שו"ת הרא"ש/כלל א

כלל א

דיני שכירות קרקע ודין שכירות אדם ודין קטן וקטנה שאינן בני דעת ונתנו במתנה. ופרטיו הם אלו:

סימן א: דין שמעון הדר עם ראובן בביתו ומעלה לו שכר וקנה שמעון מציאה בתוך הבית, אם קנה אותו או לא.
סימן ב: דין ראובן ושמעון שכרו ב' בתים זה אצל זה ולהם ב' חצירות, ויש להם עוד חצר אחר בשותפות, וראובן השכיר ביתו ללוי, אם שמעון יכול לעכב עליו או לא.
סימן ג: דין ראובן לוה מעות משמעון בשטר משכנתא על ביתו, ואחר כך נמצא שהבית הוא של בן ראובן, אם זכה שמעון בבית להשכירו שיעלה אליו השכר או לא.
סימן ד: דין אלמנה יש לה בנים ומטלטלים וקרקעות ונישאת לראובן, וקרובי הבנים אמרו לה: 'הקרקעות יהיו לבניך ואת תקחי המטלטלין', והבנים והאלמנה מודין שלא ידע ראובן מאלו הקרקעות, ולאחר שנישאת בא לוי ודר בקרקעות ג' שנים, ומת ראובן, ובאה האלמנה לתבוע השכירות מלוי, והשיב לוי (לפרוע) שכבר פרע לראובן, על מי להביא ראיה.
סימן ה: דין ראובן שכר נער משמעון, ואמר לו שמעון לסמוך עליו שישלם כל מה שיפסיד הנער, ואין קנין בדבר, מה דינו.
סימן ו: דין המשכיר בית לחבירו ונפל בית המשכיר בתוך הזמן, אם יכול להוציא השוכר או לא.
סימן ז: דין ראובן שכר בית משמעון לשנה אחת בסך ידוע, ואחר כלות השנה נשאר בבית חדש או חדשים בסתם, וראובן רצה ליתן שכירות כפי הזמן שדר בו. ושמעון טוען: מאחר שלא הודיעו, יפרע שכירות כל השנה, הדין עם מי.
סימן ח: דין יתומה אחת שנפטרה, ובאו קרוביה להחזיק בקרקע שלה, ובא ראובן בהרשאת אמה, עם כתב יד סופרי אשקלונה, שהיתומה נתנה הקרקע לאמה, והקרקע קבלה במתנה מאמה, ונתברר השהיתומה מתה כשהיא קטנה, הדין עם מי.

סימן א

שאלה. אלופי ומיודעי יקירי הר' לוי. אשר שאלת על שמעון הדר עם ראובן בביתו ומעלה לו שכר, וקנה שמעון מציאה בתוך הבית, אם היא של שמעון או של ראובן משום שזכתה לו חצירו.

תשובה. נ"ל [דכיון] דמעלה לו שכר, דשכירות ליומיה ממכר הוא והויא כמו חצר השותפין. וגרסינן בפרק המוכר את הספינה בבבא בתרא (פד.): "אמר רבי ינאי א"ר: חצר השותפין קונין מקח זה מזה", וכל שכן איניש דעלמא. ואם היה צבי שבור או גוזלות שלא פרחו נכנסים לביתו, היו זוכים בו שניהם, כי חצרם זכתה להם והוי כשניים שהגביהו את המציאה.

אבל הקונה מציאה מגנב אחר, אין זה דבר הפקר דשייך ביה למימר 'חצרם קנתה להם'; דאם נתייאשו הבעלים, לרבנן דרבי שמעון (משנה כלים כו ח, ופרק בתרא דב"ק דף קיד.) דאמר[י]: "סתם גניבה יאוש בעלים היא", הרי קנאה הגנב; ואי כרבי שמעון דאמר: "סתם גניבה לאו יאוש בעלים", הרי היא של הבעלים; ממה נפשך אינה הפקר, ואין החצר זוכה בה.

ואף אם היתה הפקר, כל זמן שהיא ביד הגנב לא קנה החצר, עד שתונח על גבי קרקע, כדאיתא בפרק קמא דבבא מציעא (יב:): "בעי רבא: זרק ארנקי מפתח זה ויצאה בפתח אחר, ואפקריה ואמר: 'כל דבעי יזכה ביה', מהו? כל אוויר שאין סופו לנוח כמונח דמי, או לא? אמר ליה רב פפא לרבא: ולאו היינו מתני', "ראה אותן רצין אחר המציאה" וכו'? אמר ליה: מתגלגל קאמרת? שאני מתגלגל, דכמונח דמי". וכיוון דאוויר שאין סופו לנוח לא קני, כל שכן כשהיא ביד הגנב, לא קנאה החצר. לכן נ"ל שאין לראובן חלק בה.

סימן ב

שאלה להר' יחיאל ז"ל. ילמדני אבי מורי ורבי: ראובן ושמעון ששכרו ב' בתים זה אצל זה, ולהם ב' חצרות. ומלבד החצרות האלה, עוד להם חצר באמצע בשותפות, והיה משתמש כל אחד בחלקו. והלך ראובן והשכיר ביתו ללוי עד שתכלה השנה. ושמעון מעכב עליו ואומר: איני חפץ בשותפות של לוי, כי ירא אני שמא נבוא לידי קטטה יחד; ואם על כל פנים דעתך להשכירו לו, הנח לי החצר המשותף, ואני אתן לך שכירות כפי חלק המגיע ממנו. הודיעני עם הדין עמו, אי הוי כמו זה נהנה וזה אינו חסר? או אם האחר יכול לגלגל עליו הרבה מן השכירות, כי יאמר שהוא צורך גדול לבית? ואם שמעון יכול לעכב, אף כי לוי אינו מרבה בדיורין.

תשובה. בני שיחיה, יראה לי שהדין עם שמעון. חדא, מה שטוען שרוצה ליתן לו כפי שכר המגיע לחצר לפי ראות הדיינין, כי הוא מצרן ושותף, שייך ביה "הישר והטוב" כמו גבי מכר, כיוון שאין ראובן נפסד בדבר השכירות. דשכירות ליומיה ממכר הוא ויש אונאה מטעם זה, כדאיתא בפרק הזהב. הוא הדין לעניין מצרנות, שייך ביה "ועשית הישר והטוב" כמו גבי מכר. ועוד אני אומר, שניים ששכרו בית בשותפות לדור בו יחד, אין אחד מהשותפים יכול להושיב אחר במקומו, אפילו יש לו דיורין פחותין ממנו, כי הוא יכול לומר: אני אותך יכול לקבל, ואחר אי אפשר לקבל; כי הדבר ידוע, שאין הדירה מקובלת על כל אדם בשווה: יש מחמת חשיבותו שאדם בוש ממנו, ויש מחמת גריעותו שאדם בוש לדור עמו, ויש שהוא בעל קטטה, ויש שאינו נאמן. הלכך אדם הרוצה לדור בשותפות, מדקדק עם מי שהוא חפץ לדור. ולא יוכל אותו שקיבל לדור עמו להושיב אחר במקומו. וגם לכופו לחלוק אינו יכול, כיוון שהבית אינו שלהם כי אם שכור לזמן.

ואפילו לרבינו חננאל שפירש בפרק השוכר את האומנין: לא צריכא דפרקה לטועניה בגוה, כגון ששכר סחורתו שיש לו בספינה לאחר, ומאי תרעומת – משום שינוי דעתא, דאפילו אין הספן חפץ בשני כמו בראשון, כי שמא קשה הוא מן הראשון; ואפילו הכי, תרעומת דווקא הוא דאית ליה, אבל לעכב אינו יכול – היינו דווקא ספן, שספינתו עשויה לכך להשכירה לאחרים, דיש טוב ויש רע, ואינו נמנע בשביל זה להשכיר ספינתו. אבל לדור בשותפות, אדם מדקדק בדבר, ונמנע מלדור עם אדם שאינו מקובל עליו.

סימן ג

שאלה. ראובן לוה מעות משמעון, וכתב לו שטר משכנתא על ביתו, ואח"כ נמצא שהיה הבית של בנו של ראובן. ולא רצה השוכר להעלות השכר לשמעון.

תשובה. כיון שהבית שמשכן ראובן לשמעון לא היה של ראובן אלא של בנו, לא זכה שמעון באותה משכונה שיכול להשכירה לשום אדם; דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה, דאילו השכירו ראובן לאדם אחר לדור בו, אותו הדר בו – לא היה מעלה לו שכר, אלא למי שהבית שלו, וכדקאמר בפרק שיני דקמא: "אמר רבא בר הונא, הכי אמר אבא מרי משמיה דרב: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אין צריך להעלות לו שכר", ו"השוכר בית מראובן, מעלה שכר לשמעון". שמעון מאי עבידתיה? הכי קאמר: נמצא הבית של שמעון, מעלה שכר לשמעון. תרתי?! חדא דקיימא לאגרא, וחדא דלא קיימא לאגרא". "תרתי", פירוש: מעיקרא אמרת "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר", והדר אמרת "מעלה שכר לשמעון", אע"פ שלא בידיעתו דר בחצרו?! ומשני, "הא דקיימא לאגרא, הא דלא קיימא לאגרא". פירוש: היכא דקיימא לאגרא, שהבעלים עשויים להשכיר, והדר בו חייב להעלות לו שכר, וגם נמי צריך שיהא הדר בו גבריה דעביד למיגר, כדמוכח בההיא שמעתתא, דהשתא הוי זה נהנה וזה לא חסר.

נמצא, שאם השכירו ראובן, לא היה הדר בו מעלה לו שכר, כי לא היה שלו שיוכל להשכירו. הלכך, אם הבית היה עד היום הזה בחזקת ראובן – על השוכר לברר שלא היה הבית של ראובן, כדי שלא יצטרך להעלות לו שכר. והנראה בעיני כתבתי, אשר בן הר"ר יחיאל ז"ל.

סימן ד

וששאלת: אלמנה שהיו לה בנים, והיו לה מטלטלים וקרקעות, ונישאת האלמנה לראובן, וקודם הנישואין אמרו לה קרובי הבנים: "הקרקעות יהיו לבניך, ואת תקחי המטלטלין"; ולא נגמר הדבר. והבנים והאלמנה מודים שלא ידע ראובן מאלו הקרקעות. ולאחר שנישאת לראובן, בא לוי ודר בקרקעות ג' שנים, והוא גברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא. ואחר כך מת ראובן, ובאת האלמנה לתבוע השכירות מלוי, מהשנים שדר בהם. והשיב לוי שפרע לראובן. ואמרה האלמנה: היאך אתה אומר שפרעתו לראובן? והוא לא ידע מאלו הקרקעות כלום. ולוי אמר שידע ופרע לו. על מי להביא ראיה: על לוי או על האלמנה?

תשובה. הקרקעות הללו אין לאלמנה שום זכות וכח בהם, כל זמן שלא הורידוה לקרקעות בכח גביית כתובתה, אלא הם בחזקת הבנים. וכשנישאת לראובן, לא זכה ראובן באותן קרקעות כלל; ואפילו אם פרע לוי השכר לראובן – חייב לפרוע שנית לבנים, דהוה ליה כשוכר בית מראובן ונמצאת של שמעון, דמעלה שכר לשמעון.

סימן ה

ששאלת: ראובן ששכר נער משמעון, ואמר לו שמעון לסמוך עליו שישלם לו כל מה שיפסיד הנער בביתו, יען כי היה לו משל הנער תחת ידו; ולא היה קניין בדבר, אלא דברים בעלמא: אם יכול ראובן ליטול משמעון בהתר גמור דמי הפסדו.

תשובה. שכירות הוא, וכל תנאי שכירות אין צריך קניין.

סימן ו

ילמדני אבא מרי ורבי, המשכיר בית לחבירו ונפל בית המשכיר בתוך הזמן, אם יכול להוציאו לשוכר תוך זמנו.
ויראה דלא, כי שכירות ליומיה ממכר הוא, ושלו הוא עד תום שנתו. והא דאמרינן במציעא: "פשיטא, נפל ביתא, מצי אמר: לא עדיפת מינאי"; משמע דקאי אמתני' השוכר בית סתם, ובהכי איירי כל הסוגיא. וכן משמע מפרש"י ז"ל, וכן הרי"ף ז"ל ובעל העיטור ורמב"ם ז"ל, אף כי יש ששגו בדבריו ללמוד משם הפך הדברים. והודיעני דעתך בבירור, כי חולקין עלי בזה. ושלום כנפשי בנך יחיאל.

תשובה. מילתא דפשיטא היא, דראובן שהשכיר ביתו לשמעון לזמן ידוע ונפל ביתו של ראובן בתוך זמן השכירות, שאין ראובן יכול להוציא את שמעון מתוך ביתו עד תכלית זמן השכירות, דשכירות ליומיה ממכר הוא. ומטעם זה לא שייך ביה אונאה, כדאיתא בפרק הזהב (ב"מ נו:).

והא דאמרינן בפרק השואל (שם קא:): "נפל ביתו, אמר ליה: לא עדיפת מנפשאי", אלמא שיכול להוציא בתוך הזמן? התם אמתני' קאי: "השוכר בית לחבירו בימות הגשמים, אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח; בימות החמה, ל' יום". ושקיל וטרי עלה בגמרא, ומסיק בפירושא דמתני': המשכיר בית לחבירו סתם; – פירוש, ששכר אותו לשבוע כלומר: שישלם לו מדי שבוע בשבוע או לחודש שישלם לו מדי חודש בחודשו, והתנו ביניהם שכל זמן שידור בבית, שיתן לו סכום ידוע בכל שבוע, אינו יכול להוציאו בימות הגשמים מן החג ועד הפסח, אלא אם כן הודיעו ל' יום מעיקרא. ועל השוכר בית לזמן ידוע קתני בתוספתא, ורי"ף ז"ל הביאה בהלכותיו: "ואם השכירו לזמן ידוע, והגיע זמנו אפילו בימות הגשמים, הגיע".

ואהא דמתני' ששכרו בסתם קאמר רב הונא: "ואם בא לרבות בדמים, מרבה", ומוקי לה בדאיקרו שהתייקרו בתי, ויכול לומר לו: כיוון שאינו שכור לך אלא לחדשים, נהי שאיני יכול להוציאך מאחר שלא הודעתיך מעיקרא – מכל מקום אם תרצה לדור בו, אתה צריך ליתן לי כפי שכירת שאר בתים, כי בכל חודש וחודש שכירות חדשה היא. אבל אם שכרו לזמן ידוע, מילתא דפשיטא היא שאינו יכול להרבות בשכר, אפילו נתייקרו שאר הבתים, דשכירות ליומיה ממכר הוא.

ובתר מילתיה דרב הונא קאמר: "פשיטא, נפל ביתו" וכו'. אלמא, דווקא על המשכיר בית לחבירו סתם קאי; אבל לזמן ידוע, פשיטא שאינו יכול להוציאו.

סימן ז

וששאלת על ענין שכירות הבתים, כי בארץ הזאת יש ראשי שנים קבועים לשכירות הבתים, והכל יודעין מתי יכלה זמן שכירותו. והנה ראובן שכר בית משמעון לשנה אחת בסכום ידוע, ואחר שכלתה שנתו נשאר בבית כחדש או ב' חדשים, ולא דברו זה עם זה כלום בשכירות של שנה הבאה. ואחר כך רצה ראובן ליתן שכירות במה שדר בבית עד עתה ולצאת מן הבית. ושמעון טוען: מאחר שלא הודעתני שלא היה רצונך לישאר בבית, סמכתי עליך שתשאר בה ולא בקשתי לי שוכר אחר, וכן אתה חייב לי בשכירות שנה שלימה אף אם תצא מן הבית הזה. הדין עם מי.

תשובה. הדין עם שמעון, דתנן במציעא (בפרק השואל): "המשכיר בית לחבירו בימות הגשמים, אינו יכול להוציאו מן החג עד הפסח, ובימות החמה ל' יום, ובכרכים אחד ימות החמה ואחד ימות הגשמים י"ב חדש". ואמרינן עלה בגמרא: "אמר רב יהודה, להודיעו קתני, והכי קתני: המשכיר בית לחבירו סתם, אינו יכול להוציאו מן החג ועד הפסח, אלא אם כן הודיעו ל' יום מעיקרא. תניא נמי הכי: כשאמרו י"ב חדש וכשאמרו ל' יום, לא אמרו אלא להודיעו; וכשם שהמשכיר צריך להודיע, כך השוכר צריך להודיע. מאי טעמא? דאמר ליה: אי אודעתן, הוה טרחנא ומותיבנא ביה איניש אחרינא".

ואף על פי שכתב רי"ף ז"ל, דכל שמעתין איירי בסתם, אבל אם שכרו לזמן ידוע – אפילו אם כלה זמנו בחצי החורף אין צריך להודיעו, דכיון שיש לו זמן קבוע אין צריך להודיעו, וכאילו הודיעו דמי? מכל מקום בנדון זה, כיון שרגילין לשכור הבתים לשנה אחת, וזה נכנס חודש או יותר לשנה השנית – נתחייב בשכירות כל השנה, כי כבר שכרו הכל בתים, ולא ימצא למי להשכירו. ובכי האי גוונא ודאי היה צריך להודיעו: "איני רוצה לדור בבית אלא חודש או ב' חדשים; השכירהו לאחר!" ומדלא אודועיה, ודאי סמך האחר עליו שידור בבית שנה, כמנהג העיר ששוכרים הבית לשנה, ונתחייב בשכירות שנה אחת. ולא דמי למה שכתב רי"ף ז"ל; דודאי אם יצא מהבית מיד בסוף השנה, לא היה צריך להודיעו; אבל זה שנכנס לשנה השנית – כסתם דמי, והיה צריך הודעה. אשר בן הר' יחיאל יצ"ו.

ומה ששאלת: ראובן ששכר בית משמעון בכ' זהובים, וכיוצא בו משכירין בעיר בי' זהובים, אי שייך ביה אונאה.

דע, כי שכירות קרקע כמכירת קרקע, ואין אונאה לקרקעות. ורי"ף כתב דאין ביטול מקח לקרקע, אפילו שוה מנה במאתים. ור"ת פסק בשוה מנה במאתים הוי מקח טעות; וראיותיו נכונות, וכן עיקר.

וששאלת: שמעון שכר בית מראובן, ואומר שמעון ששכרו בתנאי שאם ירצה – ישכיר מהבית לאחרים שידורו עמו, ויעשה להם דיורים שידורו עמו בבית; וראובן כופר בתנאי, ואומר שלא השכירו אלא שידור הוא והנטפלין עמו. ונסתפקת מי יהיה נאמן בשבועתו.

דע, כיון שראובן השכיר ביתו לשמעון, מסתמא לדירת שמעון ובני ביתו השכירו; כי כן דרך כל שוכר בית ורוצה להכניס דיורין עמו בבית, הוא מתנה בפירוש. ואם אין לו עדים שהתנה, קרקע בחזקת בעלה עומדת: כל ספק הנולד ביניהם, על השוכר להביא ראיה; וכל זמן שלא הביא ראיה, אין לו לשנות ממנהג השוכרים. וישבע ראובן שלא התנה שמעון עמו להכניס דיורים בבית.

סימן ח

שאלה. על אודות יתומה אחת שנפטרה, ובאו קרוביה להחזיק בקרקע שלה, ובא ראובן בהרשאת אם היתומה, והביא מכתב יד סופרי אשקלונא שהעידו שאותה היתומה נתנה אותה קרקע שלה לאמה. ואותה קרקע לא ירשתו מאביה, אך אמה נתנתו לה במתנה. ונתברר הדבר שאותה היתומה מתה קטנה.

תשובה. נ"ל שמתנתה לאו מתנה, אף בקרקע שניתן לה. ולשון המשנה מוכיח הכי בפרק הניזקין (דף נ"ט.): הפעוטות, מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין. מדקאמר "במטלטלין", ולא קאמר סתם "מקחן מקח וממכרן ממכר" – דוקא במטלטלין ולא בקרקע, אפילו ניתן להם במתנה או שקנאו להם אפטרופוס, אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר, וכל שכן דאין מתנתן מתנה. ואף על גב דבבבא בתרא פרק ט משמע דאלים כח המתנה מכח מכר, דגרסינן התם, אמר אמימר: ומתנתו מתנה. אמר ליה רב אשי לאמימר: השתא ומה זבינא אמרת לאו זבינא, מתנתו מבעיא? ומסיק דזביניה לא זביני, משום דקים להו לרבנן דינוקא מקריב דעתיה לגבי זוזא, וא"א זביניה זבינא, זמנין דמקרקשי ליה בזוזא ומזבין כל נכסי. אבל מתנתו, אי לאו דהוי ליה הנאה מניה, לא הוה יהיב ליה; ואמרו רבנן מתנתו מתנה, כי היכי דלעבדו ליה מילי. אלמא אפילו היכא דלא הוי ממכרן ממכר, הוי מתנתן מתנה!

יש לומר, דהתם מיירי שהוא בר י"ג שנים ולמעלה, ובר דעת הוא, וקאי אהא דקאמר: ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' שנה, וקאמר אמימר: פחות מכ', ואף על פי שאין ממכרו ממכר בנכסי אביו, מתנתו מתנה, כדמסיק ומפרש טעמא. אבל בפעוטות, מאחר שאין ממכרם מכר בקרקע, כל שכן דאין מתנתן מתנה, כיון דלאו בר דעת הוא. ועל כרחך צריך לחלק כך, דבפרק הניזקין מבעיא ליה אההיא משנה דפעוטות: מתנתו מאי? רב יימר אמר [אין מתנתו מתנה, מר בר רב אשי אמר]: מתנתו מתנה, אלמא בפעוטות גרוע כח מתנה מכח ממכר. ובפרק מי שמת אלימא כח מתנה מכח ממכר? אלא על כרחך צריך לפרש ולחלק בין פעוטות לבן י"ג שנים, כדפרישית. ומיהו, האי ראיה דהניזקין, דנקט במתניתין מטלטלין, יש לדחות ולומר דלעולם אפילו בקרקע שניתן להם במתנה או שקנאו להם אפטרופוס, ממכרן ממכר; והאי דנקיט מטלטלין, לאשמועינן דאפילו במטלטלין שירש מאביו ממכרן ממכר, מה שאין כן במקרקע.

וחזינן בפסקא הדין פלוגתא דרבוותא. בס"ה פסק בהדיא דאין מוכר בקרקעות דבאות לו מעלמא עד שיגדיל. ומדקדק כמו שכתבתי ממתניתין דהניזקין, דנקט עד שש שנים אין הקנאתו הקנאה לאחרים, ומשש שנה עד שיגדיל נקרא פעוטות, אם יודע בטיב משא ומתן – מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה, כדפסיק מר בר רב אשי, בין בדבר מועט, בין בדבר מרובה, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע. ודבר זה מדברי חכמים, כמו שבארנו, שלא יבטל, שלא ימצא מי שימכור לו ולא שיקח ממנו. והכל במטלטלין, אבל במקרקע אין נותן ואין מוכר עד שיגדיל; עד כאן לשונו.

ומדקאמר: עד שיגדיל, ולא קאמר: עד שיהא בן עשרים, אלמא מיירי בקרקע של עצמו ולא שירשו מאבותיו. וכן הוסיף לפרש בהדיא וזה לשונו: פסקינן בפרק מי שמת: קטן שהגדיל, והביא הזכר שתי שערות אחר י"ג, והנקבה אחר י"ב, אף על פי שאין יודע בטיב משא ומתן, מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה במטלטלין, אבל לא במקרקעי, אין מעשיו קיימים עד שיהא יודע בטיב משא ומתן אחר שהגדיל. במה דברים אמורים? במקרקעי שלו; אבל במקרקעי שירש מאבותיו או משאר מורישיו, אין ממכרו ממכר עד שיהא בן עשרים, כרב נחמן בפרק מי שמת, וכן רבא בג' מדות דפרק התקבל, אף על פי שהביא ב' שערות ואף על פי שיודע בטיב משא ומתן, שמא ימכור בזול, מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישבה דעתו בדרכי העולם, עד כאן לשונו. וכאשר פסק בס"ה כן פסק ר"מ בספרו, ואין בידי ספרו לכתוב לשונו. וכן פסק רב אלפסי, והאריך הרבה בפרק מי שמת בפירושא דהאי מלתא. ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' שנה; ובמאי דשלח גידל בר מנשה: תינוקת בת י"ד שנה ויום א' ויודעת בטיב מו"מ מהו? ומסקנא דידיה סלקא הכי, דשלח גידל בר מנשה, לזבוני בנכסי דידיה הוא דשלח, כגון דזבין ליה אפטרופוס דיליה כדהוה קטן, וכ"ע מודו השתא לזבונינהו. ועל זה השיב לו רבא: אם יודע בטיב משא ומתן, מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה. ומסיק בתר הכי: בן י"ג שנים שהביא ב' שערות ואין יודע בטיב משא ומתן, אף על פי שאין מקחו מקח, לענין [עדות] עדותו עדות. אמר אמימר: ומתנתו מתנה. ומסיק לפרש טעמי החילוק בין מכר למתנה. וההיא דרבא: ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ', איירי בנכסי אביו. הכי סליק רב אלפס.

נמצא דהכי סלקא מסקנא דידיה, דבנכסים שקנה לו האפטרופוס, או שנתנו לו במתנה, יכול הוא למכור כשהוא בן י"ג שנים ויודע בטיב מו"מ; וליתן, אף על פי שאין יודע בטיב משא ומתן, רק שיהיה בן י"ג שנה. אבל בפחות מי"ג, אין מעשיו כלום במקרקעי, מדהוצרך אמימר מתנתו מתנה של י"ג שנה, וא"ל האי דקאמר אמימר מתנתו מתנה, מבן י"ג, אבל בפחות לא; (ה"א) [הני מילי] כשאין יודע בטיב מו"מ, [אבל יודע בטיב מו"מ] אפילו בפחות מי"ג מתנתו מתנה. מ"מ ה"א לאו לפרשב"ם ז"ל, שאין שכיב מרע חמור מבריא, אלא דאמירתו במקום קנין הוא, והיכא דאין קנין מועיל בבריא, אמירת שכיב מרע לא מהני. הא לאו מילתא הוא; דמה שהוא יודע בטיב משא ומתן מהני לענין מכר וקניה, שלא יזלזל בדמי שוויו; אבל לענין מתנה, כיון דלאו בר דעת הוא, לא מהני, כדאיתא בהניזקין: הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, ואפילו הכי מיבעיא ליה אי מתנתו מתנה; והיינו טעמא משום דלאו בר דעת הוא, יפתוהו ליתן, כדפרישית לעיל. וכן פירש רבינו יצחק ברבי שמואל בפרק מי שמת וזה לשונו: קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו וכו'. ונראה דוקא מכירתו אינה מכירה, בפחות מכ' או מי"ח, אבל אם קנה קרקע, קנינו קנין. דהא טעם דאין מוכר, כדמפרש לקמן, דאיקרב דעתיה לגבי זוזי ומוזיל נכסי אביו, אבל בקונה לא שייך האי טעמא. ומהאי טעמא נראה, דדוקא בנכסי אביו אינו יכול למכור בפחות מבן י"ח, אבל אם קנה קרקע – יכול למכור בפחות מבן י"ח; דכיון דקנאה, לא מיקרבא דעתיה לגבי זוזי, שהרי בזוזי קנאה ואוהבה יותר מזוזי. וכן פירש רי"ף ז"ל, דדוקא נכסי אביו. ומיהו ר"ת ז"ל פירש דאורחא דמלתא נקט נכסי אביו, והוא הדין אם קנה אינו יכול למכור. וקצת משמע כן בסמוך: אין עדותו עדות במקרקעי, מאחר דאין מכירתו מכירה; ומשמע, לא שנא מקרקעי דאבוה ולא שנא מקרקעי דיליה; עד כאן לשונו. אלמא חזינא דקם ליה כשיטת רי"ף.

ורבנו תם השוה נכסי דידיה לנכסי דאבוה. וכן פירש רבינו שמשון בגיטין פרק הניזקין אמתניתין דפעוטות, וקאמר בגמרא: ואמר לן: מתנתו מתנה, אחת מתנה מרובה ואחת מתנה מועטת, אחת מתנת שכיב מרע ואחת מתנת בריא. וכתב רבינו שמשון: מדלא מפרש נמי אחת מתנת מטלטלין ואחת מתנת קרקעות, נראה דדוקא במטלטלין דאיירי בהו קאמר. וכן כתב רבינו אליקים הלוי ז"ל, שפירש כל הגמרא בבבא בתרא, וזה לשונו: השתא דייקי מהאי הלכתא דפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר – במטלטלין שלו ולא במקרקעי שלו, ואף על פי דהביא שתי שערות – שומא הוי. והוא דידעו פעוטות בטיב משא ומתן. מי"ג שנים ויום אחד והביא ב' שערות ויודע בטיב משא ומתן, מוכר מקרקעי שלו ומטלטלי של אביו. ומעשרים שנה ומעלה, לרבא, אם הביא שתי שערות ויודע בטיב משא ומתן, מוכר בנכסי אביו, עד כאן לשונו. נמצא שכל אלו הגאונים פירשו שנתינת קטן, אפי בקרקע דידיה לאו כלום הוא. וכן תשובת רבינו גרשום מאור הגולה פעמים יכריע, לשתי שאלות שבאו לפניו.

אמנם רשב"ם פירש וזה לשונו: ודוקא בנכסי אביו, אבל אם קנה נכסים, או נתנו לו במתנה שאינה ירושת אבותיו, מוכר בפחות מבן עשרים כדין מטלטלין; עד כאן לשונו. וקודם זה כתב: והלכתא כגידל בר מנשה, דבן י"ג היודע בטיב משא ומתן מוכר בנכסי אביו אפילו במקרקעי. והלכתא כאמימר דמתנת בן י"ג שמה מתנה, אף על פי שאינו יודע בטיב משא ומתן. ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' ויביא סימנים, מי שאינו יודע בטיב משא ומתן, ודוקא בנכסי וכו', כדלעיל. וריהטא דידיה משמע, שהשוה מקרקעי ומטלטלי לדין פעוטות למכר ולמתנה. והמדקדק בדבריו ימצא שלא פירש כך, כי היה לו לומר: מוכר בפחות מבן י"ג, כדין מטלטלין. אלא הכי פירוש דבריו: מוכר בפחות מבן כ' ויותר מבן י"[ג] ואף על פי שאינו יודע בטיב משא ומתן, כדין מטלטלין דמקחן מקח וממכרן ממכר בפחות מי"ג אף על פי שאינן בקיאין בטיב משא ומתן. ואף לדברי המפרשים דאפילו בפחות מי"ג כדין מטלטלין, יש לדקדק, מדהזכיר שמה מכר ולא קאמר מוכר ונותן, כדמפרש בנכסי דידיה דין מכר ומתנה, שמע מינה דוקא לענין מכר השוהו למטלטלי ולא לענין מתנה, משום דלאו בר דעת הוא, יפתוהו ליתן כל נכסיו לאחר. וחשו טפי לקרקעותיו, דהוי דבר מסוים. וגם בעל העיטור חולק על כל אלו הגאונים, כמו במכירת קטן בנכסים שלו, וזה לשונו: קטן אימתי מוכר בנכסי אביו? והם ה' מדות: בקטן פחות מבן שש, אין מעשיו כלום. מבן שש ולמעלה, מוכר ונותן במטלטלין. משיביא שתי שערות ויודע בטיב משא ומתן, מקחו מקח וממכרו ממכר [במקרקעי]. אין יודע בטיב משא ומתן, אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר, אפילו הביא ב' שערות, עד שיהא בן עשרים; אבל מתנתו מתנה משיביא ב' שערות. ואפילו אם הוא בן כ', אם הוא שוטה אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר. והני מילי בנכסי אביו, אבל בנכסי דידיה, אפילו מבן ו'; דכשם דמקחו מקח, כך ממכרו ממכר; עד כאן לשונו. הרי נחלק על שאר רבותינו במכירה. אבל מתוך לשונו משמע, דפחות מבן י"ג אין מתנתו מתנה אפילו בנכסים שלו, מדקאמר: כשם שמקחו מקח כך ממכרו ממכר, ותלה הממכר במקח, אלמא טעמא דידיה כדמפרש לעיל, כיון דבזוזי קנאם לא מיקרבא דעתיה גבי זוזי, כי קנאם בזוזי ואוהבם יותר מזוזי, לכך ממכרו ממכר, דלא חיישינן דלמא מקרקש ליה בזוזי. אבל במתנה, דלא שייך האי טעמא, איכא למימר דאין מתנתו מתנה, דפחות מבן י"ג גרע כח מתנה מכח מכר, כדפרישית לעיל. הילכך אין ללמוד מתוך דברי הגאון מתנה ממכר. ואף אם נחלקו רבינו שמואל ורבינו יצחק ובעל העיטור על שאר רבותינו בנתינת קטן פחות מבן י"ג בנתינת נכסים שלו, כך קבלתי מפי רבנא מאיר ז"ל: היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא, לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה. והכי אמרינן בבבא בתרא: הלכתא כוותיה דרבה בארעא, היכא דקיימא ארעא תיקום, וכוותיה דרב יוסף בזוזי, היכא דקיימא זוזי ליקום. הילכך, בנדון זה, היתומה היתה מוחזקת בקרקע ונתחזקו בה יורשיה אחר מיתתה, והבא להוציא מידה מכח מתנת קטנה – עליו להביא ראיה.

ויש מחלקין לפי סברתם ואומרים, דמתנת שכיב מרע יכול קטן ליתן, והבל הוא בידם. דחכמים אומרים: דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמי, לכך נתנו חכמים כח להחזיק דבריו בכל חוזק שהיה בריא יכול לעשות בקנין ושטר, אבל אלומי דבריו יותר מבריא לא תקנו. וגם בכך לא תיטרף דעתו, שיאמרו לו שבבריא לא מהני שום קנין עליו לקיום דבר זה. והכי אמרינן בבבא בתרא בפירוש: מילתא דאיתא בבריא איתא בשכיב מרע, דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע. עד כאן. וגם הלואתו לפלוני ליתא בשכיב מרע אלא משום דאיכא בבריא במעמד שלשתן. הילכך, נתינת קטן דלית בה שום קנין בבריא, גם בשכיב מרע לא מהני.

ועוד ראיה לדבר מצד אחר, שזכו יורשי היתומה בקרקע. כי אחרי מות היתומה באת אמה למקום שהקרקע עומד למכור הקרקע, וערערו קרובי היתומה ואמרו שאותה קרקע נתנה לבתה וזכו בה קרובי היתומה. וכפרה ואמרה שמעולם לא נתנה הקרקע לבתה ולא יצא מעולם מחזקתה, והביאו קרובי היתומה עדים שנתנה הקרקע לבתה. ונדון זה דומה לההוא דפרק שבועות הדיינין, ההוא דאמר ליה לחבריה: הב לי מאה זוזי דאוזיפתך, אמר ליה: לא היו דברים מעולם. אתו סהדי ואמרו דאוזיף ופרע. אמר אביי: אמאן נסמוך? אינהו אמרי אוזיפיה, ואינהו אמרי פרעיה. רבא אמר: כל האומר: לא לויתי, כאלו אומר לא פרעתי דמי. ואף על פי שהעדים העידו שפרע, נאמן הוא לחוב לעצמו יותר ממאה עדים. וכן בנדון זה, מאחר שאמרה שמעולם לא נתנה הקרקע לבתה, הרי היא מכחשת העדים שמעידין שבתה נתנה לה, כי מה כח היה לבתה ליתנו, מאחר שלא היה שלה לפי דברי האם? ולא עביד איניש דאמר ליה לחבריה: תן לי דבר זה, והוא היה כבר שלו, כי הוא ירא שמא יאמר: אתם עדים אותו שהוא מבקש ממני ליתן לו דבר זה, הרי הוא הודה שהיא שלי. לכן אין לומר: לפנחיא בעלמא (ראה גמרא בבא קמא קג ב) אמרה לבתה לתנו לה. לכן, מאחר שהיא מכחשת העדים, עדותן בטלה, והקרקע הוא של יורשי היתומה. והנראה בעיני כתבתי אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.