שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן פט
הלא כתב שלישים (עיין לעיל סי' ע"ד וסי' פ"ח) בענין זקוקה ליבם מומר ונתחדש לו עתה עדותה של בת היבם שאומרת מת אבי' המומר בברור:
והנה חמותה וכן בת בעלה המה מחמשה שפסולות להעיד משום דסני' לאיתתא דאכלה לגריסתי' דבעלה ואבי' ביבמות קי"ז ושוב איבעי' ולא איפשטא חמותה הבאה לאחר מכאן היינו אם היבם או נימא משקרת משום דאסקא אדעתה דסוף ימות בעל באמת ותפול לפני בנה ויבם אותה ותיכל לגריסתי' וה"ה אותה האיבעי' היא בבת בעלה הבאה לאחר מכאן הוא בת היבם אם יכולה להעיד שמת בעלה דמאי שנא. והרי"ף והרמב"ם השמיטו איבעי' זו דפשיט להו לקולא והרא"ש והטור פסקו לחומרא מספק וכן פסק רמ"א בש"ע א"ע וכ' ב"ש שם אפי' בזה"ז דכופין לחלוץ לא פלוג רבנן ונדבר מזה לקמן אי"ה:
וטעמא דרי"ף ורמב"ם דפסקו לקולא כ' ב"י משום דהלכו חכמים בעדות אשה להקל ונ"ל להסביר דוודאי לפסול משום שהוא נוגע בעדות שמא ימות הבעל בחיי היבם בלי בנים ושמא לא יחלוץ אית בי' כמה ספיקות ואפשר אפי' בעדות ממון לא ניחוש לחשש נגיעה רחוקה ונפלאה כזו אלא תלי' הכא בתרי לישני ר"פ יש בכור אי בעדות אשה מקלינן טפי מבעדות ממון ויכיר לחוד והכרת פנים לחוד או נימא דאחמרו רבנן טפי מעדות ממון בתחלת עדות והשתא י"ל הא דאיבעי' להו אחמותה או בת בעלה לאחר מכאן היינו להאי לישנא דאחמרו רבנן בתחלת עדות מיהת א"כ י"ל אולי בסופה נמי דאקילו אין לך בו אלא מה שהקילו להדי' ויש לפסול אפי' על צד רחוקה ונפלאה אבל למאי דקיי"ל כלישנא בתרא יכיר לחוד והכרת פנים לחוד עיי' תשו' תי"ט בתשו' גאונים בתראי והארכתי במקום אחר א"כ כיון דאפי' בתחלת עדות מקלינן מכ"ש שלא נחמור בסופו על צד רחוקה ונפלאה ומשו"ה פסקו רי"ף ורמב"ם להקל מ"מ פלוגתת הגאונים היא אי בת יבם נאמנת מת בעלה או לא:
והנה ע"א ביבם דפסק רא"ש דלא מהימני' משום דהאשה לא דייקא משום דסני' לי' אע"ג דע"א לא ישקר מ"מ היא לא דייקא והך דבת יבם דס"ל לרא"ש דלא מיהמני' אין הטעם משום דהאשה לא דייקא אלא משום שהיא משקרת בעדותה וה"ל תרי טעמי שאינן תלוי' זה בזה נמצא בבת יבם המעידה שמת אבי' היבם ה"ל ס"ס להחמיר אולי הלכה כהרא"ש דאין ע"א נאמן ביבמה משום דהאשה לא דייקא ואת"ל אע"ג דסני' לי' דייקא מ"מ דלמא דוקא בע"א דעלמא אבל אם אותו ע"א היא בתו של יבם חיישי' דמשקרא משום צד רחוקה ונפלאה הנ"ל:
ותשו' מהר"י מינץ ותשו' צמח צדק וחתנו עבודת הגרשוני פליגי ורמז עליהם בית שמואל רסי' קנ"ח דמהר"י מינץ כ' בדרך אפשר בזה"ז שברוב המקומות חולצין ולא מיבמין מודה הרא"ש דע"א נאמן ביבמה דלא שייך לומר סני' לי דהא עתיד לחלוץ ולא לייבם וצמח צדק פליג מתרי טעמא חדא כיון דע"א נאמן מדרבנן בעלמא הוא דאפקועי רבנן לקידושי' מיני' והכא הא בזמניהם לא אפקועי בע"א ביבמה אע"ג דהשתא נשתנה אין בידינו כח להפקיע קידושי' אלו דבריו ז"ל ומעלתו יפה כ' דיש ס"ל שע"א נאמן מן התורה וציין כמה תשו' ואין לי פנאי לחפש ולעיי' בדברי תשו' האלו אבל כבר הארכתי במקום אחר נהי דזה אינו אלא אסמכתא דרשא דספרי לא יקום ע"א באיש אבל קם הוא לעדות אשה אבל דברי הרמב"ם סוף הל' גירושין שפתיו ברור מללו שהוא דאורייתא ורוב הפוסקים ס"ל כן בדעתו והרי ב"ש סי' קפ"ו דפליג וס"ל עיקור טעמא משום עיגונא אקילו ויש כח בידם לעקור דבר מה"ת במה דנראה נכון מ"מ לא אמר מטעם עקירת קידושי' אלא מטעם שיש כח בידם לעקור היכא דנראה הגון וה"ה ע"א ביבמה לולי דלמא דסני' וכי לא סני' לי' כגון בזמן הזה הדר כח רבנן לדוכתי' וגם רש"י דשבת קמ"ה שכ' אפקינהו רבנן לקידושי' מיני' דלזה צריך בכל קידושי' וקידושי' דמקדש שיפקיעו ובזה"ז ליכא רבנן להפקיע קידושי' בטעם אחר מחודש מ"מ רש"י לא כ"כ אלא בגוי מסל"ת דלאו בתורת עדות אתי עלה אבל בע"א מודה רש"י והארכתי בביאור הדברים ועכ"פ יפה כ' מעלתו שאין לחוש לדחיית צ"צ בענין זה:
עוד דחה צ"צ מטעם שנאסר במנין ע"א ביבמה להרא"ש ואין ב"ד יכול לבטל אלא גדול ממנו בחכמה ובמנין ובעה"ג כ' מדסתם רמ"א ופוסל ה' נשים ובכללן יבמה ואינו מחלק בין זה"ז ש"מ לית לי' דהר"י מינץ יפה כ' בכנסת יחזקאל סי' מ"ה בשלמא יבמה הוה בכלל דבר שנאסר במנין ה' נשים נאסרו במתני' להדיא אבל ע"א ביבמה לא נאסר במנין אלא איבעי' בש"ס ופליגי בי' ולרבא סמכינן אע"א לא שייך נאסר במנין ודבריו נכונים וראוי למי שאומרן:
ומעלתו כ' דהכא לא הוה דבר שנאסר במנין כיון שטעמו גלוי ונתלה במג"א סי' ט' סק"ז ואי יהבינא לי' דבריו אפסדת קמייתא א"כ מדמייתי ה' נשים ויבמה בכלל ש"מ פליג רמ"א אמהר"י מינץ דמשום דבר שנאסר במנין ליכא לסברת מעלתו אבל דברי מג"א המה דברי תשו' הרא"ש ומרפסי' איגרא והמעיין בתשו' בפנים יראה איך נדחק לחלק בין ביצה וכרם רבעי ובמשוך היובל לבין סדין בציצית ולבסוף נעתק מזה וכ' לחלק בין גזירה לתקנה וגם הגאון במחצית השקל לא ידע פירושו ונחתי תורת כל א' בידו ובטלת דין ודברים שנאסר במנין ובפרט הכא בע"א ביבמה שאין טעמו מבואר לכל מ"ט אי משום דייקא אי משום דעבידא לאגלויי ואי סני' לי' או אדרבה מרחמא הכזה יקרא טעם ידוע א"כ איזה טעם אינו ידוע אנו אין לנו אלא דברי כנסת יחזקאל ישרים למוצאי דעת באופן בע"א ביבמה כיון דבלא"ה רוב הפוסקים ס"ל דמהימן א"כ י"ל הרא"ש נמי לא פליג בזה"ז ומסתימת רמ"א אין ראי' דיבמה נאסרה במנין משא"כ ע"א ביבמה:
אך כל זה בע"א ביבם דעלמא אבל בזקוקה למומר ויד או"ה תקיפה על עצמם ואין בידינו לכופו לא לחלוץ ולא ליבם ואפשר שתשאר עגונה כל ימי חיי' בהא איכא לספוקי אי מהימן ע"א ומקום הספק כיון דעכ"פ ע"א נאמן להתירה ליבם אע"ג דמרחמה לי' אך להתירה לעלמא פליגי משום דגדולה שנאת השונאי' מאהבת אוהבים כ"כ תוס' יבמות צ"ד ע"א ד"ה כי תיבעי' לך יע"ש ואיכא לספוקי אי חשש עיגון של עצמה דומה לשנאת השונאים או לא מ"מ כיון דרוב המון הפוסקים ס"ל להקל בע"א אפי' היכא דסני' לי' זולת הרא"ש וטור עכ"פ נכון לומר בהא לא פליגי וחזי לאיצטרופי לקולא אחרת:
ועתה נחזי אנן בעדות בת היבם דהיא בכלל איבעי' הש"ס חמותו וה"ה חורגתה הבאה לאחר מכאן דסני' לה דעתידא למיכל לגריסותא ובזו י"ל בזה"ז גם שנאתם גם קנאתם אבדה כיון שחולצין ומה תאמר במומר אין בידינו לכוף ולחלוץ עכ"פ לא תיכול לגריסתה דאפי' יתרצו ליבמה הוא בגיותו והיא ביהודתא מ"מ לא תפסיד הבת כי מה יש לה עוד בבית אבי' המומר לא מדובשו ולא מעוקצו ואין כאן בית מיחוש מעיקור הדין אך כיון דה' נשים נאסרו במנין במתני' ובעל האיבעי' מסופק אי חמותה הבאה לאחר מכאן וה"ה חורגתה אי הוה בכלל אי' שנאסר במנין או לא ולאותו הצד דהוה בכלל אי' המנין שוב אין להתיר כנ"ל. אלא די"ל בשלמא ע"א ביבמה אם באנו להתיר מטעם בזה"ז חולצין נימא כיון דאז נתפשט בכל העולם שלא להאמין ע"א ביבמה אי הי' שייך בזה נאסר במנין לא הי' רשאי' להתיר אלא שכבר כתבנו בע"א ביבמה לא שייך זה מ"מ בחמותה וחורגתה דלאחר מכאן שייך כנ"ל משא"כ בבת מומר שגם בימיהם הי' כן ומסתמא בכי האי גוונא דלא שייך דאכלה לגריסתה לא גזרו מעולם ולא נאסר במנין דומה לגילוי שנאסר במנין והותר בזמנינו מפני שגם בימיהם במקום שלא הי' נחשים לא נאסר מעולם והיא מהתוס' והר"ן ועמג"א רסי' תס"ח וא"כ לא שייך הכא דבר שנאסר במנין וזה נ"ל ברור בעזה"י:
והנה בזיקת מומר מר יהודאי גאון סובר דאין לו אחוה ואין זוקק ליבום כלל אפי' המיר אחר נישואי' ורב שרירא גאון וסיעתו ס"ל לחלק בין הי' מומר בשעת נישואי' להמיר אח"כ ובארתי בתשובה הראשונה טעמא דדהו כדכ' המרדכי שמא הרהר תשובה בלבו ושם בארה והנה זה נפקא לן מש"ס קידושין מ"ט ע"ב המקדש ע"מ שאני צדיק אעפ"י שהוא רשע גמור חוששי' לקידושין שמא הרהר תשובה בלבו והנה אם נתקדשה אשה בפני עדים מומרי' כזה פטרי' בלא גט ולא חיישי' שמא הרהר תשובה כמ"ש ח"מ וב"ש סי' מ"ב סקכ"ב דלענין תנאי קידושי' התנה כן בפירוש ויש רגלים שהרהר להיות צדיק אבל סתמ' דמילתי' מוקמי' אחזקה ולאו כל כמיני' לאפקועי אשה מחזקת פנוי' לחוש לקידושי' אלא אשה בחזקת פנוי' והוא בחזקת רשע ואין חוששי' לקידושי' כנלענ"ד הסברא בזה וא"כ כיון דאין חוששי' לקידושין עפ"י עדותו מטעם הנ"ל ה"ה אין לחוש לזיקתו דהרי בשעה שהמיר וכל זמן שעסק בזה לא הרהר תשובה ופקע אחוה ויצאה אשה מחזקת זיקתו עד זמן מה אח"כ שנוכל לספוקי אולי עכשיו הרהר תשובה וכשמת הבעל ניחוש אולי המיתה הפיל האשה לפני בעל תשובה ולזה נימא אוקי איתתא בחזקת שפקע ממנו זיקת יבום ואוקי רשע בחזקת רשעתו ולא הי' לן לחוש לזה ומה שמ"מ חושש רבנו שרירא וסיעתו לזה היא חששא בעלמא כי גם בעד מומר חושש מהר"י מינץ להחמיר כמ"ש רמ"א ססי' מ"ב והמעיין בפנים יראה דלא כחלקת מחוקק שם מ"מ אינו אלא חששא וספיקא בעלמא להחמיר נגד ב' חזקות:
ובנידון שלפנינו שהמומר נעלם ולא נודע מקומו אי' ואפשר שכבר מת ובשגם שיצא קול שמת והיבמה אמרה ששמעה מע"א שמת ובתו אמרה שמת אבי' א"כ לכל הפחות ה"ל ס' מת ס' חי ואת"ל חי שמא עומד בהמרתו ולא שב בשעת מיתת אחיו מה תאמר ס"ס נגד חזקת חי הא לגבי ספק השני נמי איכא חזקה לקולא שעומד בחזקת מומר ואוקמי ס' מת לגבי חזקת מומר ואיתרע לי' טובא ולכל הפחות ס' עצום הוא אי זקוקה או לא וא"כ כיון דיש כאן בת יבם המעידה בברור שמת אבי' וא"כ אי הלכה כרי"ף ורמב"ם דפסקו לקולא בחמותה וחורגתה הבאה לאחר מכאן הרי הותרה עפ"י ע"א ואפי' להפוסקים להחמיר באיבעי' דלא איפשטי' מ"מ אינו אלא ספק אי בת יבמה מהימן או לא ויצורף לספק הנ"ל והו"ל ס"ס גמור ומותרת בלי ספק להנך פוסקים די"ל דמומר אינו זוקק:
אך להסוברים דמומר אפי' לא שב מ"מ אחיו הוא מ"מ בכל זאת אני אומר עכ"פ אית לן עדות בת יבמה ובמקום מומר דליכא משום מיכל לגריסותא ובזה"ז דבלא"ה ליכא משום מיכל לגריסתא וכבר כתבתי דליכא משום דבר הנאסר במנין דדומה לגילוי ואפי' יהי' כדבר שנאסר במנין מ"מ חומר אי' יבמה לשוק ליכא אלא משום דנאסר במנין לזה יש לצרף כל התירי' הנ"ל ע"כ במקום עיגון כזה המיקל לא הפסיד וישבו ב"ד של ג' ויקבלו העדות אפי' עד מפי עד ויתירו אותה עיי' ב"ש סי' י"ז ס"ק קנ"ד ואחר שיעיינו בהתירא ויסכימו למטינא שיבא מכשורי ואחתום בברכה הכ"ד א"נ הכותב בחפזי וה' יצילני משגיאות ויראני מתורתו נפלאות. פ"ב כאור בוקר ליום עש"ק ח' טבת תקצ"ד לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: