שולחן ערוך אבן העזר ד טז
<< · שולחן ערוך אבן העזר · ד · טז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
האשה שהלך בעלה למדינת הים, ונישאת, והרי בעלה קיים, הולד מהשני ממזר גמור ומותר בממזרת. ואם הראשון חזר ובא עליה קודם שגרשה השני, וילדה, הוא ממזר מדרבנן, ואסור בממזרת גמורה ומותר בממזרת מדרבנן כיוצא בו.
- (אבל אם זינתה ואחר כך בא בעלה עליה, אין הולד ממזר) (מרדכי):
מפרשים
(יז) קודם שגירשה: הא לאחר שגירשה השני נתעברה מן הראשון לא הוי ממזר לדעת הרמב"ם דאפילו מחזיר גרושתו לא הוי ממזר דאינה רק חייבי לאוין מכ"ש גרושה מאיש אחר אבל אם בא עליה השני אחר שגירשה הראשון אפ"ה הוי ממזר מדרבנן כ"כ הטור לקמן סוף סי' י"ז מיהו משמעו' ל' התוספות ר"פ האשה רבה (רפ"ז ע"ב בד"ה הולד ממזר מזה ומזה אור"י דאפילו לאחר שנתן הראשון גט הולד ממזר מן השני מידי דהוה אראשון שהולד ממזר ממנו עכ"ל) מל' זה משמע דמראשון לעולם הוי ממזר (פי' אפילו אחר שגירשה השני) דאל"כ דיו לבא מן הדין דאיך ילפי התוספות שני מראשון הא מראשון לא הוי ממזר אלא כל זמן שהיא תחת השני דנראית כאשת השני אבל לאחר גט מהשני לא הוי ממזר מהראשון ה"ה משני לאחר שנתגרשה מהראשון דמה לי בעל מה לי בועל (אלא ודאי כוונתם דלעולם הוי ממזר בין שבא עליה בעלה קודם שגירשה השני ובין שבא עליה אחר שגירשה השני) כן משמע מדברי התוספות (ביבמות דמ"ט ע"ב בד"ה סוטה נמי וכו') והרא"ש סוף פרק החולץ שהביאו דברי ר"ח דכתב דמסוטה (פי' שבא בעלה עליה אחר שזנתה) הוי ממזר מדרבנן ומביא ראיה מידי דהוה אאשה שהלך בעלה למ"ה ואמרו לה מת בעלך ונשאת ואח"כ בא עליה בעלה הולד ממזר ותצא מזה ומזה ומאי ראייה הא התם לא הוי ממזר רק קודם שנתגרשה מהשני דמחזי כא"א ואדרבא מדלא הוי ממזר מן הראשון לאחר גירושי השני אף על גב דמ"מ סוטה היא ש"מ דפשוט להם לבעלי התוספות שהוא ממזר לעולם מן הראשון ע"כ הוצרכו לחלק (מחמת טעם אחר) דהתם הטעם משום קנס (ר"ל דהתוספות חולקים על ר"ח ומה שמביא ר"ח ראיה מידי דהוה ממזר מן הראשון שבא עליה אחר שנשא' לשני מתרצים התוספות דשאני התם גבי בעל משום קנס הוא דהוה ממזר כי היכא דתידוק ותנסב' אבל גבי סוטה לא שייך לקונסה כי היכא דלא תזנה תחת בעלה וע' בתשובות הרלב"ח סי' מ"ב כתב שדעת הרמב"ם שאפילו בביאת השני אחר שגירשה הראשון לא הוי ממזר מדרבנן הפך דעת ר"י ועוד יתבארו דינים אלו לקמן סי' י"ז סעיף נ"ו:
(יח) אבל אם זינתה ואח"כ בא בעלה עליה: דין זה מוזכר בתוספות (ביבמו' דמ"ט בד"ה סוטה הנ"ל והרא"ש סוף פרק החולץ דלא כר"ח שפסק בסוטה דהוי ממזר מדרבנן ולא ידעתי למה הביא הרב דין זה בשם המרדכי לבדו:
(כז) קודם שגירשה השני: הטעם הוא משום קנס דקנסוה חז"ל לאשה כי היכא דדייקא שפיר כמ"ש ברש"י פ' האשה דף פ"ז ותוספות ר"פ החולץ והרא"ש לכן קודם שגרשה השני עדיין מעשיה קיימים לכן הולד ממזר מראשון אבל אחר גירושי השני דבטלה מעשיה לא קנסוה אותה אבל אם גירש ראשון וילדה מן השני לכ"ע הוי ממזר דעדיין שייך קנס כמ"ש בתוספות ר"פ האשה רבה ובטור סוף סימן י"ז ומ"ש תוספות שם בשם ר"י מן השני הוי ממזר אף אחר גרושי הראשון מידי דהוי מן הראשון ממזר ה"פ כמו מן הראשון הוי ממזר קודם הגט של השני משום קנס כן הוא בשני אפי' אחר גירושי הראשון דעדיין לא בטלו מעשיה אבל אם גירש הראשון והשני וזנתה מן השני פשיטא לכ"ע אין ממזר מן השני וע"כ צ"ל הראיה של תוס' קאי אם נולד מן הראשון קודם הגט דאל"כ מנ"ל לתוס' דפשוט יותר דהוי ממזר לאחר הגט ובהג"ה פרישה ובח"מ ל"ד בזה והבינו מתוספות הנ"ל מן הראשון הוי ממזר אפילו אחר גירושי השני וליתא שוב ראיתי בחדושי לחם אבירים פי' דברי תוס' כוותי' וכן הוא בתשובת מהר"ל ב"ח סי' מ"ב ומה שהביא בח"מ ראיה מתוספות ס"פ החולץ ל"ד כי תוס' שם כתבו אליבא דר"מ דס"ל אם זנתה תחת בעלה והולידה מבעלה הולד ממזר ולדידיה פשיטא אם נשאת לא' וגרשה והולידה אח"ז מבעלה הולד ממזר אבל אנן לא קיי"ל כר"מ ואין הולד ממזר והכל תלי' בזה אם מעשיה קיימים עדיין מ"ה אם גירש השני ובא עליה הבעל אין הולד ממזר, כתב בד"מ בשם תשו' א"ז אשה שהיתה נשואה ואח"כ היתה בחזקת גרושה ולא היה עדים אלא קול ואח"כ הולידה ויצא הדבר בהיתר:
קודם שגירש' השני וילדה הוא ממזר מדרבנן הטעם שצריכה גט משני ולא חשבינן לזנות בעלמא דגזרינן שמא יאמרו הרואים הראשון חי סבורים ששני זה נשאה ע"י שגרשה הראשון וא"א גמורה היא ואם מוציא' בלא גט נמצא א"א יוצאה בלא גט הכי איתא פ' האשה רבה דף פ"ח וקנסן רבנן דתהוי הולד גם מהראשון ממזר והוה כאלו עבד' איסור' במזיד וסעי' זה היא דעת הרמב"ם פ"ו דגרושין שכתב שאין הולד (והא) (צ"ל ההוא) ממזר מדרבנן אלא אם נילך קודם גירושי הב' וכתב המ"מ וז"ל דודאי אחר שגירשה הב' אפילו אם היה הא' כמחזיר גרושתו משניסת הא קי"ל שאין ממזר מחייבי לאוין ולא קנסו בהם חכמים אבל לא נתגרשה מן ב' עשאוה כא"א מן הב' מדבריהם עכ"ל מבואר כוונתו דאין שייכות פסול ממזרות אפילו מדבריהם אלא כשיש עליה שם א"א אפילו מדבריהם ולפ"ז ה"ה אם ילדה מן הב' אחר גירושי הא' דאינו ממזר אפי' מדבריהם כיון שאין עליה שם א"א מהראשון דחד טעמא הוא והא דלא נקיט האי מילתא דהוה כ"ש דהא בגירושי שני אין בהם צורך כלל דלאו אשתו הוא ואפילו הכי מועילים הגירושין דידיה לאפקועי מחשש א"א שהיתה עליה מן הב' כ"ש גירושי הא' שהם גירושין גמורין שיפקיעו שם א"א מן הא' נמצא לפי זה דכל שאין עליה שם א"א אף על גב דאסור לבא עליה לא הא' ולא הב' מ"מ אין שייכות ממזירות על הולד אף על גב שנולד באיסור ודבר זה הוא מסתברא דהא אפילו נולד באיסור דאורייתא כל שאינו מחייבי כריתות או מיתות ב"ד כגון א"א שזנתה לא (הוה) הולד שילדה מבעלה אחר כך ממזר אפי' מדבריהם כיון שאותו הולד אין בו איסור א"א אלא ביאה דאסורה לבעלה מכח דרשה דונטמא' כ"ש כאן דהביאה של ב' אינה אלא בטעות אלא שחכמים קנסוה לאסור ע"ז וע"ז לא שייך ממזר מדבריהם אל כשיש שם א"א באותו ולד ע"כ מועילים הגירושין הן של הא' הן של הב' שלא יהיה הולד ממזר (שנולד) אפילו מדבריהם אבל התוספות ריש פרק האשה רבה כתבו וז"ל אור"י אפי' לאחר שנתן הא' גט הוה ממזר מן הב' מידי דהו' אראשון שהולד ממנו עכ"ל ושם דף צ"ב כתבו נ"כ וז"ל דכי היכ' דקנסו גבי בעל ה"נ קנסו גבי בועל דאפילו אחר שמת בעל' או גרש' אסור בה והולד ממנו ממזר עכ"ל מבואר כוונת' דמה שהיה פשוט ביניהם דמן הא' הולד ממזר מדבריהם היינו אפי' אחר גירושי השני (דאיכ') (צ"ל דאי) תימא קודם גירושי הב' א"כ האיך ילפי מזה להולד מן הב' אחר גירושי הא' אלא (לדמי) (צ"ל ודאי) דגם בבעל מיירי אחר גירושי הב' ודבר זה פשוט היה בעיניהם מטעם דגרושי הב' אין מועילים כלל להקל דלא באו אלא מפני החשד של הרואים כמו שזכרנו בסמוך ולמדו מזה וה"ה לבועל שאין מועילים גירושי הא' להציל מחשש ממזר מדבריהם מן הב' (דברי המגי"ה מה שכ' הב"ש דאל"כ מנ"ל לחתו' דפשוט יותר דהוה ממזר לאחר הגט ע"ש הכניס הט"ז בדבריו שהוא פשוט בעיניהם דבר זה כו' עכד"ה) וא"כ חשש ממזירות דדבריהם כאן אינו מצד איסור של א"א אלא מצד דעבר על איסור דרבנן שאסרוהו עליו מצד הקנס ואע"ג דבא"א שהולידה מבעלה אחר שזנתה לא מצינו שגזרו רבנן שם ממזרות כדאמרינן לעיל דרוב בעילות אחר הבעל ובני' כשרים מ"מ כאן עשו חכמים חיזוק לדבריהם יותר משל תורה דהיינו בממזר של תורה אינו אלא מאיסור א"א או חייבי כריתות אבל כאן שהיא מותרת מן התורה לשניהם שהרי בטעות ניסת אלא שחכמים קנסו' ואסרו על שניהם ובזה דוקא גזרו משום דתידוק קודם שתנשא שלא תינשא שתהיה כל אשה נזהרת מזה משא"כ במזיד ממש לא חששו חכמים שמא פעם אחרת תזנה כ"כ התו' פ' החולץ דף מ"ט ע"ב (במי) שבא עלי' באיסור החי' הוה ממזר מדרבנן ודבר זה למדו התו' כיון דלגבי הבעל פשוט לדעת התוס' דאין גט הב' מציל להא' ה"ה דאין גט הא' מועיל להב' דהא בהד' מחת' מחתיני' התנא והנה הטור כ' בס"ס י"ז בהדי' וז"ל בד"א שלא גירש' הראשון אבל אם גירש' או מת אז לא הוה משני אלא ממזר דרבנן הרי שלא מועיל גט של הא' להב' בזה ה"ה כאן בפסול ממזירות דהא' אין מועילין גירושי הב' ולא דוצרך להזכיר זה כלל כיון דהפסול דממזרות דכאן הוא מצד שעבר על גזירות חכמים מה יועיל הגירושין והא דהזכירו בס"ס י"ז שם לא בא ללמוד דבר זה אלא שבא להשמיענו דאין שם ממזירות דאורייתא כ"ז ברור ונכון. שיש כאן מחלוקת בין הרמב"ם לתוס' והטור בטעמים דהאי ממזירות מדבריהם וא"כ יש לתמוה מאד על הש"ע דפסק כאן כהרמב"ם דהגירושין של השני מועילים וא"כ כ"ש דגירושין הא' מועילים ובסי' י"ז סעיף ט"ו פסק כהטור דאמר דאחר גירושי הראשון ג"כ היה ממזר דרבנן עכ"פ מן השני והיינו כהתוס' והטור ובפריש' כ' ג"כ דהתוס' חולקים עם הרמב"ם בזה ותמה על שלא הבי' הב"י מחלוקתן זה ויותר ה"ל לתמו' שפסקי ש"ע סתרו זא"ז כמו שזכרנו ומו"ח כ' וז"ל ואע"ג דמן הא' לא קנסי' אלא בבא עלי' קודם שגירש' הב' שאני התם דליכא ממזר כלל מדאורייתא אבל השני דהוה ממזר מן התורה בבא עליה קודם שגירש' הא' הלכך אף בבא עליה אחר שגירש' הוה ממזר מדרבנן ועיין בשו"ת מהר"ל חביב סימן מ"ב עכ"ל ואין זה נכון דהא כתבו התוס' בהדי' דממזירות דרבנן של הב' הוא נלמד מממזירות של הא' לענין שלא מהני גירושין והאיך נחלק ביניהם והאמת דיש מחלוקת ולכ"ע עכ"פ הא' והב' שוים אלא לתוס' לא מהני בשניהם ולרמב"ם מהני בשניהם כ"ז ברו' למעיין. שוב ראיתי בתשובת מהר"ל חביב הנ"ל שהביא דברי התו' הנ"ל וכ' עליהם וז"ל ונראה שאן פי' מידי דהוה אראשון שהולד ממנו ממזר שאפילו אחר גירושי הב' ממזר מהא' אבל ר"ל דכי היכא דמדין תורה אין הולד מהא' ממזר אפילו בא עליה קודם גירושי ב' (הוה ממזר מדרבנן) ה"ה בב' היכא דלא הוה ממזר מן התורה כגון בא עליה אחר שנתגרשה מהב' דהוה ממזר מדרבנן עכ"ל וטעמו שם דבב' יש חומרא טפי דלא מהני לי' גירושי הא' כיון דלגבי ב' יש ממזר מדאורייתא היכי דל גרש' הא' משא"כ בא' שאין אצלו ממזר מדאורייתא בשום פנים ע"כ קיל לגבי א' גירושי הב' ואין נכון כלל וראוי לומר ע"ז יציבא בארעא וגיור' בשמי שמייא דגירושי השני אין בהם ממש כלל דבאמת נכרי הוא אליה אלא דהחמירו בו לתת גט וגט זה מהני להציל מממזירות דרבנן של הא' וגט הא' שהוא גט חיוב מן התורה לא יועיל להציל מן הב' מה שנולד אחר שהיא פנויה מן הא' ודו דמי הפריד בין הדביקים דהיינו בעל ובועל דחד איסורא אית בהו מדרבנן כמשמעות המשנה תצא מזה ומזה ואתה רוצה לחלק ביניהם לומר דקנס של הא' תלוי בגרושו חב' וקנס של הב' יהיה אפילו אחר הגט של הא' ומי הוא הנביא שיגיד לנו חילוק ביניהם מחמת איזה סברא אלא הדבר ברור דלהרמב"ם תלוי הממזרות דוקא ביש לה איסור א"א ומש"ה כל שהיא פנויי' מא' מהם אין כאן חשש ממזירות מן השני כלל ומהני גט בתרווייהו ולר"י תלוי הממזירות דרבנן אפי' בנתגרשה באיסור הביא' שיש עליה א"כ בתרוייהו יש ממזירות אפילו אם נתגרשה מא' מהם גם בתשוב' הנ"ל חזר אח"כ וכ' שיש מחלוקת בין הר"י להרמב"ם ושם פסק לענין הלכה כהרמב"ם מאחר שרבים כתבו וא"כ בשניהם מהני גט של א' לגבי הב':
כיוצא בו פי' שהוא ג"כ נולד בסיגנון זה אבל שאר ספק ממזר דעלמא אסור ב"י דשם יש ספק איסור דאורייתא דאפילו בספק איסור כמ"ש בסי' זה לקמן:
(כא) השני: הא לאחר שגרשה השני נתעברה מן הראשון לא הוי ממזר דאפי' מחזיר גרושתו לא הוי ממזר אבל אם בא עליה השני אחר שגירשה הראשון אפ"ה הוי ממזר מדרבנן כמ"ש בש"ע סימן י"ד סעיף נ"ו הרמב"ם וב"י וב"ח. והפרישה והח"מ חלקו וכתבו משמעות לשון התוס' ר"פ האשה רבה דף פ"ז ע"ב ד"ה הולד ממזר מזה ומזה כו' משמע דמראשון לעולם הוי ממזר אפי' אחר שגרשה השני ע"ש. והב"ח הסכים עם ב"י משום קנס כן הוא בשני אפילו אחר גירושי הראשון אבל אם גירש הראשון והשני וזנתה עם השני אין ממזר מן השני ע"ש: ודברי רש"י מוכיחין דאם החזירה הא' אחר גירושי הב' לא הוי ממזר מדרבנן שכתב שהולד ממזר מזה ומזה אם ילדה מב' ממזר גמור ואם שוב החזירה הראשון וילדה לו הוי ממזר דרבנן ע"כ. הנה מבואר מדבריו דלא כתב דמראשון הוי ממזר מדרבנן אלא היכא דמשני הוי ממזר מדאורייתא והוא בלא גירושין. גם דברי תוס' מתפרשין בשלא גירשה הב' אז הוי מראשון ממזר שכתבו דף צ"ב ע"א בד"ה וחכמים אומרים וכו' ואי רישא ממזר מדרבנן האחרון אמאי אינו ממזר דכי היכי דקנסוה גבי בעל קנסוה ג"כ גבי בועל דאפי' אחר שמת בעלה או גירשה אסור בה והולד ממזר ממנו ע"כ ואי מיירי בגירשה הב' היכן מצינו שקנסוה גבי בעל אלא ודאי בשלא גירשה הב' מיירי ועיין מ"ש המחבר בית יהודה בתוס' זה. איברא רש"י בדף פ"ט ע"ב ד"ה לאוסרו בבת ישראל כו' נראה הפך מזה. שכתב שם וקנסא בעלמא הוא ולעשות סייג לתורה ע"כ. משמע אפילו אחר שנתגרשה משני הוי ממזר מא' מדרבנן ואסור בישראלית דאל"כ קודם גירושי הב' לא שייך לומר קנסא בעלמא ולעשות סייג הלא הסברא נותנת דאסור בישראלית כדי שלא יאמרו דממזר נשא ישראלית דהעולם יסברו שבא מא"א דמהאי טעמא צריכה גט משני כדי שלא יאמרו וכו' וה"נ כן הוא אלא ודאי דאפילו אחר שנתגרשה משני הוי ממזר דרבנן דאז לא שייך לחשש זה ואפ"ה אסרו בבת ישראל ע"כ משום קנס בעלמא עיין מ"ש הרא"ש תחלת פרק האשה שהלך בעלה למד"ה ועי' סי' י"ז ס"ק ק"ע בב"ש ובסי' ט"ז ס"ק כ"ג בב"ש מ"ש ועיין כנה"ג סימן י"ז ובהגהת ב"י סי' תקצ"ד. ובסי' ק"נ בהגהת הטור סעיף א'. ועיין הרלנ"ח סימן מ"ב. ובתשובת מהר"א ששון סימן קצ"ו. והר"ם גלאנטי סימן ק"ך. גם את זה ראיתי מה שרוצה הב"ש לדחות הראיה של הח"מ שהביא מתוס' דף מ"ט ע"ב ע"ש ולא הבנתי דא"כ למה דחו תוס' והרא"ש דלא דמי דהתם קנסוה וכו' ע"ש למה לא דחו כפשוטא דהתם נמי כן באשה שהלך בעלה למד"ה אם גירשה ואח"כ בא בעלה עליה לא הוי ממזר דומיא דסוטה רק אם לא גירשה הוי ממזר מדרבנן דמיחזי כא"א. ובאמת צ"ע על רמ"א שהעתיק תוס' והרא"ש אם זינתה ואח"כ בא עליה בעלה אין הולד ממזר. הוא ללא צורך אחרי שפסק המחבר דוקא בא עליה קודם שנתגרשה משני הולד ממזר אבל לאחר גירושין אם בא בעלה עליה לא הוי ממזר ממילא הוי כזינתה ואח"כ בא בעלה עליה דזהו הדין בעצמו. בשלמא תוס' ורא"ש שהביאו סברי באשה שהלך בעלה למד"ה דאפי' לאחר שנתגרשה משני אם בא עליה בעלה הוי ממזר משום קנס וה"א דה"ה בסוטה הדין כן והוצרך לחלק דשם לא שייך קנס אבל לפי פסק ש"ע צ"ע. אשה שהיתה נשואה ואח"כ היתה בחזקת גרושה ולא היו עדים אלא קול ואח"כ הולידה ויצא הדבר בהיתר ד"מ ב"ש. מי שהוציאה בעלה על שחשדה עם פלוני וב"ד לא הזקיקוהו לכך מפני שלא היו שם לא עידי טומאה ולא עידי כיעור והלכה ונשאת לנחשד וילדת אותו הולד אפילו ממזר מדרבנן לא הוי הר"י אדרבי סימן קנ"ד.