פרק טז עריכה
ראוי לספק היכא דאיתרע חזקה דמעיקרא באופן דליכא חזקה דמעיקרא אי אזלינן בתר שעת מציאתן, דאפשר עד כאן לא אמרינן דלא מהני חזקה דהשתא, וכמו שמבואר בפרקים הקודמים, אלא משום חזקה דמעיקרא עדיפא, אבל היכא דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא, או דלמא חזקה דהשתא לאו כלום הוא ולא אמרו כשעת מציאתן הוי חזקה אלא לחומר תרומה וקדשים ובעלמא לאו חזקה היא כלל.
ולכאורה נראה מהא דאמרינן במקוה שנמדד ונמצא חסר דכל הטהרות שנעשו ע"ג טמא בין ברה"י בין ברה"ר, ומשום תרתי לריעותא חזקת טמא והרי חסר לפניך והו"ל ודאי טומאה, ומשמע משום דנגד חזקת מקוה איכא חזקת טמא ונשאר חזקה דהשתא דחסר לפניך ומשו"ה הו"ל ודאי דאזלינן בתר השתא. ואפשר דהתם שאני דאיכא חזקת טמא, אע"ג דאיכא נגדו חזקת מקוה, מ"מ חזקת טמא עדיף שהיא שלימה דאמרינן עדיין הוא טמא, אבל חזקת מקוה קטיע כיון דחסר לפניך, אבל היכא דליכא חזקה כלל לא מהני חזקה דהשתא.
ונראה דבר זה במחלוקת שנויה רש"י ותוספות פרק עשרה יוחסין דף ע"ט, איתמר קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת, רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם כו', לא צריכא דקידש ביומא דמשלם שית רב אמר הרי בוגרת לפנינו מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת ושמואל אמר השתא הוא דבגרה כו', נימא כתנאי מי מוציא מיד מי, הוא מוציא מהם בלא ראיה והן אין מוציאין מידו בלא ראיה דברי ר' יעקב, ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכ"מ ואם שכ"מ הוא עליהם להביא ראיה, לימא רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב, אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כר' יעקב עד כאן לא קאמר ר' יעקב התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי נימא העמד גוף על חזקתו, וכתב רש"י ז"ל מי איכא למימר העמד גוף על חזקתו ותיהוי נערה יומא דמשלם שית ואין בה לא חזקת נערות ולא חזקת בוגרת שהיום היא עומדת להשתנות עכ"ל, ומבואר משיטת רש"י דס"ל דכיון דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר השתא ומשו"ה ס"ל לרב הרי בוגרת לפנינו, וקיי"ל כרב וכמ"ש הרמב"ם פ"ג מאישות (פ"ג מהל' אישות) ובטור ושו"ע אה"ע סי' ל"ז.
אמנם מדברי תוספות משמע דאם היה ספק שקול ביומא דמשלם שית לא הוי אזלינן בתר השתא, ע"ש בתוס' ד"ה מי איכא למימר העמד גוף על חזקתו וז"ל, פירוש ותיהוי נערה יומא דמשלם שית הרי היא עשויה להשתנות, וא"כ אין בה חזקה דנערות ולא חזקה דבוגרת, ור"י פירש דרגילות הן לבוא מצפרא ע"ש, וכ"כ תוספות ריש נדה ד"ה השתא הוא דחזאי וז"ל, ורב דאמר בפרק עשרה יוחסין הרי בוגרת לפנינו כו' ביומא דמשלם שית ולא קאמר השתא היא דבגרה, היינו משום דרגילות שערות לבוא מצפרא כו', והא דקאמר התם לימא רב דאמר כר' נתן כו' אע"ג דרב דוקא בשערות קאמר, התם נמי רוב העולם בריאים ואית לן למימר דבריא היה כמו שהוא עכשיו עכ"ל, וא"כ משמע דוקא משום דרובא נינהו, הא אי הוי ספק שקול אע"ג דחזקה איתרע אפ"ה לא אזלינן בתר השתא, אלא היכא דנוטה לרובא כמו בשערות או ברוב בריאים אז הוא דאזלינן בתר השתא.
ויש מקום עיון לפי מה שכתבנו בשיטת רש"י דהיכא דליכא חזקה קמא אזלינן בתר השתא, וקשה בהא דתנן פ"ב דנדה דף י"ד נמצא על שלו טמאין וחייבין קרבן, נמצא על שלה אותיום טמאין וחייבין קרבן, לאחר זמן טמאין מספק ופטורין מקרבן, איזהו אחר זמן כדי שתרד מן המטה ותדיח פניה, ואח"כ מטמאה מעת לעת ואינה מטמאה את בועלה כו', ואמרו שם בגמ' תנא וחייבין אשם תלוי, ותנא דידן מ"ט לא תני אשם תלוי, סבר בעינן חתיכה משתי חתיכות ע"ש, והתם ע"כ בכדי שיעור הזה ליכא חזקה קמא, דאם היה חזקה לא היה אשם תלוי, וכיון דאיתרע חזקה קמייתא בכדי האי שיעורא א"כ ליחייבי קרבן ודאי, דניזל בתר השתא כמו גבי בוגרת לפנינו, וצ"ע.