שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן פח
שלום וכ"ט לה"ה הרב המופלג חרוץ בעל פיפיות עומד לתל תלפיות זית רענן יפה פרי תואר קרא שמו כבוד תורתו מה' יוסף יואל דייטש נ"י בשבת תחכמוני בק"ק טארנאפאל יע"א:
נידון זקוקה למומר שהמיר אחר נישואי' ולא נודע מקומו איה אך קול יצא שמת אבל לא נתקבל עדות עפ"י ע"א כלל הנה בגוף דין זקוקה למומר כבר הארכתי בתשובתי הקודמת להצדיק דברי הגאונים האומרים דאינה זקוקה ליבם מומר דאדעתי' דהכי לא קדשה נפשה וגם אינינו אחיך במצות ושם נאמר דק' תה"ד היא ק' עצומה מקרא כה אמר אחיך ישראל וכתיב מחמס אחיך יעקב תכסך בושה וכתיב הלא אח עשו ליעקב אע"כ נהי אח במצות לא הוה לענין להחיותו מ"מ כיון שנולדו בני אב אחד הוי שפיר אחים [ועיין לעיל סי' ע"ד ולקמן בסי' שאחר זה]:
וכעת עיינתי וראיתי שאין ק' מהנ"ל הנה מקרא מחמס אחיך יעקב בוודאי לק"מ דהתם לאו אדינא קאי ואיחוס שיהי' מיוחס לאח אלא בטבע אנושי מיירי היותם אחים בני אב ואם א' יכסהו בושה איך עמד מנגד ביום שבות זרים חילו של יעקב והרי בני ישמעאל לית דין ולית דיין שאין להם קורבה עם ישראל וכמו שנכתוב לקמן אי"ה ואפ"ה אמרו חז"ל והביאו רש"י פ' וירא בפסוק באשר הוא שם וז"ל והיכן המית ישראל בצמא כשהגלום וכו' שנאמר משא בערב וגם וכו' היו ישראל אומרים לשבאים הוליכונו אצל בני דודינו ישמעאל וירחמו עלינו שנאמר אורחת דודנים אל תקרא דודנים אלא דודים וכו' וע"ש היעלה על לב שישמעאל דודנו ביחוס אלא לענין טבע רחמי קרובים זא"ז קאמר וה"נ מחמס אחיך יעקב ולא שיהי' אחים ביחוס וכן מקרא הלא אח עשו ליעקב לק"מ דהיינו דאמר קרא הלא מבטן ומלידה ומהריון אח עשו ליעקב אלא ואוהב את יעקב כי מעשיו הטובים קרבהו ואת עשו שנאתי כי מעשיו רחקוהו שנעשה מומר וממילא אהבת לזה ושנאת לזה היא הפרידה בין האחוה ושוב אין כאן אחוה כלל וכן מקרא דפ' חקת כה אמר אחיך ישראל הלא פירש"י מהראוי להזכיר כאן אחוה אלא אמר לו אחים אנחנו בני אברהם שנאמר לו גר יהי' זרעך בארץ לא להם ועל שניהם הי' החוב לפרעו ואתה ידעת את כל התלאה לפיכך פירש אביכם מעל אבינו וכו' ע"ש והיינו ממש כנ"ל שאמרו שראוי שנהי' אחים אלא הפרשה ממעשי אבותינו הוציאך מכלל אחוה וחוטא נשכר מלפרוע חוב גלות מצרים ולא תתעב אדומי כי אחיך הוא היינו מטעם שנראה כאכזריות כמ"ש לעיל בפסוק מחמס אחיך יעקב ונקרא בני ישמעאל דודים כנ"ל הכל בטבע אנושי לא מן הדין:
ותימה רבתי אפי' לו יהיבנא דיש אחוה למומר מ"מ בני עשו המה מבנות נכריות ואפי' ישראל הבא על הנכריות הולד כמותה ואם השבטים נשאו כנעני' לחד מ"ד מ"מ גיירום ככל הנפש אשר עשו בחרן אבל עשו לא גייר נשיו ואפי' לא המיר היו בני גוים ומנין להם עמנו אחוה וע"כ א"א לפרש הפסוקים הנ"ל כ"א כאשר פרשתי ואולם מה שצלע"ג בזה קרא דכתיב בפ' דברים אתם עוברים בגבול אחיכם בני עשו היושבים בשעיר אל תתגרו בם הנה גופי' דקרא יש לפרש מעין הנ"ל שנחשוב אכזריות אם נתגר בם מלחמה על מגן כיון שקרובים לנו:
אבל מה שצ"ע דברי רמב"ן שם וז"ל וטעם אחיכם בני עשו כי יחוס ישראל מן אברהם וכל זרעו אחים כי כולם הם נימולים וזה טעם לא תתעב אדומי כי אחיך הוא רק בני הפלגשים ישמעאל ומדין ובני קטורה אינם באחוה מן הכתוב כי ביצחק יקרא לך זרע עכ"ל [עיין ח"ס או"ח סי' קס"ה]:
ולא זכיתי להבין מ"ש שהם נימולים מי הם הנימולים אם עשו בעצמו הלא גם ישמעאל ובני קטורה נימולו מילדי בית אברהם ואי בני ישמעאל ובני קטורה הלא גם בני עשו אינם נימולים ואי בחיובא קאמר בני עשו מצווי' על המילה משא"כ בני ישמעאל וקטורה זה תלי' בפלוגתא פ' ד' מיתות י"ט ע"ב גם מ"ש דעשו הוה אח מזרעו אברהם ולא ישמעאל תימה הרי כתיב ביצחק ולא כל יצחק ועשו לא הוה זרע אברהם אבל הנ"ל שהאחוה מזרע יצחק שעשו נקרא זרע יצחק ולא זרע אברהם וכמ"ש מג"א הל' ר"ה וגם על אחוה דזרע יצחק קשה כהנ"ל הלא נשאו גויות:
בהא סליקנא ליישב שיטת האומרים דמומר לאו אח הוא אלא הש"י בתשובה חולק ואומר שפיר מיקרי במצות דהרי אם קידש קידושיו קידושין וגם כ' מרדכי דלמא הרהר תשובה בלבו והארכתי בזה שם בתשובה הנ"ל (עיין לעיל סי' ע"ד) אלא בספר מחזור ויטרי והר"מ מר"ב כ' די"ל אם הי' מומר בשעת קידושין אדעתי' דהכי לא קידשה נפשה ולא טב לה למיתב טן דו עם מומר אשר מאנסה לעבור על דת משה וישראל ומעלתו כ' לי שבבאר היטב קטן סי' קנ"ז מייתי תשו' רד"ך דאם המומר במדינה אחרת גם רש"י מודה דאדעתי' דהכי לא קידשה נפשי' ועיינתי ברד"ך וראיתי כי ס' באר היטב קטן נתן מכשול גדול לפני המעיינים התם הוה עובדא במי שנישאי' למי שאחיו הי' במדינת שמד בשעת גזירת שמד ר"ל ונשאר שם והי' יכול לצאת ולבוא זה כבר עשרים שנה ואין נותן דעתו לחזור ואין שום יהודי רשאי לבוא לאותה מדינה ובכל גלילותיה אחת דתו להמית וכ' אפי' רש"י מודה דהכא לא שייך טב למיתב טן דו דבמומר דעלמא אפשר שתשאר היא ביהודתא והוא בגיותו או שסופו לשוב בתשובה אבל הכא הרי א"א לשום יהודי לישב באותה מדינה מפני סכנת מיתה וגם אין שום תוחלת שישוב הוא לדור במקום ישראל שהרי זה עשרים שנה הי' יכול לברוח ולא ברח וגם אין שום יהודי אתו עמו להלהיב לבבו לשוב אל ה' א"כ בודאי כה"ג כיון שכבר היה מומר בשעת נישואי' מודה רש"י דלא טב לה למיתב טן דו ואדעתי' דהכי לא קידשה נפשי' ואם יסכימו עמי גדולי הדור דעתי להתיר יע"ש והנה לא מצאתי שהסכימו עמו אפי' בנידון דילי' מכ"ש בנידון שלפנינו:
אך אם ע"א מעיד לה שמת יבמה המומר כ' ב"ש סי' קנ"ח דמתירין מכח ס"ס והקשה מעלתו הא ע"א בקטטה הוא איבעי' דלא איפשטי ומומר אפשר הוה בקטטה וכ' ב"ש סי' י"ז ס"ק קמ"א דע"א במקום בעל מומר אם נישאת לא תצא אבל לכתחלה לא תנשא ואיך יצורף הכא לס"ס לא הבנתי ק' זו עכ"פ הוה ס"ס ספק אי מסני' סני' ליבם אפי' אינו מומר ומכ"ש מומר ולא מהימן או לא סני' אפי' למומר דלא הוי כקטטה ואפת"ל דסני' ליבם ומכ"ש למומר מ"מ דלמא אינו זוקק כלל:
ועוד כבר כתבתי בחידושי שם דהש"ג נמי לא קאמר אלא במומר וגם רוצה לעגנה זו היא דומה לאומרת גרשתני אבל בחדא מנייהו לא סגי והסברתי שם מילתא בטעמא ושבזה מיושב מ"ש חלקת מחוקק סי' י"ז דתשו' ר"ן חולק ולהנ"ל ליתא דתשו' הר"ן מיירי במומר ואינו רוצה לעגנה וא"כ דברי ב"ש נכונים דבע"א ביבם מומר שרי' מס"ס בלי פקפוק:
ומעלתו הראה מקום בנב"י תנינא סי' קמ"ו כ' לפקפק אע"א ביבמה בזה"ז דלא נהיגי ליבם אלא לחלוץ אין כאן מומר מזה ומזה ובגפה באתה בגפה תצא עיינתי בפנים בזה הספר ומצאתי שכ' שבילדותו אמר כן ונתלה בלשון הרז"ה והנה יפה כ' דקטנותא היא ואין שחר לדברים הללו ואציע הסוגי' ההיא בעזה"י ביבמות צ"ד ע"א מספקא לי' אי ע"א מהני לומר מת יבמה אע"ג דהיא ודאי לא מיהמנת משום דסני' לי' לא דייקת שפיר וכ' תוס' דגדול שנאת השונאי' מאהבת אוהבים מ"מ פורתא דייקת ומהני לצרף לעבידא לאגלויי ומהימן ע"א או דלמא לא שנא ובעי רב מרדכי למיפשט ממתני' אין האשה נאמנת וכו' הא ע"א מהימן ודחי רב אשי דלמא היא גופי' אתי לאשמועינן דהיא לא מהימנא ולר"ע איצטריך דאע"ג דהוה ממזר דאורייתא וה"א דחיישי להא שלא יהי' ולדה ממזר ולמ"ש תוס' במסקנת דבריהם לעיל כ"ב ע"ב ה"ה לרבנן דהוה ממזר מדרבנן נמי איצטריך וקמ"ל דלא חיישת להא ולעולם אפשר ה"ה ע"א לא מהימן ובספרים ישנים כ' קמ"ל דלצערא דידה חיישת לצערא דזרעה לא חיישת פי' היכי דכל הדרכים האלה בה חיישת אבל הכא ביבם ליכא כל הדרכים האלו רק ממזרת ולזה לא חיישת ומחק רש"י אותה הגירסא מתרי טעמא א' הא ביבמה נמי כל הדרכים האלו בה ותו אי נמי לא היו כל הדרכים האלו בה מאי קמ"ל הא מבבא דאחותה שמעי' דהולד ממזר דאורייתא ואינה נאמנת משום דליכא דרכי' אלו אע"כ לא גרסי' ובוודאי גם ביבמה איכא כל הדרכים אלא מחמת גדולה שנאה לא איכפת לה ומשו"ה היא ודאי לא מיהמנת ובע"א מספקי' ומסקינן דע"א מהימן משום דעכ"פ פורתא דייקת לסייע למילתא דעבידא לאגלוי לא משקר ע"א ואמנם הראב"ד שבהרז"ה קיים הגי' ומפרש דכוונת הש"ס היינו דברי רש"י קמ"ל לצערא דידה חייש' כל כך חיישת לצערא אם תפול לפני שונא עד שמפני זה הצער הגדול לא חיישת לזרעא אע"ג דכל הדרכים האלו נמי בה וממזיר' דאורייתא הוה מ"מ צערא דגופא עדיף לה והיינו דברי רש"י נמצא לפ"ז למסקנא ע"א מהימן אפי' בדאיכא צערא דגופה מכ"ש בזה"ז דעכ"פ צערא דגופה ליכא דיחלוץ לה עכ"פ ויש צד לומר דאפשר בזה"ז אפי' היא נאמנת כיון דעכ"פ לא שייך סני' לי' חיישת על שארי דברים ועל בני' ממזרים ומטעם שכ' תוס' צ"ג ע"ב סוף ד"ה ע"א ביבמה וז"ל ועוד והואיל ואיכא חומר בשארי נשים מדקדקת גם זו כאחרות שמורגלות לדקדק עכ"ל:
אמנם הרז"ה קיים הגירסא באופן אחר וה"ג לדידי' חיישת וכו' פי' היכא דאיכא צערא מחמת דידי' הבעל שמאבדת בעלה הראשון ותאסר לחזור לו לזה חיישת אבל הכא מה מפסדת הפסד היבם הלא עדיין לא נישאי' לו ואינה בטוחה שישאנה אלא יחלוץ והבעל הזה שנושאת עתה שתצא ממנו מה מפסדת רק בני' ממזרים לזה לחוד אינה חוששת ולדבריו מיושב קו' א' של רש"י שהרי כל הדרכים האלו בה דאה"נ אבל לא איכפת לה באיבוד היבם אבל קו' ב' של רש"י לא מתרצת דהרי זה כבר נשמע מבבא דאחותה ומ"מ גם להרז"ה היינו איהו לא מהימנת אבל בצירוף ע"א מסקי' דמהימנת דפורתא דייקת אפי' סני' לי' ותפול לפני שונא מכ"ש בזה"ז וא"כ דברי הגאון לחדש חומרא לעגן בנות ישראל ורק על דעת יחידי הרז"ה יש עליו קו' רש"י הנ"ל וגם בע"א לא שייך זה אינם מובנים:
שבתי וראיתי הואיל ונפקא מפומי' דגברא רבא י"ל אע"ג דהוא לא נתכוון לכך ונאמר הא דמצרפי' דיוקא פורתא דידה עם ע"א היינו משום דלא ברירא לן אי מרחמא לי' או סני' לי' כמבואר שם בסוגי' וא"כ העד ירא לשקר דעבידא לאגלוי ע"י דייקא דילה דדילמא מרחמא לי' ודייקת שפיר ודלא כהרז"ה אלא אפי' לא איכפ' לה בגפה באה ובגפה יוצאת מ"מ כיון דמרחמא לי' אינה רוצית להפסידו ע"כ תידק שפיר וע"י דייקא לה איתגלה בהתתי' ובמילתא דעבידא לאגלוי לא משקר העד אע"ג דאי סני' לי' לא תידק מ"מ העד חייש דילמא מרחמא לי' ומשו"ה מהימן אבל היא לא מהימנת דלמא יודעת בנפשה דסני' ובעית למיפסל נפשה מיני' ואם הסברא זאת אמת א"כ בזה"ז דלא שייך מרחמא לי' דהרי לא תתייבם לי' לא תידק כלל ולא מועיל ע"א וזה הי' לו להגאון ז"ל למימר אלא מ"מ מתוס' שכ' מ"מ דייקת פורתא לא משמע כן ומטעם שכ' לעיל דרגילות נשים לדייק ע"כ דייקת לעולם ואין לנו לבדות סברות חדשות אשר לא שערום אבותינו ורבותינו והאמינו ע"א ביבמה אפי' בזה"ז חוץ מהרא"ש לשיטתו דס"ל דלא איפשטי' וא"כ הכא במומר אי איכא ע"א מקובל בב"ד הרי היא מותרת בלי פקפוק אך לפמ"ש מעלתו אין כאן ע"א בפנינו אלא היא אומרת בשם ע"א שא"ל פשיטא דלא מהמנת אפי' עפ"י עצמה מכ"ש עפ"י ע"א ותמהתי על מעלתו א"כ מה השמיעני במכתבו השנית על הדבר וכי לא ידע שאין אשה נאמנת מת יבמי ומה יוסיף עדות הלז ע"כ האמנתי שהביאה ע"א לפנינו וכל מ"ש בזה אמת נכון הדבר בעזה"י ואחתום בברכה. פ"ב כאור בקר ליום ה' אדר"ח וחנוכה תקצ"ד לפ"ק: משה"ק סופר מפפד"מ: