נתיבות המשפט/ביאורים/שסג
עבדים והזקינו: עש"ך ס"ק ג' עד דאין יאוש לעבד כמו שאין יאוש לקרקע וכו' ולפעד"נ דעיקר הטעם בהא דאין יאוש מועיל לקרקע הוא דמבואר בדברי הרמב"ן פ' א"מ גבי נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה דאינו מועיל יאוש רק בדבר שיצא מרשותו אבל בדבר שהוא ברשותו לא מועיל יאוש ע"ש ומש"ה במטלטלין דתיכף בשעת גזילה יצא מרשות הנגזל דשוב חשובין אינו ברשותו לגבי הנגזל דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומש"ה מועיל יאוש דבדבר שא"ב מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן הנ"ל ומש"ה בקרקע דיכול להקדישו דקרקע אינה נגזלת דחשיב ברשותו וכיון דברשותו הוא לא מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן הנ"ל. ולפז"נ דאם א"י להוציא הקרקע בדין כגון שאין לו עדים דחשיב שא"ב א"י להקדישו שוב כמבואר בב"מ דף ז' דכל ממון שאין יכול להוציא בדיינין אינה מקודשת וכיון דחשיב שוב שאינו ברשותו שוב מועיל יאוש גבי קרקע וכן אם היה אפשר לאשכוחי אבידה גבי קרקע היה מועיל ג"כ יאוש רק שא"א לאשכוחי אבידה גבי קרקע (ובזה מיושב מה שהקשה הש"ך בסי' רל"ו סעיף ט' דמועיל יאוש לקרקע כיון שיש שופטים ודאי נתייאש וכתב הש"ך שם ס"ק ז' ע"ל סי' שע"א ובתו' ורא"ש בב"ק דף מ"ד וכוונתו להקשות דהא אין יאוש לקרקע. ולפמ"ש מיושב דכיון שיש שופטים בארץ ולא הוציא יש הוכחה שמתייאש מחמת שלפי דעתו בודאי א"י להוציא בדין אפי' בדיניהם וחשיב שוב שא"ב ואם הקדישה אינה מקודשת שוב מועיל יאוש. ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' התו' בסוכה מהירושלמי דמבואר שם דיש לקרקע יאוש ולפמ"ש מיושב דמיירי בכה"ג) . ולפז"נ דיאוש מועיל בעבד דדוקא בקרקע דלא שייך אבידה דהארץ לעולם עומדת לא שייך יאוש מכח סברא דא"א לאשכוחי אבידה גבי קרקע כמ"ש הפוסקי' ובספר כפות תמרים אבל גבי עבד דאפשר לו באבידה ואלו ברח העבד ונאבד ממנו ונתייאש ודאי דמועיל יאושו דהא קרא דוכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד דמהא קרא נפקא לן יאוש מיני' אעבד נמי קאי כמבואר בגיטין מה"ת לא מועיל יאוש בעבד וא"כ בגזל נמי דמה לי שנאבד העבד מחמת שברח או מחמת שנגזל ממנו הלא מ"מ אבוד הוא מבעלים דהא אין ייאוש מועיל לקרקע לאו מקרא נלמד רק מסברא כמ"ש ולכך הכא עבדי כמטלטלי דמי לענין זה והא דאמרינן בגיטין מ"ב דאי ערק ליה העבד מזבין לי' לישראל אלמא דיכול למכרו אף שברח שם מיירי כשעדיין לא ברח לגמרי רק שא"ר לקבל שיחרורו אבל לשחררו ע"י גט שיחרור ודאי דיכול אף אחר יאוש דהאיסור יכול להפקיע אף אחר שיצא מרשותו דהא אפי' המפקיר עבדו יכול ליתן לו גט שיחרור אח"כ:
והזקינו קשה דהא מבואר בגיטין ד' י"ב דהחובל בעבדו של חבירו שבתו ורפואתו לרבו ומשמע דכל החבלות דמשלמין לאדם משלמין בעבד להרב ובב"ק פ' החובל פ"ה מבואר דמשכחת שבת לבדה כגון דהדקי' באדרוני' וא"כ נראה דאי הדקי' לעבד באנדרוני' דמשלם שבת לרב דהא גם זה חובל נקרא והחובל בעבד משלם שבת לרב וא"כ קשה בגוזל עבד והדקי' דאומר לו הרי שלך לפניך דמשמע דאינו משלם כלום דדוקא בהתוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה ומבטלו ממלאכה אחרת משלם כפועל אבל לא עשה בו מלאכה אינו משלם לו אפי' ביטול ממלאכה כמבואר בכל הפוסקים ולפמש"ל קשה דמה"ת לא ישלם לו ביטול מלאכה מטעם שבת דהוא שכר בטילתו להרב ונראה ליישב דהא דהחובל בעבדו משלם שבת לרב לאו משום ביטול מלאכה של רב הוא דמטעם זה ודאי פטור כמו מלאכת שורו וחמורו רק עיקר חיוב הוא לעבד דהעבד שייך במצות וחייב בחבלתו כמו בחבלת בן חורין והרב מיד העבד קא זכי דמה שקנה העבד קנה רבו ולפ"ז אין הרב קונה השבת של עבד רק במקום שאם היה להעבד זכי' במלאכתו היה נתחייב שבת להעבד וכיון שנתחייב להעבד זוכה הרב ממנו אבל במקום שאף אם היה להעבד זכות במלאכתו לא היה נתחייב לו שבת גם להרב אינו מחוייב ומיירי הכא בגוזל עבד ולא הדקי' באדרונא וגם לא כפהו לעשות מלאכתו והעבד היה לו רשות מלאכה לעצמו דלא נתחייב להעבד ולכך גם להרב פטור כמו בביטל מלאכת שורו וחמורו. ולפ"ז אם הדקי' באנדרונא או שכפה לעשות מלאכתו מחוייב לשלם שבת דהיינו שכר ביטול מלאכתו ואם הי' עבד נוקב מרגליות וכופהו לעבד לעשות מלאכה חוטב עצים משלם כפי ביטול מלאכה נוקב מרגליות:
הרי שלך לפניך עש"ך ס"ק ז' עד שאין השכל נותן דגנב וגזלן גרע משומר וכו' ותמוהין דבריו מאוד דהא כתבו התוס' בב"ק ד"ה פשיטא דשומר חייב בכחשא דהדר ובהרקיבו מקצתן בגזלן פטור דגזלן לאו שומר הוא אלמא דשומר חייב אפי' במקום דליכא שינוי ואפי' מאן דפטור בבהמה בכחשא דהדר הוא מטעם דאין שבת בבהמה אבל בהיזק דהרקיבו מקצתן כשיש היזק אף דליכא שינוי חייב השומר ועוד דהא למ"ד דשינוי אינו קונה בגזלן ואומר הש"ל אפי' היכא דאיכא שינוי ובשומר ודאי חייב אלמא דשומר לא מטעם שינוי חייב ומ"מ נראה דהדין עם הש"ך דהיזק שנעשה בבית שומר אפי' בפשיעה לא עדיף ממזיק שלא בכוונה ובהזיק שאינו ניכר מבואר בגיטין דבשוגג פטור ובמזיד חייב מש"ה ה"נ פטור השומר אבל בכחשא דלא הדר ופירות שהרקיבו מקצתן דמזיק חייב אפי' בשוגג השומר שפשע ג"כ חייב כנ"ל ונסתפקתי באומן כגון שנתן לו שעורין לעשות שכר ועבר עליו הפסח בפשיעתו אם מפסיד שכרו ונראה דמפסיד ל"מ למאן דס"ל אומן קונה בשבח כלי ודאי דמפסיד דשלו הפסיד אלא אפי' אי אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ דמי להא שכתבתי לעיל בסי' ש"ה בשכר שליחות דמפסיד בגניבה אפי' היה בבעלים ע"ש וא"כ ה"נ כיון דדין מזיק יש לו רק בהיזק שאינו ניכר פטור מלשלם אבל שבח הפסיד דלא נגמר שכירות עד שמחזירה ע"ש בסי' ש"ה:
ולא הכחישה עסמ"ע ס"ק ח' שכתב בלא כחש שאינו חוזר דאילו חוזר מצי אמר לו הש"ל ע"ש תמוה בעיני טובא דהא די"ל הש"ל היינו דוקא כשנכחש מאליו שאין להגזלן דין שומר אבל בשהכחישה בידים נראה דתליא במחלוקת המבואר בסי' ש"ז אי מזיק בבהמה חייב בכחש שסופו לחזור ע"ש ומה שתי' הסמ"ע דדמי לדר בבית דלא עבידא למיגר דחייב כשחסרו קשה דשם דקרקע דלא קנה אותה משא"ה חייב אבל במטלטלין אינו חייב לשלם הנאתו דהגזלן קונה בשבח גזילה ואין חייב לשלם רק ההיזק וכיון דכחש דהדר פטור במטלטלין גם בכאן פטור:
ואם בטלו ממלאכה אחרת עסמ"ע ס"ק י"א שכתב דכאן שלא נטלו לשם גזל רק לעשות מלאכה אפילו הרי"ף דס"ל דדינו כמטלטלין מודה דצריך לשלם דמי בטילתו ע"ש והש"ך בס"ק ט' סיים זה בצ"ע ובדרישה כתב זה בשם התוס' בב"מ והנה המהרש"א כתב שם בדברי התוספות שכוונתם בנחית אדעתא דאגרא ע"ש ובנחית אדעתא דאגרא הדין ברור דמשלם דהא בספינה ג"כ רצה אגר' נוטל כמבואר בסעיף ה' ודברי הסמ"ע לפ"ז אין להם מקום דהא כאן לא מיירי בנחית אדעתא דאגרא רק בספינה מחלק כן אבל בעבר אין חילוק אמנם גם דברי מהרש"א קשיין דהאידא אפשר לומר דבב"מ בנחית אדעתא דאגר' מיירי דא"כ הא דאמר מעיקרא הטעם עבדא דנהום כריסא לא שוי וכו' ה"ל לומר סתם הא בעינא לשלומי אגרא ולכ"נ בכוונת דברי התוס' דדוקא במטלטלין כיון דשואל ש"מ גזלן הוא לכך כשלא נחית אדעתא דאגרא ממילא הוי שואל ש"מ דהוי גזלן משא"כ בעבד כיון דהאמת הוא דניחא ליה דלא נסתרי עבדא א"כ כשגוזלו מהאדון ואינו מניח להעבד לעשות מלאכתו לרבו ממילא ניחא ליה לרבו שיעשה העבד עכ"פ מלאכה להגזלן כדי שלא נסתרה עבדו וא"כ ממילא לא נעש' גזלן על מה שמשתמש בעבדו לעשות מלאכה ולא נקרא רק גורם להיזק שמבטלו ממלאכת רבו אבל לא נקרא שואל ש"מ במה שמשמש בעבדו של חבירו וממילא לא נקרא גזלן על העבד לקנות שבח הגזילה ולכך קאמר האמת דמהאי טעמא גופי' פטור כיון דניחא לי' דלא נסתרי עבדי' ואמר האמת משא"כ אם היה אומר הטעם משום דעבדי כמטלטלין וקני לי לשבח גזילה הי' נצמח מזה דין שקר דהוי קני ליה ג"כ אם נשבח גופו של עבד כגון שגזז שערו או גזל שפחה למלאכת' ונתעברה אצלו:
שמין כמה פיחת' ומבואר ברשב"א בחי' דמ"מ אין לו דין גזלן דבגזלן הדין בכחש דלא הדר דאין שמין לגזלן ואם הוזלו השברים פחת הזול על הגזלן משא"כ בזה שלא נתכוין לגזול רק לעשות מלאכה אף השואל ש"מ גזלן מ"מ לא קנסוהו כל כך ע"ש ונראה דהא דלא קנסוהו הוא רק לענין אם הוזלו השברים אבל אם נאנסו לגמרי ודאי דחייב כדין שואל שלא מדעת:
ואם נתן לו השכר: עסמ"ע ס"ק כ"ג שהעלה דר"ל אף אם נתן וכו' כוונתו שזה קאי על שנתן השכר להגזלן ונתינת טעם הוא עמ"ש למעלה ואפי' אם נתנו דכשנתן השכר להנגזל ודאי דאין חייב להחזיר כמו בסעיף י' שכתב ומיהו אם בא ליד שמעון:
ואפי' שכרו מראובן בפחות מכדי שווין לכאורה תמיה דמ"ש מהא דסי' שמ"א כסבורי' שהם של אביהם וטבחוהו ואכלוהו דאין משלמין רק בשר בזול וה"נ יכול השוכר לומר סברתי שהוא שלי מחמת ששכרתי כדין ואילו ידעתי שצריך ליתן הרבה לא הייתי שוכר דירה יקר' כזו ואח"כ מצאתי בקצה"ח שהקשה זה ולפעד"נ דשאני בשוכר קרקע דהנה הא דכתב המחבר ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו היינו כל הדמים שנתן להנגזל צריך הגזלן להחזיר להשוכר וגדולה מזו נראה שאפי' הוציא הנגזל מידו בתחילת השכירות שאז לא נתן להנגזל עדיין שום דמים אפ"ה חייב הגזלן להחזיר להשוכר כל מה ששוה שכירות הבית אם נתייקר מטעם דשכירות ליומא ממכר הוא וכמבואר בי"ד סי' קע"ב סעיף ו' בהג"ה בשם הרשב"א ואפי' הט"ז שחולק שם היינו דוקא בנכיית' ומטעם שכתב שם אבל בסתם שכירות ודאי גם הט"ז ומודה דהא דקיי"ל דאף לענין שבח אמרי' אחריות ט"ס ויוקר בכלל שבח הוא כמבואר סי' קט"ו ע"ש. ולפז"נ דאין לדמות הלוקח ליורשים דלוקח אדעתא דגזלן בשביל אחריות נחית משא"כ יורשים ומקבל מתנה וכמו שחילקו וז"ל לענין הוצאה בבע"ח טורף דללוקח א"צ הב"ח להחזיר אפי' הוצאה משום דאדעתא דגזלן נחית עיין שם ואף הנגזל צריך ליתן ההוצאה ללוקח היינו משום דגם לגזלן היה צריך ליתן ההוצא' משא"כ להבע"ח כיון שלא היה צריך ליתן להבע"ח בעד השבח כלום אף להלוקח ממנו א"צ ליתן וביורשים שאין להן על מי לחזור חייב ליתן ההוצא' א"כ ה"נ יש לחלק דבלוקח כיון שאפילו אי טרפו נגזל בתחילת השכירות היה נוטל כל דמי שיווי השכירות מהגזלן י"ל דאדעתא דהכי נחית ולכך צריך ליתן ג"כ להנגזל דמי שוויו כיון דלית לי' פסיד' שחוזר וטורף מהגזלן ולפ"ז כשהגזלן השאיל הבית לאחר ודר בו בשאלה א"צ השואל לשלם רק כפחות שבדירות וכשהוא גברא דלא עביד למיגר פטור מכלום כיון שאין לו הנאה וכ"ז בלא הכיר בו שאינו שלו אבל בהכיר בו שאינו שלו ודאי דחייב לנגזל כל דמי שוויו:
ואם לא היה לו רשות להשכיר: ולפ"ז במטלטלין שאין לו רשות להשכיר השכר לבעלים ויש לספק בנתן השוכר רשות לאחד שידור בו בחנם עם השוכר ביחד אי צריך האחר לשלם להמשכיר אי נימא כיון שהמשכיר לא היה יכול להשכירו לאחר כיון שכבר הוא מושכר להשוכר והוי כחצר דלא קיימא לאגרא דפטור הדר בו ונראה דחייב לשלם דהא ודאי דאיכא קילקול במה שדרין בבית והפטור במה דלא קיימא לאגרא משום דביתא מיתבא יתיב וכאן כיון שדרין בו בבית דליכא משום ושאי' יוכת שער ממילא חייב לשלם דהא ודאי דאיכא קילקול קצת דהא מה"ט אסור להשכיר למי שב"ב מרובין רק דהשבח דשאי' יוכת שער עדיף מהקילקול דלא שייך זה חייב לשלם כל הנאה בדין זה וטעם דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה: