נתיבות המשפט/חידושים/נו
שליש (כו') נאמן: אפי' אין לו עכשיו מיגו רק אם הי"ל פ"א מיגו לעשות כמו שאומר הרי הימני' שיהיה כמ"ש אפי' אם ישקר לכן אפי' בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואיכא עידי ראיה נאמן כשמודים שעשאוהו שליש ש"ך) (ואפי' הוחזק כפרן אחר שנעשה שליש ל"א דנתבטל הנאמנות אף דבנאמנות והוחזק כפרן אח"כ בטל הנאמנות מ"מ בשליש הנאמנות קיים וע"ב) (ואם המשליש חוזר בו מהשלישית לא מהני אם השליש אומר שכבר נעשה המעשה אבל אם השליש מודה שלא נעשה עדיין המעשה יכול לחזור בו ולמסור לשליש אחר) (ואם השליש מסופק אז במטלטלין הדין אם שניהם השלישו הוי כשניהם מוחזקין ואם החלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו. ואם הנותן לבד השלישו בידו אפי' הנותן ומקבל טוענין ברי כיון שהשליש מסופק מוקמי' בחזקת מ"ק. ובשטר הדין כשהשליש מסופק שיהא מונח אפי' שניהם השלישו וכשמת השליש והוא ת"י היורשים והחלוק' יכולה להיות אמת יחלוקו דהוי כשנים אדוקין בשטר ועיין ביאורים ס"ה:
כשני עדים: ומ"מ אף בב' עדים מכחישין הן נאמנים אבל אם ע"א מכחיש השליש נאמן ואין צריך הלוה לישבע לא שבועה דאורייתא ולא שבועת המשנה ש"ך ועי' ביאורים סעיף קטן ב' דכשהלוה טוען ישבע לי אף שהשליש מעיד כדברי המלוה חייב לישבע כשהשליש הוא עד פסול:
לישבע: פי' שהשליש א"צ לישבע:
כתבו: פי' ונאבד הכתב ואם לא נאבד הכתב וכתוב בשטר שלישות שעל תנאי זה בלבד נמסר בידו א"נ לומר שיש עוד תנאי אחר אלא כשאומר שאח"כ הותנה עוד תנאי אחר ש"ך:
הכחישו: ל"מ אם טוען טענת פקדון כיון דהימני' הימני' על כל מה שיאמר. אלא אפי' טוען טענת גזילה או טענת נפילה נאמן השליש דל"ח לגזילה ולנפילה דל"ש. והש"ך חולק ופסק דאין השליש נאמן כשהלוה מכחיש אפי' כשטוען פקדון דא"כ לא שבקת חיי שכ"א יעשה קנוניא עם אחר ויאמר שליש אני ויפטר משבועה והא דאמר בגיטין ס"ד בעל אומר לפקדון דהשליש נאמן דוקא בטוען פקדון על תנאי כך וכך דהוי כמודה בשלישות. ולזה פסק בשליש במטלטלין או בשטר דאפי' השליש מסר כבר ליד המקבל והנותן מכחיש אם טוען המקבל שמא צריך להחזיר להנותן כיון שא"י רק עפ"י השליש ומכ"ש כשהוא ביד השליש דצריך להחזירו להנותן אפי' יש לו מיגו שהי' יכול ליתנו בינו לבין עצמו. אבל כשמודה בהשלישות נאמן השליש אפי' המקבל א"י רק ע"פ השליש וכשמכחיש השלישות אין השליש נעשה עד וצריך שבועה נגד המכחיש ועד הצריך שבועה אינו עד עכ"ל הש"ך) (ובביאורים העליתי דבטענת שליש הדין ממש כמו בטענת לקוח דבמטלטלין שאינן עשוין להשאיל וכיוצא בהן במקום שאלו הי' טוען לקוח הי' נאמן ואין האחר הי' נאמן כנגדו לטעון נפל או גזילה נאמן ג"כ עליהם לטעון שליש ואין האחר נאמן בטענת נפילה או גזילה ומש"ה אפי' אם המקבל א"י כי אם ע"פ השליש נאמן השליש אפי' עדיין לא נתנו להמקבל כשהי' לו מיגו אבל בדברים שאלו היה טוען לקוח לא היה נאמן והי' האחר נאמן בטענת נפילה או גזילה כגון בדברים העשוין להשאיל או בגודרות או בשטר אינו נאמן לטעון ג"כ שליש אני ונאמן האחר בטענת נפילה או גזילה וכשיש לו מיגו נאמן כשהמקבל טוען ברי וכשא"י כי אם ע"פ השליש צריך להחזיר וכן עיקר. וגם בתומים כתב שבחפץ הדין ברור דלא כהש"ך והשליש צריך שבועה כשמכחיש השלישות כהש"ך:
שניהם: ואם נמצא מחק או גרר אחורי השטר במקום שנהגו לכתוב פרעון אחורי השטר דאז השטר פסול אפי' כשהוא ביד המלוה לא עדיף השליש מהבע"ד ופסול השטר דמאן לימא לן שהיה השליש יכול לעשות ממנו שטר כשר בשום פעם ש"ך ועיין ביאורים סק"ו) (דאם הוא תו"ז גובה בעידי תו"ז כשהשטר ביד השליש וכשהוא ביד המלוה אינו גובה:
נוגע: ואפי' מודים בשלישות והש"ך חולק וסובר דאפי' יש הכחשה בסך השלישות משתבע ונאמן במה שהוא אומר בענין השלישות וע"ב) (דכוונת המחבר כגון דמחמת הכחשה מקצת הממון מסייע לאחד מהם כגון שפרע מקצת חובו ליד השליש והשליש שטרו באם שלא יופרע ליד השליש המותר יתן לו שטר ומחמת שהשליש אומר שמתחלה נתן לידו פחות לא קיים זה תנאו א"נ השליש להחזיר השטר להמלוה כי מחמת נגיעתו אומר כן ודינו של שטר זה שיהיה מונח כנמצא ביד אחר דהשליש א"נ רק כשאינו נוגע בו:
אבל במקום שיש לו מיגו נאמן: היינו לעשות בו מה שירצה אבל מ"מ אינו עד כיון דצריך שבועה כיון שכנגדו יכול להשביע להשליש ש"ך) (ודע דבמטלטלין אפילו ראו עדים בידו שוב ליכא מיגו ובשטר בעינן דוקא דאיתחזק בב"ד ויודע שבא ביד המלוה ועיין ביאורים סק"ח:
להשביעו: על הכחשה שביניהם כמ"ש בסי' צ"ג בשורפין ושלוחין הנשבעים בטענת שמא. והש"ך חולק דשא"ה שמטריח בשל חבירו ומור' היתירא משא"כ הכא דאין כאן טרחא רק פקדון בעלמא ל"ש מורה התירא ולזה פי' בהמחבר דמיירי שהושלש בידו ק"ך לפרוע לבע"ח והמלוה אומר שלא נתן לו רק ק' צריך השליש לישבע נגד הלוה על ך' הנשארים אע"פ שאין טוען ברי כמו בחנוני על פנקסו:
והוציא: ואפי' הוציא השטר מתח"י ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא סמ"ע והש"ך חולק כיון שהניח לעשות מעשה רב כזה:
רצה: אע"ג דראוהו בב"ד מ"מ כיון שהי' פעם א' בידו לשורפו הימנוהו בכל מה שיאמר וכתב המרדכי בשליש אחד ששרף השטר ואמר שהמליה צוהו לשרוף והוא מכחישו השליש נאמן:
כתב יוצא: ואם הוא כת"י אחר צריך שיהי' סי' שנכתב או שהונח שם מדעת השליש דזולת זה אמרי' שהשליש לא הניח כלל רק אחר הניחו שם ואם הוא חי ואומר שאינו פרוע אף שהשובר הוחזק בב"ד נאמן סמ"ע סי' ס"ה ס"ק ס"ה:
התובע ישלם: פי' מי שהוא תובע שיחזיר לו השלישות והשליש מוסר לו באמת אבל (אם) אינו תובע שלא יחזיר השלישית לא משלם כי למה יפסיד:
העדים נאמנים: ואפי' אית ליה להשליש מיגו דמיגו במקום עדים לא אמרינן:
בתנאי: ואפי' עשאו שליש בעדים ומתו או הלכו למדנה"י לא יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי עשיתיך בעדים אלא כיון דזימנין דמייתי עדים סמך על השליש והימניה:
מוכחש ואע"ג דבסימן ס"ג גבי עדים דדנין הדבר כמוכחשין: להקל שהממע"ה דשא"ה דשם מיירי בהכחשת בדיקות דהעדים לא נפסלו ע"ש בט"ז משא"כ בשליש דאם נידון אותו כמוכחש ופסול) (ואפילו אם הוא בהכחשת בדיקות דהשליש הוי כהבע"ד דנפסל אפילו בהכחשת בדיקות לכך מיישבין דבריו בכדי שלא נוציאנו מחזקת נאמנותו ועיין ביאורים סקי"ב:
שהמלוה: והלוה טוען ברי אבל כשטוען שמא וא"י כי אם ע"פ השליש והמלוה מכחישו לא הוי שליש ש"ך ועיין ביאורים סק"ה) (דזהו דוקא בשטר אבל במטלטלין אפילו א"י כ"א ע"פ השליש נאמן וכ"כ בתומים דבחפץ ודאי דליתא לדינו שכ' הש"ך ע"ש:
תרעומות הסמ"ע פי' דהיינו כשיש הכחשה בסך הממון: ולזה כתב דה"ה בשלישות הוא תח"י. והש"ך פי' דתרעומת היינו כשטוען שהוציא השלישית שלא כדין. ולדינא הכריע דכשאומר לזכות מי שיוצא מתח"י נאמן דאפי' בלי אמירת השליש נאמן דנאמן היה בשעת מעשה. אמנם אין יכול להיות עד לפטור משבועה דעד הצריך שבועה אינו עד ואם רוצה להחזיר לו השלישות כדי שיעיד נאמן:
פסול: כיון דאינו רק ע"א והוא פסול:
פרוע: עיין ש"ך שהכריע כיון דהשליש היה יכול. לקיימו בשום פעם אע"פ שאינו יכול לקיימו עכשיו נאמן השליש ועיין ביאורים דהעיקר כהש"ך ואפי' טוען פרעתי אחר שהשלשתי נאמן ואם השליש כשר להעיד חייב לישבע נגדו ואינו יכול לטעון טענת השטאה או השבעה נגד השליש אפי' לא אמר א"ע. ש"ך:
שמת כו' לא יפרע אלא בשבועה: וה"ה כשטוען השבע לי כמו בשאר שטרות אם לא שיש בו נאמנות ואם היה תנאי שלא יפרע אלא בפני השליש והשליש אומר שלא נפרע א"צ שבועה אפי' נגד יתומים ש"ך. ומיירי שהשליש כשר והו"ל עד המסייע דאל"ה אין לשליש נאמנות יותר מאלו היה ביד המלוה ואילו היה ביד המלוה היה גם כן צריך שבועה מש"ה אף כשהוא ביד השליש צריך שבועה:
היתומים: ואם מת המלוה אח"כ אמרינן אין אדם מוריש שבועה:
בקנין: בסימן ס"ה אי"ה יבואר בכל פרטיו:
הלוה דעת הסמ"ע דדוקא כשהלוה טוען ברי אבל כשאין טוען ברי לא מהני: ועיין ביאורים ס"ק י"ח דבמטלטלין לא בעינן שיטעון ברי רק בשט"ח צריך שיטעון ברי דווקא:
השליח: שהשליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח היה נאמן במיגו שהיה אומר שליש אני:
ויחזיר ודוקא כשאין לו מיגו דלהד"ם אבל כשיש לו מגו דלהד"ם יכול ליתנו לשכנגדו ועיין ביאורים שהקשיתי דהא לעולם אית ליה מיגו דשליש אני ולזה העליתי) (דלא מהני מיגו כיון שהוא מודה שמחויב להחזירו להנותן:
שטרו: ובס"ג כתב שאין לו ליתן רק בפני ב"ד שא"ה דשם מיירי בסתם שלישות דאין אנו יודעים אם יש טענה ביניהם סגי שיאמר בפני ב"ד משא"כ הכא דיש אסמכתא בדבר וטענותו וזכותו ידוע מש"ה הוצרך לתקנה גדולה דהיינו העדים יכתבו וימסרו לו סמ"ע. והש"ך תמה דלעולם ב"ד עדיף מעדים. ותי' הוא דמיירי התם שידוע שמגיע לו השלישות ע"פ הדין רק שירא שמא יכחיש סגי בבית דין משא"כ הכא שמא אסמכתא הוא וכשיבוא לפני ב"ד שמא לא יצוו ליתן לכך א"א לעשות רק בפני עדים. ובתומים תמה דלמה לא ילך לב"ד שיעשו כתורה. ועיין ביאורים ס"ק ך' שחילקתי דכאן מיירי שאומר השליש האופן והתנאי שמחויב למסור לידו דבעינן מה שעל השליש לעשות הוי כבע"ד ממש סגי בעדים ושם מיירי כשאומר השליש העניינים שנתפרשו לפניו מה שמחוייב להנתבע לעשות אחר שימסור השלישות בידו דבזה לא הוי רק כעד וצריך ב"ד דווקא:
ולכן: פי' כיון שבמקום ספק צריך לומר בפני עדים והעדים יכתבו ויתנו בידו לכן כשלא נמצא כתב ידו אין לחוש שוב דאמרינן ודאי בדין החזירו:
במיגו: עש"ך דמיירי באשה שהיתה שולטת בכל אשר לו שנאמנת מדין שליש ובזה מיישב מה דקשה מכאן לסימן ס"ב ושם יבואר אי"ה) (וע"ב דדוקא כשאומרים של אחרים הוא גוף החפץ אבל אם אומר שהוא חייב לאחרים א"נ במיגו שהיו נותנין המטלטלין שלו למשכון אם לא שהן בעצמן הקיפו סחורה וחייבין בעצמן נאמנים וכתב עוד במי שהשטר בידו ואומר שהוא שליש והמלוה יש לו הטפסת השטר ומכחישו אם יש להשליש מיגו שהיה מחזירו בינו לבינו השליש נאמן דלא כתשובת מהר"א ששון: