פרק יז
עריכהכתב בתשובת מבי"ט סי' קל"ח, אם נאבד יהודי בדרך שהלך ממקום פלוני למקום אחר ואח"כ באותו דרך נמצא הרוג, ע"ש שהעלה דמן התורה תלינן שזה הוא הנאבד ועדיפא ממים שאין להם סוף ע"ש, והוא תמוה בעיני האחרונים, ובתשובת שב יעקב הביא ראיה לזה מפלוגתא דרבי ורשב"ג בשדה שנאבד בה קבר, דס"ל לרבי דהיינו קבר שאבד היינו קבר הנמצא, ע"ש.
ולענ"ד יש להשיב, דהתם בקבר כיון דאם לא היה ידוע בודאי שנאבד קבר בשדה זו, ודאי לא הוי מחזיקין מספק שום טומאה בשדה, וכיון דלא הוחזק טומאה אלא מחמת קבר שאבד ונמצא קבר אחד, תו לא מחזקינן שמא היה עוד שם קבר אחר, כמו דלא חיישינן בכל השדות שלא הוחזקו בטומאה, אבל הכא למה לא נחוש דזה שנמצא הרוג איש אחר, והאיש שהלך דרך זה כבר הלך מזה לדרכו.
ועוד, דעד כאן לא אמרו דקבר שאבד הוא שנמצא, אלא היכא שאבד קבר ונמצא קבר, או כהאי דבכורות דף כ"ה שנתערב בעל מום בין הבהמות ונמצא בעל מום, ובזה נמי אמרינן היינו שאבד היינו שנמצא, כיון דהנמצא הוא ממש כמו הנאבד, אבל היכא שנאבד אדם חי ונמצא אדם מת, בזה שלא נמצא מה שנאבד, שזה חי וזה מת, בזה לא אמרינן היינו הך. וכיוצא בזה אמרו [פסחים י.] גבי חמץ שנאבד ככר ונמצא ככר אמרינן הוא הנאבד הוא הנמצא, אבל נאבד ככר ונמצא פרורין אפילו כדי כל הככר לא אמרינן היינו ככר שנאבד, וכמבואר באו"ח סי' תל"ט, אלא דוקא בתינוק ועכבר שדרכן לפרר, בזה הוא דאמרינן היינו שנאבד, ומשום דכיון דדרכן לפרר הו"ל כנאבד פרורין ונמצא פרורין, אבל מה שנאבד אדם חי ונמצא מת, כיון דאין מוכרח שימות, אינו ראוי לומר בזה שנאבד.
ובתשובת נודע ביהודא סי' מ"ו כתב בנמצא הצלוב הוכר אחר שלשה דלא הוי הכרה אחר שלשה ימים, ואתי עלה ג"כ מהך דרבי ורשב"ג ע"ש, ובזה אפשר לומר כיון דרוב הנצלבין למיתה אמרינן שפיר הוא הצלוב, ואע"ג שראינו אותו צלוב חי בתחילה ועכשיו מת, כיון דרובן למיתה, הו"ל כמו בככר שלם ונמצא פרורין כשיש תינוק או עכבר שדרכן לפרר וכמ"ש, ודוק.
מיהו בב"ש סי' י"ז ס"ק צ"א כתב דאפילו מצאו עצמות בכבשן או בגוב אריות לא מהני, דחיישינן שמא מאדם אחר הוא ע"ש, ואע"ג דדרכן של אריות להמית, אפ"ה חיישינן שמא אחר הוא, וצ"ל דכיון דחששו חז"ל להנך דאין מעידין עליהם והוי להו בחזקת חיים, וכל הנך דאין מעידין עליהם בצלוב ובגוב אריות, ואפילו אם נשאת תצא, וכמ"ש הריב"ש סי' שע"ט ע"ש, וכיון דהנך בחזקת חיים, אמרינן זה הנמצא פירש למיתה, והצלוב או זה האדם שהולך בגוב אריות פירש לחיים, משא"כ בככר הנמצא במקום שדרכן לפרר הוי בחזקת שנפרר, ומשו"ה כשנמצא ככר נפרר אמרינן דהוא הככר שנאבד.
ובנודע ביהודא שם הקשה מהא דכתבו הפוסקים בהאי דשלשלוהו לים ונמצא רגל, דמיירי שהיה סימן מובהק ברגל הנמצא, הא לאו סימן המובהק שברגל, חיישינן שמא אחר הוא או שאחזוהו בחבל וכמ"ש הרשב"א, ואמאי לא נימא היינו קבר הנמצא היינו קבר שנאבד, וא"כ אפילו ליכא סימן ברגל נמי נימא היינו שנאבד ע"ש.
ולא קשה מידי, דאפילו בנאבדו עשרה ונמצאו תשעה, כל שהיו מקושרים אמרינן דהנך ט' הנמצאות אחרות נינהו, וכמבואר באו"ח סי' תל"ה וביו"ד סי' ס"ג, ומכ"ש בזה שנמצא רגל מן הגוף השלם המקושר באבריו דלא אמרינן היינו האי, וכולהו חד טעמא, דלא אמרינן הך שנאבד הוא נמצא אלא כשנמצא דומה ושוה לנאבד, אבל היכא שהנמצא אינו שוה ודומה לנאבד, אמרינן זה הנמצא אחר, אלא בככר שנאבד במקום שדרכן לפרר דהו"ל מאבד פרורין וכמ"ש.
עוד ראיתי שם בנודע ביהודא שכתב להתיר בצלוב שנמצא מת לאחר שלשה ימים מטעם כאן נמצא וכאן היה, שאם אתה אומר שזה אחר הוא, א"כ לא היה כאן מתחילה וזה הנצלב מחדש הוא, ולזה אמרינן כאן נמצא וכאן היה והוא הראשון הנצלב, משא"כ בהאי דב"ש במצאו עצמות בגוב אריות או בכבשן, אמרינן אלו עצמות מאדם אחר שהיה זמן רב קודם שנפל זה לתוך הבור, וע"ש שכתב ליישב בזה דברי הרמ"א בנמצא נטבע בבגדיו. ולהיות כי בכלל זה דכאן נמצא וכאן היה רבים מדמין ועושין מעשה, ולבבי לא כן ידמה, לכן צריך אני להאריך קצת בזה.
הנה הרמ"א באו"ח סי' תס"ז בנמצא חטה בעיסה אוסרת הכל דאמרינן כאן נמצא וכ"ה, וע"ש בט"ז שכתב דלמדו איסור מטומאה דאמרינן נגע באחד בלילה כו', ורוב האחרונים השתמשו בחזקה זו בין להקל בין להחמיר. אמנם מבואר בתוס' ריש נדה [ב.], דהך דנגע בא' בלילה וכן כל הטומאות כשעת מציאתן, אינו אלא לחומר תרומה וקדשים, וכן בקופה שנמצא שרץ דטמאין הטהרות למפרע, הכל אינו אלא לתרומה וקדשים, אבל לחולין אוקמוה אחזקה קמייתא, ואמרינן השתא הוא דאיתרע, ונדה תוכיח דקיי"ל כל הנשים דיין שעתן, ואפילו לב"ה דאמרי מפקידה לפקידה, אינו אלא לתרומה וקדשים, וא"כ מבואר דלא אמרינן כאן נמצא וכאן היה אפילו מזמן לזמן אלא לחומר תרומה וקדשים, וכבר הארכנו בזה בשמעתא ג' פ"ה ע"ש.
אלא דנראה לכאורה מדברי הרמב"ן והנימוקי יוסף שהשתמשו נמי בחזקה זו דכאן נמצא וכאן היה, וצריכין אנו לפרש דבריהם והוא, דאמרו פרק האשה שלום דף קט"ו, יצחק ר"ג בר אחתיה דרב ביבי הוי קאזיל מקורטובא לאספמיא ושכיב, שלחו מהתם יצחק ר"ג בר אחתיה דרב ביבי הוי קאזיל מקורטובא לאספמיא ושכיב, מי חיישינן לתרי יצחק או לא, אביי אמר חיישינן, רבא אמר לא חיישינן. אמר אביי מנא אמינא לה, דהאי גיטא דאשתכח בנהרדעא וכתיב בצד קלוניא מתא אנא אנדרילינאי נהרדעא פטרית ותרוכית ית פלונית אנתתי, ושלחוה אבוה דשמואל לקמיה דרב יהודא נשיאה ושלח ליה תיבדק נהרדעא כולה כו', אמר רבא מנא אמינא לה, דהנהו תרי שטרי דנפקי במחוזא וכתב בהו חבי בר ננאי וננאי בר חבי ואגבי בהו רבא בר אבוה זוזי, והא חבי בר ננאי וננאי בר חבי במחוזא שכיחי טובא כו', וכתב הרמב"ן, פירוש אביי סבר חיישינן דהא שיירות מצויות היו וקי"ל במקום שהשיירות מצויות אע"פ שלא הוחזקו כו', ורבא סבר כיון שהעדים שראו בו שמת העידו שהיה הולך מקורטובא לאספמיא, הרי שראו אותו בקורטובא, וכיון שכן אומרים כאן נמצא וכאן היה, ואין חוששין שמא ממקום אחר בא לכאן ואותו יצחק שהוא מכאן הלך לו למקום אחר, אלא תולין שזה הנמצא שראו אותו עכשיו בקורטובא, הוא הידוע שהיה דר בעיר קורטובא, וע"ש בחידושיו. ומזה משמע דאמרינן כאן נמצא וכאן היה.
אמנם לענ"ד דברי הרמב"ן יתפרש בכדי שלא תיקשי כלל למ"ש, והנה בנימוקי יוסף פרק האשה שלום הקשה על דברי הרמב"ן הנזכרים בהא דקיי"ל כרבא בזה, ואם הוא מטעם כאן נמצא וכאן היה, הרי עיקר דין זה בפרק המדיר ושם לא קיי"ל כרבא דס"ל כאן נמצא וכאן היה, אלא כרב אשי שם דלא ס"ל כאן נמצא כו', וע"ש שכתב לחלק בין איסור לממון, ודוקא גבי איסור סמכינן על האי סברא דכאן נמצא אבל לא בממון ע"ש.
ובתשובת נו"ב סי' ל"ו הקשה על דברי הנימוקי יוסף שמחלק בין איסור לממון, דהא גבי שאלה וגבי סימנין מהני יותר בממון, וא"כ אדרבא ממון קיל ליה מאיסור אשת איש. וכתב ליישב דכוונת הנימוקי יוסף שמחלק בין איסור לממון, דדוקא להוציא ממון מחזקתו חמיר יותר מאשת איש, אבל בהאי דכתבו תוס' דלא חיישינן לשאלה, היינו במוצא פירות בכלי וכן באבידה בסימנין, כיון שזה שמצאו ודאי אינו שלו ואין מוציאין משום חזקת אדם, ע"ש.
ונראה מדבריו שהוא מחלק בין האי דהמדיר משום דהוא להוציא ממון מחזקתו, והמעיין בסוגיא שם בהמדיר יראה מבואר דלרב אשי דפליג על רבא בחזקה דכאן נמצא כו', ס"ל דאפילו להחזיק לא מהני כאן נמצא כו', דהא רב אשי הוכיח שם ממתני' דנמצאו מומין ברשות הבעל, על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה נולדו בה מומין, ולא תני עד שיביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין ע"ש, וא"כ מוכח דאפילו להחזיק לא מהני כאן נמצא, דהא הבעל מוחזק בכתובתה, וצריך הבעל למיתב לה כתובה ואפילו מביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין, וחזקה דכאן נמצא מסייע לבעל, אלמא דלרב אשי לית ליה כלל הך חזקה דכאן נמצא לגבי ממון ואפילו להחזיק.
ומה שהקשה הנו"ב דהא גבי חשש שאלה וגבי סימנין הקילו יותר בממון, אינו קושיא, דכבר אמרו בש"ס סו"פ ב' דמציעא [כז:] למ"ד סימנים לאו דאורייתא היכי מהדרינן אבידה בסימנין, ומסיק משום תקנת חכמים ומשום דניחא ליה לבעל אבידה כו' ע"ש, וכן גבי מהדרין פירות בכלי דלא חיישינן לשאלה, כבר כתבו תוס' והרא"ש שם סוף פרק ב' דמציעא דתקנת חכמים הוא להחזיר פירות בכלי, וכמו שתיקנו לענין סימנין משום דניחא לבעל אבידה ע"ש, וא"כ אין זה משום קילתא דממון, אלא תקנת חכמים הוא דהוי, ומשום דניחא ליה לבעל אבידה, ולפי מ"ש הנו"ב לחלק משום דגבי אבידה אין שום אדם מוחזק, א"כ מאי פריך למ"ד סימנין לאו דאורייתא היכי מחזירין אבידה, נימא דסימנים לאו דאורייתא דוקא באשת איש ומשום חזקת אשת איש, משא"כ בממון דאבידה דאין שום אדם מוחזק, אלא ע"כ דאין לחלק בכך, ועיקרו אינו אלא משום תקנת חכמים שראו לתקן בסימנין להחזיר, ואפילו פירות בכלי דלא נחוש לשאלה, וזה פשוט וברור.