשהוא מומחה מטעם דכיון דהוא מומחה אנוס הוא ופטור ודוק היטב) וא"כ ה"ה בג' הדיוטות דקבלוהו דלא שייך האי טעמא דאנוסים הם דהא אפשר להו למטעי דלאו מומחים הם וה"ל לאסוקי אדעתייהו שיטעו וחייבים וכן נראה עיקר:
ה) ומן הירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק כ"ט אות ד'. דקאמר ישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דין תורה דתנן אל תהי דן יחידי כו'. אין להוכיח כהרא"ש מדקאמר שהגיס דעתו לדון יחידי כו' אלמא דאי לא הגיס דעתו ודן עם עוד שנים פטור כשקבלוהו דנראה לו' דבג' שקבלוהו בלאו הכי חייבי' לשלם ולא צריך טעמא וכדאיתא בתשוב' מהר"ם שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין וז"ל ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין ושקיל וטרי התם אליבא דמ"ד התם יחיד אינו כשר לדון והיינו שלא כדין תור' אא"כ שקבלוהו עלייהו קבלו נמי שאם יטעה לא ישלם אבל היכא דאיכא ג' דייני' כמשפט וכדין תורה אם טעו ישלמו עכ"ל. א"כ בג' דיינים כיון דלא צריך לקבלת' לא אמרינן דקבלתם מועיל לפטור אבל ביחיד הוה ס"ד לו' דכיון דצריך לקבלתם יפטור לכך קאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגיס לבו לדון יחידי ואין להקשות דהא גבי טבח שקלקל ומראה דינר לשולחני דהדיוט חייב אע"ג דהתם לא שייך טעמא שהגיס דעתו ביחידי דקושיא זו אינו תלוי בפרושי דבלאו הכי יש להקשות כן על הירושלמי אלא ודאי לק"מ דהתם אי אפשר בחזרה (וכמ"ש התוס' והפוסקי' שם דהתם מיירי שהלך זה עם הדינר למ"ה ואי הוה קמן באמת הדר ע"ש) אבל הכא ס"ד אמינא דלא ישלם מביתו כיון דאפשר בחזרה יחזור אי נמי י"ל דהירושלמי ס"ל דהתם שאני כיון שהטעות מבורר לכל חייב דהא אלו הוה קמן הדר דינא אבל הכא כיון דמה שעשה עשוי ולא הדר דינא סד"א דלא ישלם דיאמר הדיין כיון דאין כאן טעות ברור דהא מה שעשיתי לא הדר דינא א"כ לא ישלם דיכול לומר יפה דנתי וקאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגים דעתו כו'. ועוד נרא' והוא העיקר דמעיקר' לק"מ ואין להוכיח מהירושלמי כלום דבירושלמי לא דאין דינא דגרמי ואפילו גבי מראה דינר לשולחני לא מחייב הירושלמי אלא משום קנסא וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו וז"ל ומה שסמכו על הירושלמי במקרע שטרותיו שהוא חייב משום קנס מאן לימא לן דאינהו דינא דינא דגרמי דילמא לא דייני והכא קנסא בעלמא הוא דקנסו וכן מה שאמרו בירושלמי במסכת כלאי' גבי מראה דינר לשולחני שהוא קנס מפני שאין להם דינא דגרמי' אלא שבזה קונסים אותו מפני שהוא פושע והפסידו מצוי עכ"ל. והלכך הכא אי לאו משום שהגיס דעתו לדון יחידי פטור דמאיזה טעם יחייב (ולא ס"ל לירושלמי כש"ס דילן בפרק הגוזל ובפ' עד כמה דמוקי למתני' או כר' מאיר או כרבנן ולשא ונתן ביד) אבל לדידן דדיינינן דינא דגרמי ומתני' ר"מ היא א"כ ה"ה ג' הדיוטות חייבין משום דינא דגרמי וזה ברור:
(טז) ולא יאמר האדם כו'. קאי אהיכ' דאין סוגיא דעלמ' כאידך דאי סוגי' דעלמ' כאידך פשיטא דאין בהכרעתו כלום:
(יז) דכל היכא דאיכא ספיק' דדינא אין מוציאין מיד המוחזק והנה רבו חלוקי הדינים בזה באיז' מקום יכול המוחזק לומר קים לי וכן אי מהני תפיס' והראשונים והאחרונים לא ביארום על נכון ומקום הניחו לי להתגדר בזה וכבר חברתי על זה ס' שלם קראתיו תקפו כהן בו מבוארים כל אלו דינים על נכון בראיות ברורות:
(יח) ואם הוא בהוראות איסור והיתר כו' ואזלינן בתרייהו כבר ביארתי דינים אלו בפסק הארוך שלי על הנהגו' איסור והיתר ביורה דיעה סי' רמ"ב:
(יט) ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם א' כו' בספרי שפתי כהן בי"ד סימן רמ"ב העליתי דבאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ע"ש מיהו נראה דהיינו דוקא כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החבורים הלכך כיון שאין הרבים לפנינו חיישינן שמא בזה העיקר כאותו פוסק דמחמיר ובאידך מלת' העיקר כפוסק השני דמחמיר אבל כשהרבים לפנינו פשיט' דאזלינן בתרייהו ואע"ג שאין מסכימים מטעם אחת דלא אשכחן בשום דוכת' דסנהדרין או דיינים צריכים הרבים לומר טעם אחת והכי משמע נמי בפרק אחד דיני ממונות (דף ל"ד ע"א) דאמרי' התם ת"ש שני סופרי הדיינים כותבים דברי המזכים ודברי המחייבים בשלמא דברי המחייבים כו' אלא דברי המזכין מ"ט לאו משום דאי חזי טעמ' אחרינ' לחובה לא משגיחינן ביה לא כדי שלא יאמרו שנים טעם א' משני מקראות כדבעי מיני' ר' אסי מר' יוחנן אמרו שנים טעם א' מב' מקראות מהו א"ל אין מונין אלא א' מנהני מילי אמר אביי דאמר קרא אחת דבר אלהים שתים זו שמענו מקרא א' יוצא לכמה טעמים ואין טעם א' יוצא מכמה מקראות אלמא דאם אמרו שני טעמי' בכל ענין אזלינן בתרייהו דאל"כ ה"ל לשנויי לא כדי שלא יאמרו שנים שני טעמים ועוד דהא קאמר אביי מקרא אחד יוצא לכמה טעמים כו'. והא דאין אומרי' שנים טעם א' משני מקראות היינו כדפירש"י משום דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתא כדקי"ל לא נכתבו שני מקראות לטעם אחד הילכך חדא מינייהו מטעי טעי עכ"ל (אח"כ ראיתי בהגהת אשר"י פ' אחד ד"מ כתב ג"כ להדיא כדברי וז"ל ג' שישבו בדין ושנים מזכין ואחד מחייב או שנים מחייבי' וא' מזכה ואמנם שנים חלוקין זה על זה ואין ראייתו של זה נרא' לחבירו כלל וכן של זה לחבירו נראה בעיני כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוה להו רבים וראי' כתוב באורך מא"ז עכ"ל ואולי כיוון לראי' שכתבתי):
ב) ונראה דהאי דינא דאין שנים אומרים טעם א' משני מקראות שייך נמי האידנא מיהו היינו דוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקי' לא שייך האי מילת' דכמה פעמי' אשכחן דין א' מטעם א' מפורש במקומות הרבה. והרמב"ם פ"י מהלכות סנהדרין כתב וז"ל שנים שאמרו טעם א' אפי' משני מקראות אין נימנין אלא א' ע"כ והביא שם בכסף משנה דברי הש"ס ופירש"י דלעיל וכתב ז"ל ומ"ש רבינו אפי' משני מקראות כלומר לא מיבעי' אם הם ממקרא אחד דלא חשיבי אלא כחד אלא אפי' אמרו שניהם טעם א' משני מקראות לא חשיבי אלא כחד מהטעם שכתבתי ובזה אין מקום למה שהשיג הרמ"ך עכ"ל. ודבריו תמוהין דאדרב' מהטעם שהביא משום דודאי חד מינייהו מטעי טעי דקי"ל דלא נכתבו שני מקראות לטעם אחד מבואר דאם הם ממקרא אחד נחשבים לשנים ותימה היאך יעלה על דעת לחשבם רק א' וכי אם יאמר א' מסנהדרין פלוני זה חייב מיתה שעבר על לא תרצח ואמר גם השני וכן השלישי כמוהו עד שהרבי' מסכימי' כן הא ודאי קטלינן לי' שרובם מחייבי' ממקרא א' ועוד תימא וכי סנהדרי גדולה לא ידונו ע"פ הרוב עד שימצא לדין א' ל"ו טעמי' אלא הדבר פשוט דתיבת אפי' בהרמב"ם הוא ט"ס וכך צ"ל שנים שאמרו טעם א' משני מקראות כו':
ג) ולענין דיני ממונות קי"ל בכל דוכתא קולא לנתבע וחומרא לתובע הלכך כי היכי דבאיסורא דאורייתא לא אזלינן בתר רבים לקולא היכא דאין מסכימים רק משני טעמים ה"ה דאין מוציאים ממון בזה ואע"ג דבלאו הכי קי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב אלא אחר המוחזק מ"מ נפקא מיניה היכא דליכא אלא שני פוסקים ושניהם מחייבין משני טעמים וזה חולק על טעמו של זה וזה על טעמו של זה מצי המוחזק לומר קים לי כהפוסק בהא דחולק על טעמו של חבירו ולא קים לי כהא דמחייב כמותו רק קים לי בהא כאידך וכן העליתי בספרי תקפו כהן סי' ע"ב דמצי למימר קים לי כהפוסק בהא ולא קים לי כותיה בהא.
(כ) ואם הי' מנהג בעיר להקל כו' והב"ח כתב דה"ה להיפך שהיה מנהג בעיר להחמיר ע"פ חכם א' ומת ובא חכם אחר ומיקל יכולים לנהוג היתר ע"ש ועיין בש"ג פ"ק דע"א דף ש"ן ע"א:
(כא) כל מקום כו' ומהר"ם אלשיך כ' בתשובה סימן ל"ט דף ס"א ע"ב וז"ל ואע"ג דסברת מהרי"ק שלא כדעת התוס' וסמ"ג אל יעלה על לב לומר דכיון דבתרא הוא נקטינן כוותיה דלאו סברא היא דאע"ג דגם בפוסקים נקטינן כבתראי כדכתיבנא היינו כשראה האחרון דברי הראשון ולא חזר בו מקמיה דקמא אבל אם לא ראה אותו ולא שמע סברתו אדרבא אמרי' דהל' כקמא דשמא אם הי' רואה האחרון דברי הראשון היה חוזר בו והכי מחלק הרא"ש בתשובה דוק ותשכח ומהרי"ק ז"ל נראה דאשתמיטתי' ההיא דתוספ' שלא הזכיר' ועוד דע"כ לא אמרינן הלכה כבתראי לגבי קמאי אלא כשאין בין בתראי לקמאי אלא כהדרגת אמוראי קמאי לאמוראי בתראי אבל היכא דאיכא בינייהו כהדרגת שבין אמורא לתנא לא אמרינן הלכה כבתראי אלא אדרבא אין גם הא' מהאמוראים בלעדי רבי חלוק על התנא אם אין תנא אחר מסייעו וסומך עליו ואם כן השתא אין ספק שמהרי"ק שהוא מדורותינו אלה לא אמרינן עליו לגבי התוספות דהלכה כמותו שהוא בתרא לגבי דידהו ואנן סהדי דאי דעתיה הוה שהתוס' סוברים דאסור לא הוה חולק עליהם ומה גם להקל אלא אדרבא היה חוזר מקמי דידהו וכל שכן דטובא נינהו התוס' וסמ"ג והר' ישעיה ומה גם להחמיר ברבית החמור עכ"ל וקצת דבריו נכונים וקצת דבריו צ"ע מיהו גם מהר"מ אלשקר בתשובה סימן כ"ד חולק אמהרי"ק בשורש צ"ד ועיין מ"ש בזה בפסק הארוך שלי בהנהגת איסור והיתר בי"ד סי' רמ"ב:
באר היטב
(ז) העולם: כתב הש"ך נרא' דלאו דוקא אלא ה"ה בכל המדינ' שהוא בתוכ' כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינ' וכתב הנ"י והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ובד"מ הביאו. סמ"ע.
(ח) חוזר: ואם יש גדול להחזיר הדין חוזר אם אפשר בחזר' ואין הגדול יכול להחזיר אלא במומח' שקבלוהו או בג' הדיוטות שא' מהם מומח' שמבין דברי הגדול שמחזירו אבל בענין אחר כגון במומח' ולא קבלוהו או ג' הדיוטות וקבלום ושאר אופנים אין הגדול מחזיר כלל ומה שעשה עשוי כ"א לפי דינו המבואר וכ"מ שהגדול מחזיר אפילו אם האכיל הבע"ד לכלבים קודם שנודע או שהבע"ד שכנגדו הלך למדה"י וכיוצא בו פטור הדיין בין מומחה וקבלוהו בין ג' הדיוטות כו' כנ"ל שהבע"ד הפסיד לעצמו שהרי יש כאן גדול שהי' מחזיר הדין ואם נשא ונתן ביד קודם שנודע להגדול וא"א בחזר' אם הוא מומח' וקבלוהו פטור ואם הם ג' הדיוטות כנ"ל ולא קבלום חייבים לשלם ומזה מתבאר שמי שטע' בשיקול הדעת והור' בכשר' שהיא טרפ' וכיוצא בזה ואותו דבר שאסר הוא לפנינו הדין עומד ואין חכם אחר אפילו גדול ממנו יכול להתיר אע"פ שסוגיין דעלמא כאידך אם לא באופן שנתבאר וכ"מ שהוא פטור משום מומח' אינו פטור עד שמברר שהוא מומח' גמיר וסביר ומנוסה בכך כמה שנים ואפי' בזה"ז יש מומח' לענינים הללו עכ"ל הש"ך וכ' הסמ"ע הא דפסק המחבר דבזמן שהדיין פטור חוזר הדין משום פסידא דבע"ד זהו סברת הרי"ף והרמב"ם אבל הרא"ש והטור פליגי ע"ז וס"ל דאין הדין חוזר והרמ"א שלא הגיה כאן כלום צ"ל דסמך על מ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה.
(ט) דינם: פירוש דמהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורים מלשלם. סמ"ע.
(י) לא יוציא: ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא לומר קים לי עיין במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו וכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים עיין בטור אבן העזר סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב אבל במקומות אחרים לא מצינו דמהני אך המרדכי ס"ל דמהני בכ"מ וע"ל סוף סימן קל"ט דבדבר שיש בו מחלוקת ולא שייך בו דין חלוק' אמרינן כל דאלים גבר עכ"ל הסמ"ע.
(יא) ובמנין: ז"ל ד"מ אם זה גדול בחכמה וזה במנין הולכין אחר הגדול במנין פי' תלמידים הרבה א"נ שרוב התלמידים אומרים כמותו. סמ"ע.
(יב) רבים: ובאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ודוקא כשבאנו להתיר דין שמסופקים בו מתוך החיבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו אע"פ שאין מסכימים מטעם אחד ושנים שאמרו טעם א' מב' מקראות אין מונין להם אלא חד דודאי חד מינייהו טעי שלא נכתבו ב' מקראות לדבר א' ודוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקים מונין להם ב'. ש"ך.
(יג) האחרוני': כתב המרדכי שבכל מקום פוסקים כרב אלפס אם לא במקום שהתוספות חולקין עליו. סמ"ע.
קצות החושן
(ג) קבלו אותו. עיין ש"ך שכתב נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה א"צ קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וה"ה כשבאו לפניו בסתם ודנו לפניו בסתם ע"ש. ולי נראה דודאי לפי שטת בעל המאור דטעמא דמומחה וקבלוהו הוי משום דאנוס הוא וכמו מראה דינר לשילחני דפטור מומחה ואם דן ע"י כפי' לאו אנוס הוא ואם כן ודאי באו לפניו בסתם נמי פטור כיון דאנום הוא אבל לפי שטת הרא"ש דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דקבלה אהני לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה לו הקבלה ואם כן אם לא קבלו בפירוש אינו מוכח שכיוונו לפוטרו מתשלומין:
(ד) והוא מומחה. עיין ש"ך שהעלה דצריך לברר שהוא מומחה ולא מצי אמר מומחה אנא ומפטירנא עד שהוא מברר בעדים כמ"ש הטור וש"ע בסימן ש"ו גבי שולחני וטבת כו' ונראה דלהכי קתני במתני' ואם הי' מומחה לרבים ולא נקט. מומחה סתם ע"ש:
והנה לפי מ"ש בתמים דעים דהא דמשלם הדיין ולא מצי אמר הראיני דשלא כהלכה דנתי כמו שאמר הבעל דין משום דהדיין יש בו יראת שמים ומודה שטעה וכיון שאומר אמת טעיתי אבל מומחה אני ואנום הייתי נראה דנאמן משום מגו כיון דאין החיוב אלא על פיו אבל בשולחני וטבח אין חיובו ע"י פיו אלא בירור שטעה אבל כאן גבי דיין שחיובו ע"י הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"צ עדים ולא ראיה. אבל לפי שיטת הרא"ש דפטור מומחה דודאי הי' הקבלה לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה להו הקבלה אם כן אפילו הוא מומחה כל שלא הי' ידוע לבעלי דין שהוא מומחה אינו מוכח מן הקבלה דעתם לתשלומין אלא הי' דעתם שידון ביתיד כיון דלא נודע להם שהוא מומחה ויכול לדין בע"כ ואפילו עדים וראיה לא מהני כיון דבע"ד לא ידעו מזה ובזה ניחא לשון הרמב"ם בפי' המשניות ז"ל ואם נתפרסמה חכמתו אצל המון הוא הנקרא מומחה לרבים עיין שם והיינו אם נתפרסמה חכמתו ודאי גם לבעל דין נודע ולא מיהמני לומר לא נודע לנו חכמתו:
אמנם לולי דברי התמים דעים נראה לענ"ד דהדיין משלם ע"י כפי' אפילו אינו מודה שטעה דהא היכא דאי' שיקול הדעת לא מצי למימר קם לי וכמבואר במוהרי"ק וכ"כ בתקפו כהן סימן קכ"ג עיין שם ואם כן מה דקם דינא בשיקול הדעת הוא רק משום דמוחזק ע"פ דיין והיינו דאהני לי' ואם כן הדיין שאינו מוחזק אלא ע"פ עצמו וסוגיא דעלמא אזלא כאידך לא מצי למימר קים לי דשפיר קאמינא אלא דקשה לחלוק על דברי תמים דעים ובפרט שכתב כן בשם רב גדול וקדמון ולכן אפשר דמהני פסק הדיין נמי לגבי עצמו כי היכא דהוא מועיל לגבי בעל דין ולפיכך מהני פסק הדיין לגבי עצמו ואינו חייב לשלם אלא אם כן ירא שמים ומודה שטעה:
(ה) חוזר הדין. עיין ש"ך שהעלה דקם דינא אפילו מומחה וקבלוהו אך ביש גדול מחזירין ועיין שם שכתב גם בטמא את הטהור היכא דיש גדול מחזיר אם הוא מומחה וקבלו או ג' הדיוטות שיש בנייהו חד מומחה אפילו לא קבלוהו ע"ש. ויש לדקדק דבשלמא בדיני ממונות טעמא דבעי מומחה משום דמצי בעל דין לומר אין לנו אלא מה שפסקו הם ואי משום חזרה דעכשיו לא מיקרי חזרה לפי שאין יודעין בטיב הדין עיין שם בש"ך אבל באיסור והיתר אם הם רוצים לחזור אף על גב דהם הדיוטות כיון דקבלו והוי כמו מומחה וקבלו לדעת הש"ך אם כן מאן מעכב והנה בטמא את הטהור או באסר את המותר שזה לדעת הראב"ד והרשב"א גם לרב חסדא דבעי בדיני ממונות נשא ונתן ביד אבל באיסורא תיכף קם דינא ומשום דשויא אנפשי' חד"א והר"ן חולק וס"ל דלרב חסדא דבעי נשא ונתן ביד גם באוסר את המותר לא קם דינא בדיבור בעלמא ועיין שם שהביא ראי' דאי נימא תיכף קם דינא באיסור למה צריך לאוקמי אליבי' דרב חסדא בפ' אד"מ מתני' דטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. ועיק ש"ך שדחה ראי' זו ומשום דרב חסדא דאוקי דאגע בי' שרץ לאו משום קם דינא אלא משום דבעי לאוקמי מתני' כדרבנן ולא כר' מאיר ולרבנן דלא דייני דינא דגרמי בעינן לחיוב תשלומי הדיין נשא ונתן ביד. וקשה דאי נימא דקם דינא תיכף בדיבור אלא משום חיוב תשלומין מוקי דאגע בי' שרץ אם כן כי נגע בי' שרץ מאי הוי כיון דכבר נאסרה ונטמאת ע"י דיבורו וכי הוסיף בטומאתו ואגע בי' שרץ לאו כלום עבד כיון דכבר טמא. ואין להקשות להראב"ד והרשב"א מסוגיא דבכורות וסוגיא דב"ק דמוקי מתני' דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו כרבנן ומיירי בנשא ונאן ביד וטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. וכיון דכבר נטמא ע"י דיבורו למה ישלם במה שהוסיף טומאה על טומאתו דיש לומר דס"ל כמה שכתבו תוספות והרא"ש דטימא את הטהור הוי מזיק ממש ומשום דדיבור הוי מזיק והוכחת הש"ם דדייני ד"ג מטיהר את הטמא והא דמוקי טימא את הטהור דאגע בי' שרץ אגב גררא דאינך ואם כן לא קשה כלל' מטימא את הטהור אבל הש"ך דהעלה דלא כתוספות והרא"ש ואם כן כיון דדיבור אינו מזיק אלא גורם אם כן בטימא את הטהור לא נתחייב למה יתחייב במה שהוסיף ואגע בי' שרץ כיון דכבר נטמא ודוחק לומר דמיירי דאגע בי' שרץ קודם שהורה טמא דאם כן לאו בכלל דיין הוא אלא כמו שאר מזיק ועוד דאי נימא דבאיסור והיתר קם דינא תיכף ומשוש שויא אנפשי' חד"א אם כן הא דפריך לרב ששת דסובר טועה בדבר משנה חוזר מהא דא"ל ר' עקיבא לר' טרפון מומחה לרבים את הא כיון דטועה בדבר משנה חוזר לאו כלום עבד ונימא דאיסור גרע מדיני ממונות כי היכא דמחלק רב חסדא בין דיר ממונות לאיסור בשיקול הדעת ה"נ מחלק רב ששת בדבר משנה בין איסו' לדיני ממונות והרמ"א בי"ד סימן רמ"ב כתב טעה בשיקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזיר. וכתב הש"ך תרי תמיהי קא חזינא דהיאך פסק נגד דברי הר"ן הא הר"ן גופי' כתב לענין מעשה אין בידי לחלק כו' ותו נהי דפסק כהר"ן היינו לשטת הרי"ף אבל לפי מה דפסק הרמ"א כדעת הרא"ש דאפילו בדיני ממונות קם דינא אם כן ודאי אף באיסורא קם דינא ע"ש. וקושיא השנית יש ליישב והוא דבדיני ממונות דקם דינא היינו משום דהוא מוחזק דהא בחייב את הזכאי בעינן כבר הוציא וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה ובאיסורא לא שייך זה ועוד דהא עיקר הטעם דמה שעשה עשוי פירש"י משום דמצי בעל דין אמר דלמא טעמא קמא דידך עיקר ועכשיו טעית וזה לא שייך הכא לענין איסור והיתר דליכא בעל דין והש"ך גופי' כתב בס"ק כ"ט דמה דקם דינא באיסור' אין הטעם משום דגם בד"מ קם דינא כיון דבד"מ בעינן כבר הוציא אלא באיסורא הטעם משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ועיין שם וכיון דהר"ן לא סבירא לי' שויא אנפשי' חתיכ' דאיסורא גבי דיין אם כן אפילו לרב ששת הדר דינא ואי נימא שויא אנפשי' תד"א אם כן מה"ט גם לר"ח תיכף קם דינא ולא קשה דברי הרמ"א. ולפי זה הא דמוקי בפ' אד"מ דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו אליבי' דר"ח כשנשא ונתן ביד ומשמע דלרב ששת לא מיירי בנשא ונתן ביד ואם כן טימא את הטהור צ"ל דמיירי דבעל הבית אגב דלא היו משומרין לפי שהוא בחזקת טמא אצלו נגע בו שרץ דאלו לא נגע בי' שרץ לא אמרי' מה שעשוי עשוי בטימא את הטהיר והדר דינא אע"כ מיירי דנגע בו שרץ אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין אגע בי' שרץ וכן נמי צ"ל בחייב את הזכאי דכב' נתן הממון דאם עדיין לא נתן הממון הדר דינא לדעת הרמ"א אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין נשא ונתן ביד ואם כן צ"ל הא דמשלם מביתו כיון דלאו כלום עבד והא טועה בדבר משנה פטור מה"ט אף על גב דאי אפשר למיהדר כיון דהדיין לאו כלום עבד ואם כן בטימא את הטהור נמי לאו כלום עבד אלא דהשתא א"א למיהדר כיון דע"י דיבור הדיין שלא היו אצלו בחזקת משומר ואם כן מזה ראי' לדברי הרמב"ם דבשיקול הדעת היכא דאי אפשר למיהדר לא אמרינן לאו כלום עבד אף על גב דחוזר הדין כ"ז שלא נשא ונתן ביד דכי היכא דלרב ששת באיסור והיתר משלם מביתו אף על גב דחוזר הדין ה"ה לר"ת בדיני ממונות ומשום דשיקול הדעת טובא עבד כ"ז שאין הדין חוזר אבל טועה בדבר משנה מעצמו בטל:
אמנם יותר תמוה דברי הרמ"א בי"ד שם ז"ל ואפילו התיר הראשון וכבר תלה הוראתו אין לשני לאסור מכח שיקול הדעת ועיין שם ואם כן היכי משכת' לה טיהר את הטמא ישלם מביתו והיינו בעירבן עם פירותיו הא כיון דעירבן כבר חלה הוראתו וקם דינו ומה ישלם. ונראה דהיינו שכתב אין לשני לאסור אבל הראשון גופי' יכול לאסור אם ידע שטעה בשיקול הדעת דהא אפילו מאיסור להיחר יכול לחזור החכם וכמו שכתב הרמ"א דיכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ומכ"ש דיכול לישא וליתן עמו עד שיחזור מהיתר לאיסור אלא דאם חזר הראשון אין השני יכול לאסור ותו לא קשה מטיהר את הטמא דהא כבר כתבנו בשם תמים דעים דהא דמשלם מביתו היינו דוקא בירא שמים ומודה שטעה ועיין בס"ק ב' וכיון שמודה שטעה הרי מיתסרא עפ"י הראשון גופי' ולהכי צריך לשלם ובזה ניחא הא דתנן בטיהר את הטמא מה שעשוי עשוי וישלם בביתו והוא אין לו ביאור דהא א"ת מה שעשוי עשוי אין כאן תשלומין ובתוספות כתבו מה שעשוי עשוי היינו בעירבן ברוב וישלם מביתו בעירבן עם מיעוט פירות ולפי מ"ש י"ל מה שעשוי עשוי היינו אם אינו מודה שטעה אין השני יכול לאסור ואם מודה שטעה ומיתסר הפירות ע"י עצמו ישלם מביתו:
(ו) וג' הדיוטות. זה הוא דעת הרא"ש וטור דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דכיון דאפילו בלא קבלה יכול לדין ע"כ ואם כן ע"כ הי' הקבלה לפוטרו מהשלומין ומה"ט גם בשלשה הדיוטות פטור אם קבלוהו אבל דעת בעל המאור טעמא דמומחה וקבלו פטור משום דאנוס הוא ומשום הכי בהדיוטות אפילו אם קבלו עליהם חייבין ונראה לפי שיטת בעל המאור אפילו לא קבלוהו בפירוש אלא שלא דן ע"י כפי' נמי פטור כיון דאנוס הוא דאין הקבלה גורם הפטור אלא הכפי' גורם החיוב וכל שלא דן בכפי' הוי אונס ופטור. ובזה ניחא ליישב קושית תוספות בפרק קמא דסנהדרין דף ה' בהא דפריך לר' אבוהו דאמר שנים שדנו דיניהן דין ממתני' דדן את הדין ומשני בקבלוהו וכתבו שם בתוספות דה"מ לשנויי דרישא מיירי במומחה והיינו דאף על גב דתני בסיפא ואם הי' מומחה פטור מלשלם רישא מיירי בלא קבלה וסיפא מיירי במומחה וקבלו וכמ"ש מוהרש"א. ולפי שיטת בעל המאור ניחא דהא קתני שם טיהר את הטמא והוא. דומיא דמראה דינר דשולתני דמומחה פטור משום דאונס הוא דגבי טיהר את הטמא לא מצית למימר דמיירי במומחה כיון דלא שייך בי' כפי' אם כן הוי אונס ופטור ע"כ מיירי רישא באינו מומחה ואם כן קשה מדן את הדין והתוספות שהקשו דנימא רישא מיירי במומחה והיינו בלא קבלו ואפילו הכי טיהר את הטמא חייב משום דס"ל לתוספות כשיטת הרא"ש והטור טעמא דפטור מומחה וקבלו משום דהי' הקבלה בודאי לפטרו מתשלומין ואם כן צריך קבלה בפירוש והיכא שלא הי' קבלה בפירוש אף על פי שדן שלא ע"י כפי' חייב לשלם. ועיין שם ברש"י דף ו' ז"ל ובמומחה ליכא למימר מדקתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור ע"כ והיינו דס"ל כשיטת בעל המאור ואם כן לא מצית למימר במומחה ולא קבלו דטיהר את הטמא לא שייך בכפי' ואם כן מומחה פטור משום דאונס הוא ועמ"ש בס"ק ג'. שוב מצאתי במרדכי פרק קמא דסנהדרין שכתב בהא דפריך בש"ס לר' אבוהו מדן את הדין כתב וז"ל ובמומחה ל"ל מדקתני טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו ע"כ לאו במומחה מיירי עד כאן לשונו. ודבריו סתומין דאפשר כיון למ"ש דלא מצי למימר דמיירי במומחה ולא קבלו וכמה שכתבו תוספות משום דתני טיהר את הטמא ובזה לא שייך כפי' והוי אונס וכמ"ש. עוד נראה לפי מ"ש בנימוקי יוסף דבהוראות איסור והיתר כל שהוא מומחה וחייב להורות אפילו לא קבלו פטור ולא בעינן קבלה אלא בד"מ וכ"כ הרמ"א ואם כן שפיר מוכח מדתני טימא את הטהור טיהר את הטמא ע"כ לא במומחה דבאיסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו:
והנה בש"ך השיג על דברי נ"י דסובר בהוראות איסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו ועיין שם כל ראיותיו של הש"ך נגד הנמוקי וכל ראיותיו יש לדחות לפי שיטת הנמוקי דאפילו ג' סמוכין דרמי עלייהו חיובא להורות ולדין אפילו אם נשאו ונתנו ביד חייבין ואם כן ממילא גם בהוראות איסור והיתר אם נשא ונתן ביד חייב דהא הנמוקי שכתב באיסור והיתר דפטור מומחה הוא משום דמדמה לסמוכין כיון דחייב להורות ואם כן דון מינה נשא ונתן ביד חייב ובזה יתישבו השגות הש"ך אלא דהש"ך לשטתו דסובר בג' סמוכין אפילו נשא ונתן ביד פטור משום דרשותא דרחמנא ה"ל כמו קבלה ועיין שם בס"ק ואכתי דרך הש"ך לא ידעתי כיון דסובר ג' סמוכין פטורין מחמת רשותא דרחמנא אם כן בהוראות או"ה דאיכא רשותא דרחמנא ליחיד מומחה אם כן למה יתחייב לשלם ובש"ך בהשגותיו על נימוקי שכתב דיחיד נמי מחויב להורות משום ועצומים כל הרוגי' ודחי לה הש"ך דמיירי שם בקבלו ועיין שם ואכתי לא אדע מי יורה או"ה כיון דלא בעינן מן התורה ג' סמוכין בהוראות ולכן נראה כדברי הנימוקי ולזה נרא' שכיון המרדכי וכמ"ש ובשיטת בעל המאור והרא"ש בטעמא דמומחה וקבלו הכריע בש"ך כדברי בעל המאור דטעמא משום אונס וכתב ראיה לזה מהא דאמרינן גבי טבח אומן שקלקל וכן מרא' דינר לשולחני דמומחה פטור והתם ע"כ טעמא משום אנוס ומזל רע דידיה גרם למיטעי ע"ש. ולענ"ד אינו מוכרח דכיון דגבי מטבע אין המומחה פטור עד שיהיה בקי כדנכו ואיסור וכדאיתא שם בש"ס ואם כן ודאי מומחה כזה מאי טעות ה"ל למיטעי ע"כ מזל רע דידיה קא גרם אבל גבי דין אפילו חכים טובא אפשר ליה למטעי ורשב"י אמר לית מאן דחכים לדון דין תורה וכדאיתא בירושלמי ומי לנו גדול ואם כן לענין דין לית מומחה דיהיה בקי בטוב דינין כמומחה גבי מטבע דיכול להיות בקי ואם כן גבי מטבע ודאי מזל רע דידיה קא גרם אבל גבי דין למיטעי מעצמו דהא אפילו בדרבינא ורב אשי הוי טעות אע"פ שיכול להיות שלא ידע סברת רבינא ורב אשי ואם כן אין זה מן השם שאמרו במטבע ועיין בפרק הגוזל קמא ובבכורות רצו לאוקמי מתני' דדן את הדין כר"מ דדאין דינא דגרמי ור"מ סובר גבי טבח ושולחני דאפילו מומחה חייב משום דנתקל פושע ואם כן היכי תני עלה ואם היה מומחה לרבים פטור אלא מוכח דטעמא דקבלו משום דמסתמא היה הקבלה לפטרו מתשלומין ואם כן גם בשלשה הדיוטות שייך ה"ט דקבלו פטורין ודוק. ועכשיו שנשתרבב המנהג שהדיינים לוקחים שכר על הפסק נראה לפי שיטת בעל המאור דפטור מומחה וקבלו משום דאונס הוא ואם כן בשכר חייב כמו בטבח אומן ומראה דינר לשולחני דחייב בשכר אפילו מומחה ואפילו נוטל שכר בטילה נמי הוי ש"ש וכמו נושא שכר דהוי כמו ש"ש ועיין בסימן ש"ג סעיף א' ברמ"א שם: