שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן עד

שלום וכ"ט לידידי הרב המופלג החריץ ושנון חריף בעל פיפיות כש"ת מהו' יוסף יואל נ"י:

גי"ה הגיעני נידון זקוקה למומר שהמיר אחר נישואי' לבעלה ולא נודע מקומו אי' וקול יוצא שכבר מת ושוב אח"ז הגיעני מכתבו שנית שם נאמר שהאשה שמעה בברור מפי בן המומר שהוא ישראל כשר ואמר ששמע ממיתת אביו שמת בוודאי הנה עי"ז המכתב האחרון הנ"ל ע"א ביבם מומר דאשה מותרת לשוק בלי פקפוק כמ"ש מהרי"ק שורש קע"ו וכ"כ ב"י סי' קנ"ח ופסק בש"ע שם ובב"ש ואין פקפוק וכ' מהרי"ק שם שאסור לעגן האשה בזה דאיכא תרי רובא רוב המתירי' זקוקה ליבם בלי חליצה כלל ורוב המתירי' ע"א ביבמה:

ומ"מ אין בהמ"ד בלא חידוש אפרש בעזה"י דברי הגאונים לפי מאי דמייתי להו בעל העיטור במרדכי פרק החולץ ומה שנאמר עליו בהגהה' מרדכי פ' הנ"ל סי' כ"ה וסי' ק"ו ע"ש וז"ל ר"ג בר"י ז"ל יבמה שנפלה לפני יבם מומר אינה נפטרת בלא חליצה דכמו שאם קידש קידושיו קידושין וצריכה ממנו גט חליצה נמי צריך ע"כ לרבנו שרירא יבמה שנפלה לפני מומר כיון שהורתו ולידתו בקדושה זקוקה ליבם ומתעגנה עד דחליץ לה אותו המומר וכ' רב יהודאי אי מדנסיב לה הבעל הוה יבם מומר לא בעי חליצה מיני' ואם הי' הבעל מומר וישבה תחתיו באונס ומת בהמראתו בלא בנים אינה זקוקה ליבם דהאי לאו אחיו ואינה זקוקה נמי לחליצה זהו לשון החכם בעל העיטור ז"ל וכ' ב"י דמלשון זה משמע דס"ל להעיטור דר' יהודאי גאון לא בא לחלוק על רב שרירא אלא מפרש דבריו ע"ש וצ"ע אי לפרש דבריו אתי מה הי' לו לכתוב דין של בעל מומר שמזה לא מיירי ר' שרירא כלל. ועל גוף הדין צווח רש"י בתשו' שם ובתשו' מיי' לאישות סי' י"ד הלא אעפ"י שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין ועוד מה בין מומר בשעת קידושין המיר או אח"כ ומה בין בעל מומר ליבם מומר ותו הקשה עליו ממתני' דיבמות מי שיש לו אח מכל מקום זוקק את אחיו ליבום וקאמר לרבות ממזר משמע יהי' מי שיהי' אפי' מומר ובא"ז גדול דמייתי מהר"י מינץ סי' י"ג ותה"ד סי' רכ"ג תי' זה אדרבא מדקתני מכל מקום משמע שיבוא מ"מ בין מכשרה בין מפסולה חוץ הבא מן השפחה וגוי' אבל לא שייך לומר חוץ ממומר שהרי המומר גם הוא בא מכשרה ואי הוה תנן מי שיש לו אח כל עיקור אז הוה שייך לומר חוץ ממומר ע"ש וא"ש:

והנלענ"ד דיש לדקדק בדרב שרירא מה הי' לו לומר ומתעגנה עד דחליץ לה אותו מומר והוא שפת יתר וע"כ לאשמועינן לאפוקי ממאי דס"ל הגאון ח"ץ דמומר לא פטר בחליצה משום דאדעתי' דנפשי' קעביד ולא יכוון להתירה לעלמא בחליצה זו קמ"ל רב שרירא דחלץ לה והי' ק' לר' יהודאי גאון היא גופי' הא אמת כן הוא שאדעת' דנפשי' קעביד ואיך יפטרנה בחליצתו אע"כ מוכח דס"ל לרב שרירא אינו אח ואינו זוקק אם עמד בהמראתו אלא דחיישי' שמא הרהר תשובה ויהיב דעתי' למיהדר ולחזור בתשובה וס' זו מוזכרת בהגהה' מרדכי הנ"ל וא"כ חולץ ממנ"פ אי יהיב דעתי' למיהדר הרי יחלוץ ע"ד ישראל ואי לא יהיב דעתי' למיהדר ועומד בהמרותו הרי אינה זקוקה לו כלל כנ"ל בכוונת רב שרירא ומזה הוליד רב יהודאי גאון אם הי' מומר בשעת נישואין נמצא היא עדיין בחזקת היתר עומדת ומספק שמא הרהר בתשובה נבוא לאוסרה בזיקתו אל תאסרנה מספק אך אם נישאי' כשהי' יהודי ועומדת בחזקת איסור לשוק ושוב המיר אל תתירנה מספק כי שמא הרהר תשובה בלבו וכדאיתא ביבמות ל' ע"ב ואמנם כשהי' הבעל מומר ומת בהמרותו ולא נודע ששב בשעת מיתה ועוד דדייק ה"ג וכ' והיא יתבה תחתיו באונס משמע שאונסה בנדתה וכדומה הרי קמן שלא שב א"כ אינה זקוקה כלל דלאו אח הוא וא"ש:

אלא שתה"ד סי' רכ"ג הקשה דבשלמא אחוה דכתיב גבי וחי אחיך עמך ולכל אבידת אחיך וכדומה דמיירי מסתם בני אדם שאינם אחים בתולדה מבטן ומלידה ומהריון ולא נקרא אחים אלא ע"י אחים במצוה למעוטי מומר אבל אחיה דיבום היינו מלידה ומבטן וההוא אפי' מומר נמי אחיו הוא שהרי אח עשו ליעקב כתיב וכתיב כה אמר אחיך ישראל מחמס אחיך יעקב תכסך בושה וכדומה אע"ג דעשו ישראל מומר הוא מ"מ אחים מן הבטן הוא ובס' אבני מלואים כ' זה כאלו היא חידושו ואינו אלא דברי תה"ד הנ"ל וקו' גדולה ועצומה היא וצריכה נגר:

שוב כ' באבני מילואים סי' קנ"ג הנ"ל לפי שיטת גאונים דמייתי בתשו' הרא"ש דמומר נהי דמוריש לבניו כדילפינן מירושה לעשו נתתי את הר שעיר מ"מ אינו יורש את אביו כדכתיב לזרעך אחריך מי שזרעו מיוחס אחריו לאפוקי מומר א"כ אחוה דיבום דבירושה תלי רחמנא דאמרינן ביבמות י"ז ע"ב יחדיו מי שמיחדי' בנחלה לאפוקי אח אם ע"ש ומומר נמי לפי הנ"ל כאחים מן האם דמי דאינו מיוחד עמו בנחלה ומעתיק שם לשון רש"י שפי' מיוחדי' בנחלה שיורשי' נחלה א' ויורשי' זא"ז עכ"ל ותמהתי מאוד על הגאון הזה שהעתיק לשון רש"י אגב שיטפא ולא נזכר דברש"י לא נמצאו תיבות אלו שיורשים נחלה א' אלא שיורשים זא"ז ע"ש היות כן הדבר תלוי במה שיורשים האחים זא"ז ולא במה שיורשים שניהם את אביהם וא"כ לפי הנחה הנ"ל דמומר לא נקרא זרע אביו אבל נקרא אחיו א"כ כי היכי דמימעט מירושת אביו מדכתיב בפ' נחלת שהבן יורש אביו והאי לאו בנו הוא ה"נ איתרבי לירושת אחיו מדכתיב אחים ירשו זא"ז והאי נמי אח הוא ושפיר הוה מיוחד בנחלה לא דמי לאחי אם וקו' התה"ד על הגאונים כראי מוצק שובראיתי בריטב"א דיבמות שכ' רש"י תרתי בעי יורשי' זא"ז ויורשי' ירושה א' מאביהם א"כ יש להצדיק דברי הגאון ז"ל. ולקמן סי' פ"ח ישבתי שיטת הגאונים על נכון:

ומצוה לקיים דברי חכמים נלענ"ד עפ"י מ"ש רמב"ן פ' דברים על פסוק אחיכם בניו עשו וז"ל יחוס ישראל מן אברהם וכל זרעו אחים כי כולם הם נימולים וזה טעם לא תתעב אדומי כי אחיך הוא רק בני הפלגשים ישמעאל ומדין וכל בני קטורה אינו באחוה מן הכתוב כי ביצחק יקרא לך זרע עכ"ל ואם כי דבריו צריכי' נגר כבר הארכתי עליהם בגליון מג"א סי' תקצ"א סקט"ז ואין כאן מקומו מ"מ נילף מיני' דמי שלא נקרא זרע לאחיו לא נקרא אח ואחיו ומשום כן ישמעאל ובני קטורה שלא נקראו זרע אברהם שהכתוב הוציאם מדכתיב כי ביצחק יקרא לך זרע ממילא אינם אחים לישראל משא"כ עשו שהוא זרע ליצחק עכ"פ ע"כ נקרא אח לישראל וא"כ אחרי שהניחו הגאונים דמומר אינו יורש אביו שלא נקרא זרעו המיוחס אחריו א"כ ממילא לא נקרא אחי ואחיו ויש להצדיק דברי הגאונים הנ"ל לא מטעם ירושה אלא מטעם קריאת שם הנ"ל אלא דצריך להתישב קצת הא עשו ישראל מומר הוה ואיך נקרא זרע יצחק:

ואלו הי' הנחה זו אמתית שמומר לא נקרא זרע אביו א"כ בפשיטות יש לקיים דברי הגאונים מטעם דכתיב להקים לאחיו שם בישראל דבן הנולד ליבם כאלו נולד להמת כמו דמייתי רמב"ן מקרא נולד בן לנעמי והכא התורה מעידה בבעילת נכרי כי יסיר את בנך מאחרי נמצא זה המומר כשייבם אשת אחיו ומוליד ממנו בן מסירו מאחרי ה' ואלו הי' להמת עצמו בן שסר מאחרי ה' לא נקרא שוב זרעו ואיך נאמר להקים לו שם בישראל ע"י זרע שיסיר מאחרי ה' נמצא מטעם זה לא קם לייבם ולא לחליצה אלא דשמעתא זו מרפסן איגרא א"כ מי שיש לו בן והמיר ר"ל ואין לו זרע קיימא זולתו תהי' אשתו זקוקה ליבם לעולם כי אם לא הרהר הבן המומר תשובה לא הוה לו זרע וזקוקה ליבם ומ"מ אסורה ליבם דלמא הרהר תשובה והוה בנו ואסור ליבם וחולצת ולא מתיבמת ודין זה חדש לא הוזכר בשום פוסק וצ"ע:

ואמנם מהר"מ מר"ב מסייע להגאונים מטעם אומדנא אדעתי' דהכי לא קדשה נפשה דגרע ממוכה שחין שתיבעל לו בגיות ובנידות והנה התוס' ס"פ החובל כ' בפשיטות דזה שייך באירוסי' ולא בנישואי' ויש בזה ב' טעמים א' מחמת הנאת ביאה תכנס לספק מוכה שחין ואי משום שלא תעשה בעילתה בעילת זנות וס"ל להר"מ דתרווייהו ליתא הכא במומר דחלילה לבנות ישראל דמשום הנאת בעילה תמסור עצמה להיבעל בגיות ונידות ובאיסור כרת לאיש אשר יעשנה וכל חפצים לא ישוו לבני ישראל הכשרים לעבור על דת ח"ו ואי משום בעילת זנות אתמה לא תרצה לעשות בעילתה מאדם כשר בעילת זנות ותיבעל בעילת נדה לגוי אשר קנאין פוגעי' בו ומחייבי כריתות ע"כ לא חשש מהר"מ לזה ובנב"י קמא ח"א ססי' נ"ד האריך שלא לצורך בזה והדברים כפשוטן:

אך תוס' הקשו שם ובכתובות מ"ז ע"ב א"כ הלוקח פרה ונטרפה נימא אומדנא ותי' דהכא בבהמה בעינן דעת המקנה ג"כ משא"כ הכא מאי איכפת לי' לבעל מה שיהי' אחרי מיתתו וזה שייך באירוסי' אבל בנשואי' לא בעי הבעל שיהי' בעילותיו זנות וק' אמהר"מ והנה תי' תוס' הלז הקשו ט"ז בח"מ סי' ס"א וב"ש באה"ע סי' נ"ב מ"ש מהפוסק לזון בת אשתו ה' שנים ומתה אשתו דחייב לזונה אח"כ ולא אמרינן אומדנא ומ"ש הכא בתוס' כתובה מבעל לאשתו ובנדונית חתנים מבעל לבת אמרי' אומדנא ולפענ"ד לתרץ קו' תוס' עם כל הקו' באופן שזה הי' דעת המר"מ על דעת הגאונים רק אומר הנחה א' שהבעל והאשה בתחלת זיווגם כל א' הוא קונה ונקנה הבעל קונה האשה ולזה כותב לה כתובה ופסק לזון בתה במחירה והוא הקונה והיא הדבר הנקנה ולעומת זה האב הפוסק נדוני' לחתנו האשה קונה הבעל להיות משתעבדי לה בחיובי בעל לאשה והבעל הוא הנקנה לאשה ואין זה ענין למ"ש תוס' ריש כתובו' גבי פרסה נדה שהאשה היא שדהו של בעל ולא הבעל שדה של אשה היינו אחר שכבר נתקיים השידוכין והאירוסין וכבר ניקני' היא לו להיותו שדהו והוא לעובדה ולשומרה:

אבל בתחלת השידוכי' הוא איש מעלמא והוא אשה מעלמא מה לו ולה לומר שהיא שדהו של בעל רק שעתה עושי' קנינים היא קונה אותו לפעולתו והוא קונה אותה להיות שדהו ודבר זה ברור לכל מבין ויודע:

ומעתה אומר בטח שאין לילך בתר אומדנא בדבר הנקנה כגון שנטרפה הפרה דברשותו נולד הריעותא וע"כ ישא ויסבול אך האומדנא היא במקרה שאירע בהקונה והמקנה כגון זבין ארעא ולא איצטריך לי' זוזי וכדומה ולכן הבעל שקונה האשה ומוסיף לה כתובה ומת הבעל הקונה אמרינן אומדנא וכן האב הפוסק לבתו שהאשה קונה בעלה ומתה האשה הקונה אמרי' אומדנא בנדוני' החתנים אבל פוסק לזון בת אשתו שהבעל קונה האשה במחיר מזונות בתה והאשה היא דמיון הפרה הנקנית ומתה האשה כאלו נטרפה הפרה הניקני' לא אמרינן אומדנא וכן מוכה שחין או מומר שלא נולד המקרה בדבר הנקנה אמרי' אומדנא אבל נולד מום בדבעל שהיא דבר הנקנה להאשה ה"ל כנטרפה הפרה ולא אמרינן אומדנא וא"כ לק"מ קו' תוס' ולא אתאינן לתי' תוס' ואין חילוק בין אירוסי' לנשואין ויפה כ' מהר"מ מר"ב:

אך צ"ע דרש"י בב"ק פי' טב למיתב טן דו אהבעל שטוב לה למיתב עם בעלה אפי' על ספק שתפול לפני מוכה שחין והדין עמו לכאורה דליכא למימר טב לה למיתב עם מוכה שחין ע"י יבום דהא בלא"ה נכוף אותו להוציא מפני שממקתו וביבמות ד' ע"א דאמרי' מסמוכי' לא תחסום שור בדישו כי ישבו אחים יחדיו ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין אין חוסמין טענתה וכופין אותו לחלוץ פי' רשב"א דהוה סד"א שנכוף אותה להתיבם בבעילה א' ושוב נכוף אותו לגרש קמ"ל שאפי' מבעילה א' אין חוסמין טענותי' נמצא לעולם לא תשב טן דו עם המוכה שחין וע"כ פירש"י טן דו עם הבעל וזה דלא כהתוס' דהרי ס"ל מן הנישואי' בלא"ה לק"מ ק' ש"ס רק מן האירוסין ואם ימות בעל מן האירוסי' מאי טן דו איכא וע"כ להתוס' צריכי' לדחוק טן דו אהיבם מוכה שחין קאי ותדור עמו בעדים מ"מ יש כאן פלוגתא לרש"י הפי טן דו עם הבעל ולתוס' עם היבם:

והנה מהר"מ שכ' דאינו נוח לה לישב טן דו עם המומר ע"כ מפרש טן דו כהתוס' וכבר הוכחנו דס"ל דש"ס אנשואי' קאי ולא אאירוסי' כמבואר לעיל והוה קצת סתירה וי"ל:

מ"מ אין לנו להוסיף ולא לגרוע על דברי הראשונים ומסתיין שעטרני בפלפלת כ"ש והלכה רוחת בישראל לא תזוז ממקומה ע"א ביבם מומר מתירי' היבמה לשוק ותל"מ הכ"ד א"נ. פ"ב נגהי ליום ה' י"ג תשרי תקפ"ד לפ"ק. משה"ק סופר מפפ"מ: