נתיבות המשפט/חידושים/קצד
העכו"ם אינו קונה בחזקה מיירי בקרקע ובמטלטלין יתבאר בסוף סי' זה ודין זה הוא לשון הרמב"ם כתב הסמ"ע דוקא עכו"ם מישראל אינו קונה בחזקה שאם יקנה בחזקה מתוך אלמותו יחזיק בו בע"כ של ישראל אבל ישראל מעכו"ם קונה בחזקה והא שכתב הרמב"ם ישראל הקונה מעכו"ם הרי הוא כעכו"ם לא מיירי כלל לענין קנין רק לענין חזקת ג' שנים שאינו נאמן לטעון לקוח עד שיהיה לו שטר והט"ז מסיק דהעיקר כפי' הב"י והמחבר דאף ישראל מעכו"ם אינו קונה בחזקה אלא בשטר עם נתינת הכסף:
עם נתינת הכסף ואפי' אם נתן הכסף קודם כתיבת השטר (סמ"ע):
ואינו קונה אלא בשטר המשנה למלך כתב דבלא שטר גם העכו"ם המוכר יכול לחזור מדינא ☜ ועיין ביאורים דנגד העכו"ם הוי קנין גמור ושניהם אינן יכולין לחזור בו רק דכיון דלא זכה בהו הישראל עדיין הפקר הוא:
מיהו שכירות לא מבעיא להטעם שכתבו הפוסקים דהוי הפקר בלא שטר משום דכיון דישראל מישראל ג"כ אינו קונה בכסף לחוד בלא שטר ממילא בשכירות דקונה מישראל בכסף לחוד גם מהעכו"ם קונה בלא שטר ואפי' להטעם משום דהישראל לא סמכא ועתא בלא שטר משום דעכו"ם אנס מ"מ בשכירות שהוא לזמן סמכא דעתא (סמ"ע) והט"ז חולק עליו וס"ל דלהטעם דלא סמכה דעתא אפי' בשכירות אינו קונה ☜ ועיין ביאורים דבשכירות העיקר כהרמ"א והטעם דבשכירות לא שייך הפקר כיון דכל זמן שאין השוכר או באי כחו נכנסים בו יכול המשכיר להשכיר לאחרים ממילא לא הוי הפקר משא"כ במכר:
וכן אם התנה כב"ח וכש"ך והט"ז חולקים וס"ל דלא מהני התנה ועיין ביאורים דהעיקר כדבריהם דאף דהתנה מ"מ לא סמכה דעתא כיון דהעכו"ם אנס:
כדרך שמחזיקין בנכסי הגר משים שיש ענין חזקה שמהני במכר ולא מהני בנכסי הגר מש"ה נקט כדרך שמחזיקין בנכסי הגר (סמ"ע):
דאפי' החזיק בה הראשון דוקא כשנתכוין לקנות בחזקה בתורת קנין של מקח אז לא קני דממ"נ דאם אין כעכו"ם אנס הכסף הוא כבר קנין של המכירה ואין קנין על קנין ואם העכו"ם הוא אנס אף החזקה לא יועיל לו ובודאי לא גמר ומתכוין לקנות בחזקה זו אבל אם אמר בפי' כשהחזיק אחר נתינת הכסף שמחזיק בה לקנות בתורת הפקר וקנה ושוב אין אחר יכול לזכות בה (סמ"ע) . ועיין ביאורים:
ונותן לראשון את הדמים הואיל דבתורת משכון הוא ביד הלוקח הראשון עד שיתן לו הנכרי מעותיו (סמ"ע) : ☜ ועיין ביאורים דלטעם זה צריך ליתן לו כל המעות שנתן לנכרי אף דאינו שוה כ"כ ויש עוד טעם אחר דצריך להשיב ללוקח הראשון המעות משום דקא משתרשי ליה ולטעם זה א"צ ליתן לו רק דמי שוויו:
ואחריותו על העכו"ם פי' שאם בא העכו"ם והוציא מיד זה המחזיק א"צ הראשון להחזיר לו מעותיו ☜ ועיין ביאורים דאחריות לענין אם בא נגזל וטרפה או בע"ח מוקדם של העכו"ם המוכר מחוייב הלוקח הראשון להחזיר לו הדמים שהרי לא נתן לו הדמים רק משום שיעבוד שהיה לו על השדה זו והרי נתבאר עתה שבטעות היה שהרי היה משועבד לבע"ח מוקדם או שהיה של הנגזל אמנם הפירות שאכל קודם שבא הבע"ח מוקדם מנכה לו מן הדמים דהא איכא משתרשי ליה ולטעם דמשכון היא בידו צ"ע אי מנכה לו מן הדמים:
והשני מקרי רשע חדא באידך תליא דלמאן דס"ל דצריך להחזיר מעותיו יש לו דין עני המהפך בחררה ואי אמרינן דא"צ להחזיר לו מעותיו יש לו דין מציאה דאין בו דין עני המהפך בחררה ולא מקרי רשע (סמ"ע):
נקרא מסור כיון דמן הדין זכה בו המחזיק אסור לבטל זכותו ע"י העכו"ם ואפילו למאן דס"ל דא"צ להחזיר להלוקח אפ"ה נקרא מסור (סמ"ע):
זכה ראובן אפילו לא מת העכו"ם כיון דנתן מתנה לישראל נסתלק העכו"ם ממנו ובסימן ע"ב דנקט מת העכו"ם ה"ה לא מת ואורחא דמלתא נקט כיון דאם העכו"ם שואל אותו אם לקח המשכון מיד ראובן יכול לומר לו שלא יקח ואז בודאי יוציאנו העכו"ם ממנו ולכך נקט מת ועיין ביאורים של"ע באם הקנה העכו"ם להשני אח"כ החפץ בקנין המועיל אם יכול להוציא עצמו מהא':
אבל במטלטלין קנה בנתינת המעות דעת הסמ"ע דישראל מעכו"ם קונה מטלטלין במעות בלא משיכה ועכו"ם ישראל היא מחלוקת הפוס' והש"ך מה עליו דמבואר בי"ד סי' ש"כ דבין ישראל מעכו"ם ובין עכו"ם מישראל הוא מחלוקת רש"י ור"ת לכך כ' דהרמ"א לא בא למעט רק דא"צ שטר במטלטלין כמו בקרקע אבל משיכ' ודאי בעינן לדעת הרבה פוס' ויש נ"מ לדינא שאם נתן הכסף וקודם שמשך בא אחר והחזי' בה זכה השני ועיין ביאורים ס"ק ה' לענין אי צריך להחזיר הדמים להראשון לדעת הש"ך תליא במחלוקת הפוסקים דלטעם שכתב הסמ"ע ס"ק י' דכיון דבתורת משכון הוא בידו אין הא' יכול להוציא דמים מידו דהא אין ב"ח טורף מטלטלין המשועבדים אבל להטעם שכתבו להפוס' דצריך להחזיר הדמים להת' משום דמשתרשי ליה א"כ גם במטלטלין חייב להחזיר דהא משתרשי ליה ועיין ביאורים דבתשו' הרמב"ן מבואר דאף לשיטת הר"ת דישראל מעכו"ם אינו קונה בכסף מ"מ עכשיו שנהגו העכו"ם להקנות בכסף לא גרע מסטומתא דסי' ר"א דקני וצדקו דברי הרמ"א ולענין הנ"מ שכתב הש"ך לענין אם בא אחר והחזיק בה קודם שמשך הא' נראה דודאי מחויב להחזיר להלוקח דכיון דלא קנה הא' בכסף לחוד מן העכו"ם לדעת ר"ת לא הוי הפקר וגזל הוא ביד המחזיק ומחויב להחזיר להלוקח דיש לו עכ"פ קנין לדעת רש"י דס"ל דכסף קונה במטלטלין ומכ"ש שיוכל הלוקח לומר לעכו"ם שיוצא מיד המחזיק כיון שגזל הוא בידו לכ"ע: